Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2019/190 E. , 2020/5224 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/190
Karar No : 2020/5224
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) ..
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı hakkında faiz karşılığı borç para vermek suretiyle ikrazatçılık yaptığından bahisle 2009 yılının Ocak dönemi için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Karar düzeltme aşamasında verilen bozma kararı üzerine yapılan incelemede, olayda düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporlarında, davacının faiz karşılığında ödünç para verme işini mutad meslek haline getirdiğinin, şikayetçi olan kişinin ifadesine dayandırıldığı, konuyla ilgili kişilerin ifadesine başvurulmadığı, para hareketlerinin birçoğunun teyidinin sağlanmadığı, … ve davacı arasındaki borç alacak ilişkisinin 1995 yılından bu yana devam ettiğinin tespit edilmesine rağmen, ödünç verilen tutarların elden yapılması ve belgelenmemesi nedeniyle net bir tespitin yapılamadığının da raporda belirtildiği, davacının, tefecilik fiilinden dolayı yapılan yargılamasında … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile beraatine karar verildiği, şikayetçinin ifadesi doğru kabul edilmek suretiyle, ikrazatçılık faaliyeti somut olarak ortaya konulmadan, varsayım ve kanaate dayalı olarak tesis edilen cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı hakkında faiz karşılığı borç para vermek suretiyle ikrazatçılık yaptığından bahisle 2009 yılının Ocak dönemi için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 28. maddesinin 3. fıkrasında, 2279 sayılı Kanuna göre ikraz işleriyle uğraşanlarla, 2. fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini devamlı olarak yapanların, bu Kanunun uygulanmasında banker sayılacakları hükme bağlanmış; olay tarihinde yürürlükte olan 30/09/1983 tarih ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinde de, devamlı ve mutat meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişilerin ikrazatçı sayılacakları açıklanmıştır.
Her iki düzenlemenin birlikte değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere, 6802 sayılı Kanun'un uygulaması bakımından bir kişinin banker sayılabilmesi için aranan koşul, ivaz karşılığı ödünç para verme işinin, devamlı ve mutat meslek halinde yapılmasıdır. Dairemizin süre gelen içtihadına göre ise, aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi halleri, ikraz işiyle devamlı ve mutat meslek halinde uğraşıldığını göstermektedir.
Diğer taraftan, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait bulunduğu; 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuna göre; davacı alacaklarına karşılık …'ndan çok sayıda çek ve senet almış ve bunları tahsil etmek için banka ve üçüncü kişileri (örneğin …, …, ..., …, …, …, … isimli şahısları) kullanmıştır. Bu hususu gizlemek için ortaklık ilişkileri oluşturmaya çalışmıştır.
Davacının …'na verdiği paraları … firması ile ortaklık yapılmasına dayandırdığı bilgisinin, alıkonulan çek ve senetlerle bir ilgisi bulunmamaktadır. … isimli şahıs beyanında Av. …'dan alacağına karşılık …'nun evraklarının kendisine verildiğini ve ödenmemesi üzerine icra takibi başlattığını, ancak …'ın yargıya intikal ettiğini öğrenmesi üzerine yaklaşık 350.000,00 TL'yi almaktan vazgeçmeyi düşündüğünü ifade etmiştir. … ise ifadesinde, bunun tam tersine …'ı tanımadığını, evraklarının aramada ele geçirilmesinin sebebinin Av. … tarafından bunların kendi evrakları arasına karıştırılması olduğunu düşündüğünü beyan etmiştir. Davacının tanımadığını beyan ettiği …'ın bir anda 350.000,00 TL alacaktan vazgeçmeyi düşünmesi çelişki oluşturmaktadır.
Ayrıca davacı tarafından 31/03/2010 tarihinde Av. …'a icra takibi yapması için gönderilen çek-senet listesinde yer alan, alacaklısı … olan … nolu … vade 56.900,00 TL tutarlı çekin ... İcra Müdürlüğünde icrada olduğu tespit edilmiştir. … tarafından tahsil edilmek istenen evraka ilişkin bir protokol örneği de yine davacının iş yerinde yapılan aramada ele geçirilmiştir.
… isimli şahıs kendiliğinden müfettişliğe gelerek verdiği ifadesinde, davacının abisi …'ı tefeci olarak tanıdığını, davacıyı bu şekilde tanımadığını, sonradan araştırınca davacının da ikrazatçılık yaptığını öğrendiğini ve sonrasında bu nedenle görüşmediğini, bu bilgileri kendisine davacının muhasebecisi … söylediğini beyan etmiştir.
…'ın …'yü tanımadığını beyan etmesine rağmen ele geçirilen senetlerin içerisinde alacaklı kısmında … isminin yazdığı ve bu senetlere ait el yazısı ile düzenlenen döküm listesinde "…" "…" ibareli notların düşüldüğü görülmüştür. Anılan şahıs adına düzenlenen 25/10/2009 tarih ve 300.000,00 TL miktarlı çeke ilişkin "25/06/2010 tarihine ertelendi" ifadesinin yer aldığı da tespit edilen hususlar arasındadır.
Davacı tarafından …'na devamlı surette borç para verildiği, faiz hesaplanıp alacağa karşı kıymetli evrak alındığı, ödenmeyenler için faiz ilavesi ile yeni evrak tanzim edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının ödünç para verme faaliyetini devamlı suretle yaptığı ve bu işi meslek haline getirdiği sonucuna varıldığından, matrahın hukuka uygunluğunun incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan mahkeme kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile Dairemiz kararına katılmıyoruz.