DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2019/1897 E. , 2021/168 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/1897
Karar No : 2021/168
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/12/2018 tarih ve E:2012/444, K:2018/4269 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması taraflarca karşılıklı olarak istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum) … tarih ve … sayılı işlemiyle bildirilen, … A.Ş.'nin (…) referans kiralık devre teklifinin (Teklif) değiştirilerek onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının ilgili kısımlarının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/12/2018 tarih ve E:2012/444, K:2018/4269 sayılı kararıyla;
Davacı şirket tarafından hazırlanarak davalı idareye sunulan Teklif'in … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla bir kısım maddelerinde değişiklikler yapılmak suretiyle onaylandığı, bunun üzerine anılan Kurul kararıyla onaylanan Teklif taslağının 1.4.1.7. maddesinde yer alan "her türlü" ifadesinin, Teklif'in 1.4.2.2.; 5.11.2.; 5.15.3. maddesinde yapılan değişikliğin, Teklif'in "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı EK-1 bölümünde yer alan "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" tanımının, Teklif taslağının "Ek-5 hizmet seviyesi taahhüdü" bölümündeki 3.1.5. maddesinde yapılan değişikliğin, Teklif'in "Ücretler ve Faturalama" başlıklı EK-7 bölümünde yer alan 3.2.2.1. ve 3.3.1. maddesinde yapılan değişikliklerin, Teklif taslağında yer alan 3.1.6., 3.2.2. ve 3.2.7. maddelerinde yapılan değişikliklerin, Teklif'in EK-7 bölümünün 2. maddesinde yer alan "Hatalı Arıza Bildirim Bedeli"nde yapılan değişikliğin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı;
Elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak, referans erişim tekliflerini incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek, bir işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlendiği hâllerde, elektronik haberleşme hizmetine ilişkin ücretlerin hesaplanma yöntemlerini ve üst sınırlarını, makûl ve ayrım gözetmeyen şartlarla belirlemek hususlarında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna görev ve ayrıca, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri almak konusunda yetki verildiği, bu çerçevede … A.Ş.'nin, erişim sağlama yükümlüsü olarak her yıl hazırlayacağı referans teklifleri Kurum onayından geçirmekle yükümlü bulunduğu, Kuruma sunacağı referans tekliflerde yer alan ücretlerin de tarifelere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı bir şekilde belirlenmiş olması gerektiği;
Dava konusu Teklif Taslağı'nın 1.4.1.7. maddesi incelendiğinde;
"… cihazlarının işletmeci cihazları üzerinde meydana getireceği işbu referans teklif kapsamındaki hizmetlerle sınırlı zararlar ... tarafından karşılanacaktır." metninin, "1.4.1.6. ... cihazlarının İşletmeci cihazları üzerinde meydana getireceği zararlar başta olmak üzere, sebebiyet vereceği her türlü zarar ... tarafından karşılanacaktır." şeklinde değiştirilerek onaylandığı;
Davacı şirket tarafından "her türlü" ifadesiyle kendilerine sınırları belirsiz bir sorumluluk yüklendiği iddia edilmekte ise de, söz konusu düzenlemelerde göz önünde bulundurulan hususun, taraflardan birisine ait cihazın diğer tarafın cihazları üzerinde meydana getireceği zararın teminat altına alınması olduğu, tarafların sorumluluğunun şebekenin kendi sorumluluklarında kalan kısımlardan kaynaklandığı, bu bakımdan ...'un yükümlülüklerinin de şebekenin kendi sorumluluğunda kalan kısmıyla ilgili olduğunun anlaşıldığı;
Bu durumda, davacı şirketin, şebekenin kendi sorumluğunda kalan kısmı ile ilgili yükümlülüklerini düzenleyen Teklif'in uyuşmazlık konusu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davanın, Teklif'in 1.4.2.2. maddesine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Davacı şirket tarafından hazırlanarak davalı idareye sunulan Teklif'in 1.4.2.2. maddesinde yer alan "İşletmeci, Sözleşmenin yürürlüğe girmesini müteakip ve söz konusu sözleşmenin yürürlüğü sırasında Ek-4'te yer alan Teminat Usul ve Esasları'nda mevcut hükümlere ve miktarlara uygun Teminat Mektubu veya nakit parayı getirecektir. Aksi takdirde İşletmecinin yeni abone kaydı yapması engellenebilecektir." metninin, "İşletmeci, Kiralık Devre Sözleşmesi'nin yürürlüğe girmesini müteakip ve söz konusu sözleşmenin yürürlüğü sırasında Ek-4'te (Teminat Usul ve Esasları) yer alan mevcut hükümlere ve miktarlara uygun Teminat Mektubu veya nakit parayı ...'a teslim edecektir" şeklinde değiştirildiği;
Söz konusu düzenlemenin, etkin piyasa gücüne sahip davacı şirket karşısında piyasada faaliyet gösteren ve yeni giren işletmecileri haksız rekabet karşısında koruyarak piyasanın etkin ve verimli bir şekilde işlemesini çalışmaya sağlamak, tüketiciyi korumak bunun yanında davacı şirkete de piyasa şartları içinde güvenli bir şekilde çalışma ortamı sağlamak amacıyla getirildiği anlaşıldığından Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davanın, Teklif'in 5.11.2. maddesine ilişkin kısmı incelendiğinde;
"Genel hükümler çerçevesinde işletmecinin bir başka İşletmeci tarafından devralınması ya da bir başka işletmeci ile birleşmesi durumunda yazılı muvafakat şartı aranmaz. Ancak; Sözleşme imzalamış bulunan bir işletmecinin, başka bir işletmeci tarafından devir alınması durumunda, devir alan İşletmeci, devir eden İşletmeci tarafından o ana kadar Sözleşme kapsamında ...'a temin edilen toplam Teminat Mektubu tutarını 15 (on beş) gün içerisinde temin edecektir. Devir olunan İşletmecinin Teminat Mektupları 30 (otuz) gün içerisinde iade edilecektir. Devir olunan İşletmeci devir alan İşletmeci ile birlikte, devir konusu borçlardan devir tarihinden itibaren 2 (iki) yıl süreyle birlikte ve müteselsilen sorumlu olacaktır." metnindeki "birlikte ve müteselsilen" ifadesinde yer alan "birlikte" kelimesinin madde metninden çıkarıldığı,
...'un hem devir olunan hem de devir alan işletmeciye karşı borcunu ileri sürme imkânının devam ettiği, değişikliğin mevzuat kuralları çerçevesinde yapıldığı anlaşıldığından Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davanın, Teklif'in 5.15.3. maddesine ilişkin kısmı incelendiğinde;
"Kiralık Devre ve KKD hizmetleri kapsamında, ..., İşletmeciye sunduğu hizmetin ekonomik veya teknik açıdan olumsuz yönde etkilenmesine yol açacak her türlü işlemi ilgili İşletmeciye en az 3 (üç) ay önceden bildirir. Bu durumda İşletmeci, söz konusu işlemler için ... tarafından bildirilen tarihten en geç 2 (iki) ay önce bahse konu değişikliklere ilişkin çekince ve/veya problemlerini ...'a iletecektir. İşletmecinin söz konusu değişiklik nedeniyle varsa yeni çözümler üretebilmesi için karşılıklı çalışmalar yapılacaktır. Ayrıca ...'un, mevcut Santral Sahalarından yeni Santral Sahaları oluşturmak zorunda kalması ya da yeni teknolojileri şebekesine uyarlamasının işletmecinin şebekesinde çok kapsamlı revizyonlar yapmasına neden olması halinde uygun çözümün üretilmesi için karşılıklı çalışmalar yapılacaktır." düzenlemesine, "Bu durumda, ... İşletmecilerin asgari kesinti ile hizmet verebilmesi ve hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri alacaktır." ifadesinin eklendiği;
Düzenlemeyle, işletmecinin kendi şebekesinde olabileceğini düşündüğü muhtemel risklere ve zararlara ilişkin çekincelerinin ...'a iletilmesinin sağlandığı, ...'un kendisinden hizmet satın alan ve müşterisi konumunda bulunan işletmecilerin hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu hususunun belirtildiği anlaşıldığından Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davanın, Teklif'in "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı EK-1 bölümünün yer alan "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" tanımına ilişkin kısmı incelendiğinde;
"Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" kavramının, davacı şirket tarafından hazırlanarak davalı idareye sunulan Teklif'te, "Bir devrenin bir yıl boyunca kullanılabilir olduğu sürenin, toplam yıllık süreye oranı. [(toplam yıllık süre - ...da kalan toplam arıza süresi)/toplam yıllık süre]" olarak tanımlandığı; dava konusu Kurul kararı ile "Bir devrenin bir yıl boyunca kullanılabilir olduğu sürenin, toplam yıllık süreye oranı. [(toplam yıllık süre - trafiği etkileyen arızaların yıllık toplam süresi)/toplam yıllık süre]" şeklinde değiştirilerek onaylandığı,
Bunun üzerine davacı şirket tarafından, teklif kapsamında erişim hizmeti sundukları işletmecilerden kaynaklanan arızalar nedeniyle kendilerinin cezai şarta maruz kalmalarının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek değiştirilerek onaylanan tanımın iptalinin istenildiği;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması ilkeleri kapsamında belirlenmesi gerektiği; anılan ilkelerin elektronik haberleşme hizmetine ilişkin sözleşmelerde yer alan cezai şartlara da mümkün olduğunca uygulanması gerektiği;
Dava konusu Teklif'in EK-5 kısmının "Sorumluluklar" başlıklı 4. bölümünde, arızaların işletmeciden de ...'dan da kaynaklanabileceği, işletmeciden kaynaklanabilecek zararların işletmeciden tazmin edileceği hükmünün yer aldığı;
Kurul tarafından değiştirilerek onaylanan dava konusu tanımda ise, sözleşmenin tarafı olan işletmeciden kaynaklandığı objektif kriterlerle kanıtlanabilen arızalar ayırt edilmeksizin tüm arızalar sonucu doğacak kesintilerden ...'un sorumlu olacağı sonucunu doğuracak şekilde bir cezai şart getirildiğinin görüldüğü;
Bu durumda, işletmeciden kaynaklanan zararların ... tarafından karşılanması sonucunu doğuracak nitelikteki "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" tanımında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davanın, Teklif taslağının "EK-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü" Bölümünün 3.1.5. maddesine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Teklif taslağının "EK-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü" Bölümünün 3.1.5. maddesinde yer alan; "Noktadan Noktaya Kiralık Devre ve KKD hizmetlerinin ...dan kaynaklanan nedenlerden dolayı Tablo-1A, Tabio-1B, Tablo-1C ve Tablo-1D'de belirtilen sürelerden daha geç bağlanması halinde, devre başına, (YKD/ATM/ME/SDSL için devrenin geç bağlantı yapılan devre /uç noktası başına, KKD için devrenin geç bağlantı yapılan devre başına) her gecikilen gün için, aylık bazda, başvuruda bulunulan ayı takip eden ayın aylık ücretinden, geç bağlantının yapıldığı tarihteki aylık ücretin 1/15'ii oranına karşılık gelen ücret kadar indirim yapılacaktır (Özel Proje uygulamaları hariç). Bu ücretin aylık ücretini aşması durumunda kalan kısım müteakip ayların faturalarında indirim olarak gösterilir. Geri ödeme sürecinin başlatılması için İşletmecinin yazılı talebi gerekmektedir. Bu talep, geri ödemeye baz olan ayın bitmesini müteakip 6 ay içinde yapılmalıdır. Gecikme cezası her halükârda aylık ücretin 2 katını geçemez. İlgili devrenin iptal edilmesi durumunda; iptal işlemi gerçekleştikten sonra işletmeci geriye dönük bir ödeme talep ettiği takdirde, iptal faturası çıkana kadar hizmet seviyesi taahhüdü geri ödemesi talebinde bulunulabilir, iptal faturası oluşturulduktan sonra geri ödeme uygulaması yapılmaz. Bu hüküm İşletmecinin ücret iadesine ilişkin olarak yasal haklarını kullanamayacağı şeklinde yorumlanamaz" hükmünün, "3.1,6. ...'dan kaynaklanan nedenlerle Tablo-1A, Tablo-1B, Tablo~1C, Tablo-1D ve Tablo 1E'de belirtilen bağlantı süresinin aşılması durumunda, devre başına (ATM/ME/SDSL için devrenin geç bağlantı yapılan uç noktası başına, YKD/TTUNEL için devrenin geç bağlantı yapılan devre başına) gecikilen her iş günü için, aylık bazda, bir sonraki ayın aylık kullanım ücretinden, bağlantının geç yapıldığı tarihteki aylık kullanım ücretinin 1/15'i oranına karşılık gelen ücret kadar indirim yapılacaktır. İndirim yapılacak tutarın aylık kullanım ücretini aşması durumunda kalan kısım müteakip ayların faturalarında indirim olarak gösterilir. Gecikme cezası her halükârda aylık ücretin 3 katını geçemez." şeklinde değiştirilerek onaylandığı, bu hükmün etkin piyasa gücüne sahip işletmeci tarafından daha etkin ve verimli hizmet verilmesinin sağlanmasına yönelik olduğu anlaşıldığından Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davanın, Teklif'in EK-7 bölümünün 2. maddesinde yer alan "Hatalı Arıza Bildirim Bedeli"nde yapılan değişikliğe ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
Davacı şirket tarafından hazırlanarak davalı idareye sunulan Teklif'in EK-7 bölümünün 2. maddesinde 58,54-TL (Daire kararında sehven 44,00-TL yazılmış) olarak belirlenen "Hatalı Arıza Bildirim Bedeli"nin, dava konusu Kurul kararı ile 14,00-TL olarak değiştirildiği,
Davacı şirket tarafından, 14,00-TL'nin nasıl belirlendiğinin açıklanmadığı, söz konusu tutarın maliyetleri karşılamadığı, keyfi belirleme yapıldığı ileri sürülerek hukuka aykırı olduğu iddia edilmekte ise de, davalı idare tarafından söz konusu ücretin, sektördeki işletmecilerin faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirebilmesini sağlamak amacıyla, tarife ve ücretlere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı belirlendiği ve davacı şirket tarafından da aksini ortaya koyacak herhangi bir rapor sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararı ile onaylanan Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davanın Teklif'in "Ücretler ve Faturalama" başlıklı EK-7 bölümünde yer alan 3.2.2.1. ve 3.3.1. maddesinde yapılan değişiklikler ile Teklif taslağında yer alan 3.1.6., 3.2.2. ve 3.2.7. maddelerinde yapılan değişikliklere ilişkin olarak incelenmesi;
Davacı şirket tarafından, geri ödemelerde makûl bir süre sınırı konulmasının karmaşıklığın önlenmesinin tek yolu olduğu ileri sürülerek kararın hukuka aykırı olduğu iddia edilmekte ise de, ücret iadesinde, işletmecilerin yazılı talebinin aranmasının ve süre sınırı getirilmesinin makûl bir gerekçesinin bulunmadığı; kaldı ki, dava konusu düzenleme ile karmaşıklığın ortadan kaldırıldığı ve cezanın ödenmesi için ilave herhangi bir işleme gerek kalmadığı, davacı şirkete kiralık devre ve ATM/FR/ME hizmetlerinde abonelikle ilgili her türlü işlemin otomasyon ile yapılabilmesi amacıyla gerekli otomasyonu 01/01/2013 tarihine kadar tamamlama yükümlülüğü getirilmekle, sipariş, iptal, devir, nakil, hız yükseltme/düşürtme, arıza kaydı açma ve arızalara yönelik süreçlerin otomasyon aracılığıyla takip edilmesi ile öngörülen sürelerde söz konusu işlemlerin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesine olanak sağlanıp bu sürelerin aşılmamasının amaçlandığı, son kullanıcıların işletmeciler arasında seçim yapabilmesine ve seçtiği işletmeciye sorunsuz, kesintisiz bir şekilde geçiş yapabilmesinin etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamında gerçekleşmesine imkân verildiği, kullanıcıların makûl ücretlerle hizmet almasının sağlandığı anlaşıldığından Teklif'in bu kısımlarında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile değiştirilerek onaylanan Teklif'in "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı EK-1 bölümünde yer alan "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" tanımının iptaline, diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, temyize konu kararda dayanılan gerekçelerin hüküm tesis etmek için yeterli olmadığı, reddedilen kısımlara ilişkin gerekçelerin hatalı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, temyize konu kararda, hizmet kalitesi ölçütlerinde kullanılan oranlar ile zararın karşılanması için gereken unsurların birbirine karıştırıldığı, yapılan düzenlemenin, işletmecinin sorumluluğunu ...'a yıkmak gibi sonuç doğurmadığı, aksine ...'un sunacağı hizmetin çalışabilir konumda bulunma süresinin belli bir standarda bağlandığı, kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 21/12/2018 tarih ve E:2012/444, K:2018/4269 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 03/02/2021 tarihinde, "Hatalı Arıza Bildirim Bedeli"nde yapılan değişikliğe ilişkin kısım yönünden oyçokluğu, diğer kısımlar yönünden oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava konusu referans teklif kapsamında, teklif edilen ücretlerin, temelde tüketici menfaati ve rekabetin tesisinin sağlanması amacıyla ve ücretlerin maliyet esaslı belirlenmesi prensibi doğrultusunda belirlenmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. ... tarafından …-TL hatalı arıza bildirim bedeli teklifinde bulunulmuş, davalı idarece bu bedel …-TL olarak onaylanmıştır.
Dava dilekçesinde, …-TL olarak hesaplanan hatalı arıza bildirimine ilişkin maliyet kalemleri tek tek gösterildiği halde, temyize konu kararda, davalı idarenin belirlediği …-TL'nin maliyet esaslı belirlendiği ve davacı şirket tarafından da aksini ortaya koyacak herhangi bir rapor sunulmadığı gerekçesiyle söz konusu kısma ilişkin olarak davanın reddedildiği görülmektedir.
Bu itibarla, maliyet esaslı belirlenmesi gereken hatalı arıza bildirim bedelinin davalı idarece ne şekilde hesaplandığı ve davacının sunduğu bedelin kabul edilmeme nedenleri ortaya konulmadan eksik inceleme ve araştırma üzerine verildiği anlaşılan Daire kararının davanın reddi yolundaki bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu kararın "Hatalı Arıza Bildirim Bedeli"nde yapılan değişikliğe ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyorum.