Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/18944 E. , 2021/11396 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/18944
Karar No : 2021/11396
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı/…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN ÖZETİ : Danıştay Altıncı Dairesince verilen 30/05/2019 tarihli, E:2015/770, K:2019/5249 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ: Taşınmazın imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınmasına yönelik 1/5000 ölçekli nazım imar planı notlarının iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının anılan kısmında isabet görülmediğinden, bu kısım yönünden kararın düzeltilmesi isteminin kabul edilerek İdare Mahkemesinin kararının bu kısmının bozulmasına, taşınmazın sosyal kültürel tesis alanına alınmasına ilişkin kısım yönünden ise kararın düzeltilmesi isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
6545 sayılı Türk Ceza Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 103. maddesinin b) bendi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi yürürlükten kaldırılmış ise de; anılan Yasanın 27. maddesiyle 2577 sayılı Yasaya eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasındaki "Bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümler, 2576 sayılı Kanunun, bu Kanunla değişik 3 üncü maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanır. Bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümler uygulanır." kuralı uyarınca, bu maddeye göre kararın düzeltilmesi yolundaki istemin incelemesine geçildi.
Düzeltilmesi istenilen kararın, taşınmazın dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planında sosyal kültürel tesis alanına alınmasına ilişkin kısmı yönünden değerlendirilmesi;
Danıştay Dava Daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verilen kararları hakkında ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinde yazılı nedenlerle kararın düzeltilmesi istenebilir. Anılan kısım yönünden kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar adı geçen Yasa maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymamaktadır.
Düzeltilmesi istenilen kararın, dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planına ait plan notları ile bir kısım taşınmazların imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınmasına ilişkin kısmına gelince;
Dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planına ait plan notları ile bir kısım taşınmazların imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınmasına ilişkin kısım yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanmasına yönelik kararın düzeltilmesi istemi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. mddesinin 1. fkrasının (c) bendi uyarınca yerinde görüldüğünden, Dairemizin 30/05/2019 tarihli, E:2015/770, K:2019/5249 sayılı kararının bu kısmı kaldırılarak işin esası incelendi:
Önceki 18.02.1992 onay tarihli 1/5000 ölçekli nazım imar planında konut alanında kalan uyuşmazlık konusu … ada, … parsel sayılı taşınmaz, dava konusu … tarihli, … sayılı büyükşehir belediye meclisi kararıyla kabul edilen 1/5000 ölçekli nazım imar planıyla sosyal kültürel tesis alanına alınmıştır.
Dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planı notlarının "Genel Hükümler" başlığı altındaki 23. maddesinde: "1/1000 ölçekli uygulama imar planında bir kısmı yol veya donatı alanında (belediye hizmet alanı, park alanı, eğitim, spor, teknik altyapı, sosyal ve kültürel, sağlık, idari, dini tesis) kalıp, yolda veya donatıda kalmayan kısımlarında yapı yapılması mümkün olmayan parsellerde; öncelikli olarak bulunduğu imar adasındaki komşu parseller (T2 rumuzlu Ticaret Alanları hariç) ile tevhid edilecektir. Konut ve konut+ticaret fonksiyonlarında yer alan komşu parsellerin birbiri ile tevhit edilmesi durumunda, konut+ticaret alanlarının yapılaşma şartları geçerli olacaktır. Yolda veya donatı alanında kalan kısımlar parselin %40'ını geçmesi durumunda; yolda veya donatı alanında kalan kısımların kamuya bedelsiz terk edilmesi halinde emsal değeri kadastral parselin %60'ı üzerinden hesaplanarak tevhidle oluşan parselde (T2 rumuzlu Ticaret Alanları hariç) kullanılacaktır. Komşu parsellerle herhangi bir nedenden dolayı tevhid edilemeyen parsellerin imar hakkı 1/5000 ölçekli aynı yapı adası ve/veya aynı işlev içerisindeki parsel veya parsellere transfer edilebilir. " kuralı, 24. maddesinde; "1/1000 ölçekli uygulama imar planında tamamı yol veya donatı alanı olarak gösterilen parsellerin; imar hakları 1/5000 ölçekli aynı yapı adası ve/veya aynı işlev içerisindeki parsel veya parsellere (T2 rumuzlu Ticaret Alanları hariç) transfer edilebilir. İmar hakkı transferi hesabı, tamamı yol veya donatı alanında kalan parsele komşu parsellerdeki düşük yoğunluklu/yapılaşma koşullu fonksiyon bölgeleri dikkate alınarak yapılacaktır. İmar transferinden yararlanacak olan parsellerin imar hakkı; imar uygulaması görmüş ise parselin uygulama öncesindeki alanının, imar uygulaması görmemiş ise parsel yüzölçümünün %60'ı üzerinden hesaplanacaktır." kuralı, 25. maddesinde ise; "İmar hakkı transferinden yararlanacak parsellerin yüzölçüm alanı; transfer edilecek parsel ve/veya parsellerdeki işlevlerde belirtilen yoğunluk kademelenmesi için belirlenen parsel büyüklük aralıkları hesaplarına dahil edilemez." kuralı yer almıştır.
Anayasanın 35. maddesinde; "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planına ait plan notlarının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu parselin de aralarında bulunduğu bir kısım parsellerin imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alındığı anlaşılmıştır.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: "Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; "Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek." hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: "e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İmar Kanunu ve Kıyı Kanununda yer almayan, taşınmazın imar hakkının transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu planın, parselin imar hakkı transfer edilecek alan kapsamına alınmasına ilişkin notlarında hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddine ilişkin mahkeme kararının anılan kısmında isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, taşınmazın dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planında sosyal kültürel tesis alanı olarak belirlenmesi yönünden kararın düzeltilmesi isteminin reddine, 1/5000 ölçekli nazım imar planının dava konusu plan notları yönünden temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 14/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.