Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/19758 E. , 2020/10389 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/19758
Karar No : 2020/10389
DAVACI : ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVALI : ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (...)
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 gününde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin 7.7. maddesi uyarınca 01/01/2019-27/08/2019 tarihleri arasındaki dönem için belirlenen 610.238,65 TL tutarındaki garanti bedelinin davacının hakediş tutarından mahsup edileceğine dair 26/09/2019 tarih ve 838 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu işlemin dayanağı olan 29/01/2019 tarih ve 06 nolu meclis kararına karşı Danıştay Altıncı Dairesinin E:2019/13530 sayılı dosyasında dava açıldığı, yine 29/01/2019 tarih ve 06 nolu meclis kararının dayanağı olan 05/02/2018 tarih ve 8 sayılı meclis kararına karşı Danıştay Altıncı Dairesinin E:2019/2547 sayılı dosyasında dava açıldığı, bu davalardaki savcı görüşlerinin davacı lehine olduğu, imtiyaz sözleşmesinin 7.7. maddesi uyarınca garanti bedelinin usulüne uygun tespit edilmediği, garanti bedelinin 29/01/2019 tarih ve 06 nolu meclis kararı referans alınarak güncellendiği, güncellemenin yıl bazında yapılabileceği, yılın ilk 9 ayı için ve ilk 9 ayın yüksek ÜFE/TEFE oranlarına göre güncelleme yapılmasının usulüne uygun olmadığı, garanti bedelinin işe başlama tarihi olan 01/01/2014 de 2014 yılı için 421.808 TL olarak alınması ve müteakip dönemde buna göre güncellenmesi ve 2019 yılı için 719.331,66 TL olması gerektiği, dava konusu işlemdeki tutardaki artışın % 22 artışa tekabül ettiği, imtiyaz sözleşmesinin 30/11/2018 tarihinde feshedildiği, fesih tarihi sonrasındaki 01/01/2019-15/09/2019 tarihleri arasında dönem için garanti bedeli tahakkuk etirilmesinin isabetli olmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin 7.7. maddesi uyarınca 01/01/2019-27/08/2019 tarihleri arasındaki dönem için güncellenen 610.238,65 TL tutarındaki garanti bedelinin hakediş tutarından mahsup edileceğine ilişkin 26/09/2019 günlü, 838 ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği(...) işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla ... tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 günlü, 56442840 sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin kar payı başlıklı 7.7. maddesinde, yüklenicinin, sözleşmenin yürürlüğe girmesini takip eden faaliyet yılı başında başlamak üzere, her faaliyet yılı sonunda katı atıkların toplanması ve söz konusu tesislere teslimi ile teknik şartnamede belirtilen yöntemlerle bertarafı sonucunda ilgili mevzuata uygun olarak hesaplanacak genel kabul görmüş muhasebe ilkeleri uyarınca belirlenen bir hesap döneminde elde edeceği net dönem karının %100'ünü (yüzde yüzünü) her faaliyet yılını izleyen mart ayı sonunda idareye kar payı olarak ödeyeceği, kar payının 421.208 TL (dörtyüz yirmi bir bin ikiyüz sekiz TL)'nin altında olduğu taktirde kar payı bedeli yerine belirlenen 421.208 TL'nin ödeneceği, bu garanti bedelinin, sözleşme süresince takip eden yıllar için her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirleneceği ve o yıl için belirlenen bu bedelin garanti bedeli olarak esas alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, 12/09/2019 günlü, 782 sayılı ... işlemi ile birlik meclisinin 30/11/2018 günlü, 23 sayılı kararı ile imtiyaz sözleşmesinin feshine karar verildiği, 15/09/2019 tarihi itibariyle devri işlemleri gerçekleştirileceğinden, sözleşmenin 7.7. maddesine dayanılarak garanti bedeli olarak birlik meclisince belirlenen 762.383,70 TL tutarın güncellenerek 01/01/2019-15/09/2019 tarihlerini kapsayan dönem için 2019 yılı mali tablolarının taraflarına ibraz edilmesi ve kar etmesi halinde alacak hakları saklı olmak üzere kıstel yevm olarak hesaplanan 658.955,18 TL tutarın hakediş alacağından kesileceğinin davacıya bildirilmesinden sonra, dava konusu işlemle anılan yazıda bildirilen tarih aralığının 01/01/2019-27/08/2019 tarihlerini kapsayacak şekilde yeniden hesap edilerek 610.238,65 TL olarak tespit edildiği belirtilerek, bu tutarın dikkate alınması hususunun davacıya bildirildiği anlaşılmaktadır.
30/11/2018 günlü, 23 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Meclis kararı ile 23/12/2013 tarih 32850 yevmiye no ile imzalanan ... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesinin sözleşmenin 6.3.1, 6.3.2 ve 6.3.3 maddeleri ile mahkeme kararlarına istinaden fesih edilmesine ve imtiyaz sözleşmesinin "5.2 Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları" hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş ve bu karar davacıya 10/12/2018 günlü, 1209/1158 sayılı yazı ekinde gönderilerek Devir Kurulunda görev almak üzere davacı tarafından belirlenecek 3(üç) temsilcinin 7 iş günü içerisinde Birliğe bildirilmesi hususu tebliğ edilmiştir.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 2.1. maddesinde işin konusu ve kapsamı detaylı olarak belirlenmiş, 2.2. maddesinde imtiyazın süresi, yüklenici tarafından yerine getirilecek işler sayılmış, sözleşmenin feshi 6.3 maddesinde düzenlenmiş, 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, İdarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 6.3.2. maddesinde yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek Ekay Ek Tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, Ekay Ek Tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 er ay süreli 1. ve 2. ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresinin 2. ihtar süresinin doluşundan sonra 6 aydan fazla geciktirilmesi hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY Ek Tesisinin bedelsiz olarak idareye geçeceği belirtilmiştir. Sözleşmede, sözleşmenin feshinden sonra yapılacak olan iş ve işlemler hakkında ayrı bir düzenlemeye yer verilmemiş, sözleşme süresi sonundaki devir esaslarının düzenlendiği 5.2. maddesinin 5.2.7. alt maddesinde, sözleşmenin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de sözleşmenin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddesindeki devir hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış olup, buna göre sözleşmenin 6.3 maddesi uyarınca feshedilmesi halinde 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturularak madde kapsamında sayılan devir işlemlerinin yerine getirilmesi gerekmektedir.
... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi hükümlerinin imtiyaz sözleşmesi süresi içerisinde uygulanması mümkün olup, sözleşme süresi sona erdikten sonra veya sözleşmenin feshedilmesinden sonra devir tamamlanana kadar devir hükümlerinin uygulanması, devir sürecinde kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi gereği sadece hizmetin kesintiye uğramaması amacıyla yapılması gereken işlerin sürdürülmesi gerektiğinden, artık yürürlükte olmayan sözleşmenin diğer hükümleri uyarınca herhangi bir karar alınmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, 30/11/2018 tarihi itibariyla ... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi feshedilmiş olduğundan, fesih işleminin tek taraflı bir irade beyanına dayanan ve bu beyanın muhataba ulaşmasıyla hukuki sonuç doğuran bir işlem olması nedeniyle, fesih kararının davacıya bildirildiği 10/12/2018 yazının tebliğ edildiği 14/12/2018 tarihinden itibaren davacının sözleşme kapsamında herhangi bir faaliyette bulunamayacağı ve oluşturulacak devir kurulu tarafından sözleşmenin 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddesinde öngörülen işlemlerin yapılabileceği açık olup, sözleşme uyarınca devir işlemlerinin 2 aylık süre içerisinde sonuçlandırılarak tesislerin idareye geçmesinin sağlanması, bu süreden sonra işin birlik üyelerince yürütülmesi ve anılan süreç sonuçlanana kadar hizmetin kesintiye uğramadan sürdürülebilmesi için gerekli olan işlerin yapılmasının sağlanması, bunun dışında herhangi bir faaliyette bulunulmaması gerektiğinden, olayda, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra 01/09/2019 ile 27/08/2019 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak, ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği tarafından sözleşmenin 7.7. maddesi uyarınca güncellenen 610.238,65 TL tutarındaki garanti bedelinin hakediş tutarından mahsup edileceğine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, sözleşmenin feshi yolundaki işlemin iptali istemiyle açılan ve Danıştay Altıncı Dairesi'nin E:2019/2572 sayısına kayıtlı davanın derdest olduğu anlaşılmakta ise de, dava sonucunda verilecek olan karar uyarınca yeniden işlem tesis edilebileceği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu 26/09/2019 günlü, 838 ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
Anılan Taslağa ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 tarih ve 56442840 sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
29/01/2019 tarih ve 6 sayılı ... Meclisi Kararı ile, 2019 yılı için garanti bedeli 762.383,70 TL olarak güncellenmiştir.
...'ın 12/09/2019 tarih ve 872 sayılı işlemi ile, imtiyaz sözleşmesinin feshine karar verildiğinden 15/09/2019 tarihi itibarıyla devir işleminin gerçekleştirileceğinden bahisle anılan sözleşmenin 7.7. maddesi uyarınca 01/01/2019-15/09/2019 tarihleri arasındaki dönem için güncellenen 658.955,18 TL tutarındaki garanti bedelinin davacının hakediş tutarından mahsup edilmesine karar verilmiştir.
Dava konusu 26/09/2019 tarih ve 838 sayılı ... işlemi ile, 2019 mali yılı başı ile devir işlemlerinin gerçekleştirileceği tarih aralığı olan 01/01/2019-27/08/2019 tarihleri arasındaki dönem için anılan sözleşmenin 7.7. maddesi uyarınca garanti bedelinin yeniden hesaplanarak 610.238,65 TL olarak tespit edildiği belirtilerek, garanti bedeli olarak bu tutarın dikkate alınması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
330/11/2018 tarih ve 23 sayılı ... Meclis Kararı ile imtiyaz sözleşmesinin, anılan sözleşmenin 6.3.1, 6.3.2 ve 6.3.3 maddeleri uyarınca feshedilmesine karar verilmiş ve anılan meclis kararı 14/12/2018 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işin tanımının teknik şartnamede detaylandırılan şekilde; katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu; "işin konusu ve kapsamının" düzenlendiği; 2.1. maddesinde, "işin konusu"nun, sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresi yetki alanı içerisinde; sözleşme ekindeki haritada hudutları işaretlenmek suretiyle gösterilen alanda sözleşme eki teknik Şartnamede ayrıntıları belirtilen EKAY ek tesislerinin her türlü maliyetinin yüklenici tarafından karşılanmak suretiyle kurulması, katı atıkların kaynağında ayrı toplanması, katı atıklarının transfer istasyonundan EKAY ve EKAY ek tesislerine taşınması, EKAY ve EKAY ek tesislerine teslimi, burada ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi kaydı ile sözleşme esaslarına göre kesin tahsis bedelinin ödenmesi ve kâr payının idareye verilmesi kaydıyla EKAY ve EKAY ek tesislerinin ve makine ve ekipmanın bu işle ilgili her türlü kâr ve zararı yükleniciye ait olmak üzere sözleşme süresince işletilmesi, birlik üyeleri yöresinde oluşan konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cüruf atıklarının ilgili yerel yönetimin yetki alanı içinde gösterilip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda; çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi olduğu; 2.2. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, yüklenicinin tesislerin yapım işlerinin tasarımını, mühendislik hizmetlerini, inşaatın finansmanını, test işlemlerini, işletilmesini, yönetimini, kontrol ve bakımını, yenilenmesini, teknik şartnameye, iş programına, teknik gerekliliklere ve yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapacağı; 3.1. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) aylık sürede yapılacağı; 3.8. maddesinde, bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiği, belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde süre uzatımını gerektiren hal veya mücbir sebep sayılacak olaylar, yargı mercilerinin yürürlükteki içtihatları ile kabul edilen hallere ek olarak ve onlarla sınırlı olmamak, ulusal veya uluslar arası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlar olduğu: a)İdare’nin ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının rapor, ruhsat ve diğer işlem ve eylemleri veya yargı kararları sonucunda oluşacak ve tesisin yapımını veya işletilmesini imkansız kılacak haller, b)Kamu hizmetlerinin imtiyaz yoluyla gördürülmesine cevaz veren hukuki düzenlemeler veya bu İmtiyaz Sözleşmesinin konusunu ortadan kaldıran yeni yasal düzenlemelerin yapılması, c)Deprem, fırtına, sel baskını, çığ, yıldırım gibi doğal afetler, d)Kanuni grev vuku bulması, e)Kısmi veya genel seferberlik ilan edilmesi, imtiyaz hakkı sahibi tarafından olayın meydana geliş tarihini izleyen 20 (yirmi) iş günü içinde idareye yazılı olarak başvurulması üzerine idare ve yüklenici tarafından süre uzatımını gerektiren haller ve mücbir sebepler ve bunların sonuçları birlikte görüşülerek bu sebeplerden doğan zararların yol açtığı gecikmenin yatırım ve iş programları üzerindeki etkilerinin saptanacağı kaybedilen sürelerin belirlenerek idarenin onayına sunulacağı ve iş programı, yatırım ve işletme süreleri yeniden düzenleneceği, süre uzatımını gerektiren haller dışında, sözleşmenin uygulanmasını telafisi mümkün olmayacak şekilde engelleyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşmenin idare tarafından feshedileceği, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımını gerektiren haller veya mücbir sebepler dışında, sözleşme konusu işin sözleşmede öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için idari şartnamede gösterilen cezaların uygulanacağı; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 (üç) er ay süreli 1. (birinci) ve 2. (ikinci) ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresi, 2. (ikinci) ihtar süresinin doluşundan sonra 6 (altı) aydan fazla geciktirmesi hallerinde idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ek tesisinin bedelsiz olarak idareye geçeceği; 5.2. maddesinin 5.2.7. alt maddesinde, sözleşmenin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de sözleşmenin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddesindeki devir hükümlerinin uygulanacağı ve buna göre sözleşmenin 6.3 maddesi uyarınca feshedilmesi halinde 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturularak madde kapsamında sayılan devir işlemlerinin iki ay içinde tamamlanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anılan imtiyaz sözleşmesi hükümleri uyarınca, imtiyaz sözleşmesinin 6.3 maddesi uyarınca feshedilmesi halinde, fesih tarihinden sonra 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturularak devir işlemlerinin yapılması ve sözleşmenin 5.2. maddesi hükümleri uyarınca, sözleşme kapsamında devir işlemlerinin en geç iki ay içerisinde tamamlanarak davalıya devir işleminin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" hükümlerinin, imtiyaz sözleşmesi süresi içerisinde uygulanması mümkün olup, sözleşme süresi sona erdikten sonra veya sözleşmenin feshedilmesinden sonra sadece devir tamamlanana kadar devir hükümlerinin uygulanması yani devre ilişkin işlemlerin yürütülmesi gerektiğinden, artık yürürlükte olmayan sözleşmenin diğer hükümleri uyarınca herhangi bir karar alınmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda; 30/11/2018 tarihi itibarıyla "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" feshedilmiş olduğundan, fesih işleminin tek taraflı bir irade beyanına dayanan ve bu beyanın muhataba ulaşmasıyla hukuki sonuç doğuran bir işlem olması nedeniyle, fesih kararının davacıya tebliğ edildiği 14/12/2018 tarihinden itibaren, oluşturulacak devir kurulu tarafından sözleşmenin 5.2.2., 5.2.3, 5.2.4. ve 5.2.5. maddelerinde öngörülen devir işlemlerinin yapılabileceği ve artık yürürlükte olmayan sözleşmenin diğer hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında, sözleşmenin feshinin gerçekleştiği 14/12/2018 tarihinden sonra tesis edilen, 01/01/2019-27/08/2019 tarihleri arasındaki dönem için belirlenen 610.238,65 TL tutarındaki garanti bedelinin davacının hakediş tutarından mahsup edileceğine dair dava konusu 26/09/2019 tarih ve 838 sayılı ... işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
2. Aşağıda gösterilen … TL yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.