Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/19422 E. , 2021/6071 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/19422
Karar No : 2021/6071
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı/ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
DAVANIN KONUSU: 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 62. maddesinin 7. fıkrasında yer alan "betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda" ibaresi ile "ve çatılarda mahya kotunu geçmemek" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI: Dava konusu işlemle baz istasyonlarının kurulma ve işletilme alanlarının kısıtlandığı, iletişimin kesilmesine neden olunacağı, klasik imar mevzuatına göre baz istasyonları için tüm belgelerin tamamlanmasının imkansız olduğu, baz istasyonlarının İmar Kanununun 44.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendine göre yapı ruhsatına tabi olmaması gerektiği, Yönetmeliğin Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak hazırlandığı, baz istasyonları ile ilgili düzenlemelerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun sorumluluğunda olduğu, dava konusu işlemin kamu hizmetinin sürekliliği ilkesine aykırı bulunduğu, haberleşme hürriyetinin ihlaline neden olduğu ileri sürmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Davacının subjektif dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın süresinde açılmadığı, betonarme ve kule tipi baz istasyonlarının önceki yönetmelik hükümlerinde de yapı ruhsatına tabi olduğu, betonarme ve kule tipi yapıların imar mevzuatı kapsamında yapı olduğu, işlemde imar mevzuatı ile hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Baz istasyonlarının kural olarak İmar Kanununun 3. maddesindeki yapı tanımı içinde yer aldığı, yapı mahiyetinde ve teknik altyapı tesisi niteliğinde olduğu açıktır.
Bu durumda, baz istasyonları İmar Kanunun 20.maddesi kapsamında yapı olduğundan "betonarme ve kule tipi baz istasyonlarının" kurulumunda Kanunun 21.maddesi uyarınca yapı ruhsatı alınması gerekmektedir.
Öte yandan, baz istasyonları yapı olduğuna göre baz istasyonlarının yapının mahya kotunu geçmesi halinde yapı maksimum yüksekliğini aşmasına neden olacağından "ve çatılarda mahya kotunu geçmemek" düzenlemesinde de imar mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin dava konusu 62.maddesinin 7.fıkrasında yer alan "betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda" ibaresi ile "ve çatılarda mahya kotunu geçmemek" ibarelerinde imar mevzuatına aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 62. maddesinin 7. fıkrasında yer alan "betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda" ibaresi ile "ve çatılarda mahya kotunu geçmemek" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, İzmir ili, Gaziemir ilçesi, … Mahallesi, … ada, …sayılı parselde davacı ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında yapılan kira sözleşmesi uyarınca davacıya ait yapının çatı katına GSM sitemi (baz istasyonu) kurulduğu, baz istasyonu için yapı ruhsatı alınmadığı ve baz istasyonunun yapı ruhsatı verilemeyecek bir yerde bulunduğu gerekçesiyle Gaziemir Belediye Başkanlığının … tarih ve … sayılı kararı ile İmar Kanununun 42.maddesi uyarınca idari para cezası verilmesi ve 32.maddesi uyarınca baz istasyonunun yıkılmasına karar verilmesi üzerine 23.09.2019 tarihinde Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 62. maddesinin 7. fıkrasında yer alan "betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda" ibaresi ile "ve çatılarda mahya kotunu geçmemek" ibaresinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
3194 İmar Kanunu'nun 5. maddesinde; yapı, karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler olarak tanımlanmış; aynı Kanun'un 21. maddesinde; “Bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir.
Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. Bu durumda; bağımsız bölümlerin brüt alanı artmıyorsa ve nitelik değişmiyorsa ruhsat, hiçbir vergi,resim ve harca tabi olmaz.
Ancak, derz, iç ve dış sıva, boya, badana, oluk, dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik ve sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması ve yönetmeliğe uygun olarak mahallin hususiyetine göre belediyelerce hazırlanacak imar yönetmeliklerinde belirtilecek taşıyıcı unsuru etkilemeyen diğer tadilatlar ve tamiratlar ruhsata tabi değildir." hükmü yer almış; 32.maddesinde ise, "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (.....) tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırı olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." kuralı bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmelik maddesiyle, ana Yönetmeliğin 62. maddesine, "56 ncı maddede belirtilen istisnalar saklı kalmak kaydıyla, bu maddede belirtilen elektronik haberleşme istasyonlarından, betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda; Kanunun 44 üncü maddesinin I fıkrasının (d) bendinde belirtilen hüküm uyarınca bu maddede belirtilen uyulması gereken esaslar ve şartlar dâhilinde olmak ve çatılarda mahya kotunu geçmemek kaydıyla Kanunun 44 üncü maddesinin I fıkrasının (a) bendi hükmü uyarınca yapı ruhsatı aranmaz." hükmü eklenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararında "Sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilmesi gerekli olan izin, ruhsat ve sertifikaların, söz konusu cihazların kurulumunun yanı sıra elektromanyetik dalgaların insan sağlığı bakımından ortaya çıkaracağı zararların önlenmesine yönelik olduğu ve bu yönüyle Anayasa ile Devlete verilen ödevler kapsamında yer aldığı kuşkusuz olmakla birlikte, söz konusu izin, ruhsat ve sertifikaların, imar mevzuatı yönünden Devlete ait olan görevlerin yerine getirilebilmesinin araçları olan izin ve ruhsatların yerine geçebilmesine olanak bulunmamaktadır. Kurum tarafından verilen izin, ruhsat veya sertifikaya sahip olmaları da ilgililerin imar mevzuatına göre almaları zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninden muaf tutulmalarını haklı kılan bir neden olarak kabul edilemez.
İtiraz konusu kural ile getirilen düzenleme, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılmakta, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturmaktadır.
Oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulması, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşımakta, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturmakta ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olmaktadır." gerekçelerine yer verilmek suretiyle, baz istasyonlarının yapı ruhsatına tabi olduğu belirtilmiştir.
İmar Kanunu'nun yukarıda yer alan hükümleri ile Anayasa Mahkemesi kararındaki gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde, elektronik haberleşme istasyonlarının İmar Kanunu'nun 5. maddesindeki yapı tanımı içinde yer aldığı, yapı mahiyetinde ve teknik altyapı tesisi niteliğinde olduğu açıktır.
Öte yandan, Kanun'un 21. maddesi uyarınca, İmar Kanunu kapsamına giren bütün yapılar için Kanun'un 26. maddesinde belirtilen istisna dışında, belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması zorunlu olup, elektronik haberleşme istasyonlarının ruhsata tabi olmayan tadilat ve tamiratlar kapsamında değerlendirilmesine de hukuken olanak bulunmamaktadır.
Uyuşmazlıkta, dava konusu düzenleme ile elektronik haberleşme istasyonları arasında bir ayırıma gidilerek, elektronik haberleşme istasyonlarından, betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda yapı ruhsatının aranmayacağının kurala bağlandığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesi uyarınca, niteliği ne şekilde olursa olsun, Kanun'un yapı tanımı içerisinde yer alan ve ruhsat gerektirmeyen tadilat ve tamirat çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün olmayan bu tesislerin bir kısmının yapı ruhsatı kapsamından çıkarılmasına yönelik düzenlemenin genelinde hukuka uygunluk görülmemekle birlikte, dava anılan düzenlemenin istisnai hüküm getiren "betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda" ibaresi ile "ve çatılarda mahya kotunu geçmemek" ibaresinin iptaline ilişkin ilişkin olup, söz konusu ibarelerde yukarıda anılan Yasa kurallarına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İzmir ili, Gaziemir ilçesi, … Mahallesi, … ada, … sayılı parselde davacı ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında yapılan kira sözleşmesi uyarınca davacıya ait yapının çatı katına GSM sitemi (baz istasyonu) kurulduğu, baz istasyonu için yapı ruhsatı alınmadığı ve baz istasyonunun yapı ruhsatı verilemeyecek bir yerde bulunduğu gerekçesiyle Gaziemir Belediye Başkanlığının … tarih ve … sayılı kararı ile İmar Kanununun 42.maddesi uyarınca idari para cezası verilmesi ve 32.maddesi uyarınca baz istasyonunun yıktırılmasına karar verilmesi üzerine 23.09.2019 tarihinde Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 62. maddesinin 7. fıkrasında yer alan "betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda" ibaresi ile "ve çatılarda mahya kotunu geçmemek" ibaresinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3194 İmar Kanununun 3. maddesinde, "Herhangi bir saha, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatlar için kullanılamaz." hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise, "yapı: karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler" olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanunun "Yapı" başlıklı 20. maddesinde, yapının imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceği; 32.maddesinin işlem tarihindeki halinde ise, "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (.....) tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırı olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." hükmü yer almıştır.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 5189 sayılı Yasanın 5. maddesi ile eklenen ek 35. maddesinde; “Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan direk, kule, kulübe, konteynır, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, alt yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun hükümlerine ve Kurum tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak şartıyla, 3194 sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tabi değildir.” hükmüne yer verilmiş, anılan Yasa maddesi, Anayasa Mahkemesinin 01.10.2009 tarihli, E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
14.06.2014 tarih ve 29030 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin "Mekânsal kullanım tanımları ve esasları" başlıklı 5. maddesinde, "teknik altyapı" kamu veya özel sektör tarafından yapılacak elektrik, petrol ve doğalgaz iletim hatları, içme ve kullanma suyu ile yer altı ve yer üstü her türlü arıtma, kanalizasyon, atık işleme tesisleri, trafo, her türlü enerji, ulaştırma, haberleşme gibi servislerin temini için yapılan tesisler ile açık veya kapalı otopark kullanışlarına verilen genel isim olarak tanımlanmakta olup aynı Yönetmeliğin 8. maddesinde, "Planlama alanı ve yakın çevresi ile alanın bölge veya kent bütünü içindeki konumunu belirlemek üzere; eşik analizi, yerinde yapılan incelemeler gibi fiziksel çalışmalarla birlikte, bilimsel tekniklere dayalı, ekonomik, sosyal, kültürel, politik, tarihi, sektörel ve teknolojik araştırmalar ile sorunlar ve potansiyel analizi yapılır. Ayrıca yürürlükteki planla ilgili gerekli çalışma ve değerlendirmeler de yapılır. Gerektiğinde güçlü, zayıf yönler ile fırsatları ve tehditleri içeren analiz yöntemi kullanılır. Bu çalışmalar araştırma raporunda yer alır." kuralı yer almaktadır.
Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 62.maddesinin 1, 2 ve 3.fıkralarınında, "(1) Kamuya ait umumi hizmet alanları ile ilgili idarelerin tasarrufu altındaki yol, otopark, yaya bölgesi gibi yerlerde kamu hizmetinin yürütülebilmesi ve iletişimin sürdürülebilmesi için gerekli tedbirler ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü alınmak suretiyle ruhsat alınmadan elektronik haberleşme istasyonu kurulabilir.
(2) Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, 634 sayılı Kanuna göre kat maliklerinin muvafakati alınmak, statik proje müellifince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü alınmak kaydıyla ruhsat alınmadan elektronik haberleşme istasyonu kurulabilir.
(3) Elektronik haberleşme istasyonları 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda ve imar planı kararı aranmaksızın kurulur." düzenlemesine yer verilmiş iken 30/9/2017 tarihli, 30196 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik ile 62. maddenin 2. fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(2) Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, kat maliklerinin üçte ikisi ve gerekmesi halinde uygulamadan etkilendiği ilgili idaresince belirlenen bağımsız bölüm maliklerinin muvafakati alınmak, statik açıdan sakınca bulunmadığına dair inşaat mühendislerince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek kaydıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü alınarak; ruhsat alınmadan elektronik haberleşme istasyonu kurulabilir. Bina cephelerinde bu fıkrada aranan şartlara ilave olarak, sadece anten ve anten aparatları monte edilmek, cepheye bitişik olmak, dış cephe kaplamasıyla benzer görünümde olmak ve anten boyları 1,55 metreyi geçmemek şartları da aranır. Fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak kaydıyla, sabit elektronik haberleşme altyapısında kullanılan; saha dolabı, varlık noktası (PoP noktası), menhol, ankesörlü telefon ve bina içi anahtarlama ekipmanları, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni alınmadan kurulabilir.”
25.07.2019 tarih ve 30842 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12.maddesiyle aşağıdaki 7.fıkra eklenmiştir:
"(7) 56 ncı maddede belirtilen istisnalar saklı kalmak kaydıyla, bu maddede belirtilen elektronik haberleşme istasyonlarından, betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda; Kanunun 44 üncü maddesinin I fıkrasının (d) bendinde belirtilen hüküm uyarınca bu maddede belirtilen uyulması gereken esaslar ve şartlar dâhilinde olmak ve çatılarda mahya kotunu geçmemek kaydıyla Kanunun 44 üncü maddesinin I fıkrasının (a) bendi hükmü uyarınca yapı ruhsatı aranmaz.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Usule ilişkin olarak;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
Esasa ilişkin olarak ise;
İmar planları, yöre halkının sağlığını korumak, sosyal ve kültürel ihtiyaçlarını, iyi yaşama düzenini ve çalışma koşulları ile güvenliğini sağlamak amacıyla ülke bölge ve şehir yerlerine göre oturma, çalışma, dinlenme, ulaşım, haberleşme gibi kentsel fonksiyonlar arasında mevcut ve sağlanabilecek imkanlar ölçüsünde en iyi çözüm yollarını bulmak üzere düzenlenen planlardır.
Sabit elektronik haberleşme sistemi (baz istasyonu), teknik altyapı niteliğinde bir tesis olup planlama yapılan alanda yer verilen tüm fonksiyonların sistematik birlikteliği içerisinde nerelerde bulunacağının yukarıda anılan mevzuat çerçevesinde gerekli inceleme ve araştırmalar yapılarak imar planı üzerinde gösterilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, baz istasyonlarının kuruluşunun imar planlarının yapımı ile amaçlanan planlama esasları çerçevesinde gerçekleştirilmesi, fiziksel çevreyi sağlıklı bir yapıya kavuşturmak açısından bir gerekliliktir. Bu nedenle insan sağlığının ve çevrenin korunması bakımından baz istasyonları konu ile ilgili teknik şartlar da gözetilerek olumsuz etkilerinin en az hissedileceği yerlere kurulmalı ve baz istasyonlarının kurulabileceği yerlerin planlanması aşamasında, ilgili kurum ve kuruluşların görüş ve önerileri alınmalıdır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan iptal kararında özetle; esas itibariyle baz istasyonlarının da yapı mahiyetinde olduğu, bununla birlikte mezkur Yasa maddesi ile bu unsurların zaten ilgili üst kurulca denetlendiği gerekçesiyle yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni şartlarından muaf tutulduğu, fakat ilgili üst kurulun yapacağı teknik denetim ile imar denetiminin mahiyetinin farklı olduğu, baz istasyonlarının yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninden bağışık tutulmasının imar ve çevre hukuku açısından denetimsizlik sonucunu doğurduğu, bu sebeplerle Yasa maddesinin Anayasanın 5 ve 56. maddelerine aykırı olduğu gerekçeleri yer almaktadır.
İmar Kanununun yukarıda yer alan hükümleri ve Anayasa Mahkemesinin anılan kararının birlikte değerlendirilmesinden, baz istasyonlarının kural olarak İmar Kanununun 3. maddesindeki yapı tanımı içinde yer aldığı, yapı mahiyetinde ve teknik altyapı tesisi niteliğinde olduğu açıktır.
Bu durumda, baz istasyonları İmar Kanunun 20.maddesi kapsamında yapı olduğundan "betonarme ve kule tipi baz istasyonlarının" kurulumunda Kanunun 21.maddesi uyarınca yapı ruhsatı alınması gerekmektedir.
Öte yandan, baz istasyonları yapı olduğuna göre baz istasyonlarının yapının mahya kotunu geçmesi halinde yapı maksimum yüksekliğini aşmasına neden olacağından "ve çatılarda mahya kotunu geçmemek" düzenlemesinde de imar mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin dava konusu 62.maddesinin 7.fıkrasında yer alan "betonarme ve kule tipi olanlar hariç diğerlerinin kurulumunda" ibaresi ile "ve çatılarda mahya kotunu geçmemek" ibarelerinde imar mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.