DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2019/2014 E. , 2021/740 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2014
Karar No : 2021/740
TEMYİZ EDENLER : I- (DAVACILAR):
1- …
2-…
…
…
19-…
20-…
VEKİLİ : Av. …
21-…
22-…
23-…
24-…
25-…
VEKİLİ : Av. …
II- (DAVALI): ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DİĞER DAVACILAR : 1-… Derneği
VEKİLİ : Av. …
2- …
3- …
4- …
5-…
6-…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 27/02/2019 tarih ve E:2014/5958, K:2019/1431 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin; 4. maddesinin 1. ve 5. fıkralarının, 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "define aranmasına" ibaresinin; 6. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan "define arama izinlerinde define arama ruhsatını" ibaresinin ve 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "define arama" ibaresinin, 12. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendindeki "dışındaki bedeller ve teminat" ibaresinin, 22. maddesinin 1. fıkrasının "Bölge müdürlüğü izin sahalarının kontrolünü bütçe ödenekleriyle sınırlı olmak kaydıyla serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırabilir." şeklindeki ikinci cümlesi ile "Ancak su isale hattı, baraj, gölet, doğalgaz boru hattı, petrol boru hattı, elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonu, enerji nakil hattı, yol, telefon iletim hattı izinlerinde saha kontrolleri yatırım tamamlanıncaya kadar her yıl, yatırımın tamamlanmasını takiben sonu sıfır ve beş ile biten yıllarda yapılır." şeklindeki üçüncü cümlesinin, 24. maddesinin 1. fıkrasında geçen "...ve zaruret olup olmadığı hususu" ibaresinin, 27. maddesinin 2. fıkrasının "Ancak 8/11/2003 tarihinden önce Devlet idareleri adına araştırma, eğitim ve dinlenme tesisi yapılması maksadıyla verilen izinlerin üçüncü kişilere işlettirilmesine Bakanlıkça izin verilebilir." şeklindeki son cümlesinin, 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesinin ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesis" ibaresinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 27/02/2019 tarih ve E:2014/5958, K:2019/1431 sayılı kararıyla;
Anayasa'nın 169. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrası, 18. ve Ek 5. maddelerinden bahsedilerek,
Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrası ve 24. maddesinin 1. fıkrasında geçen "...ve zaruret olup olmadığı hususu" ibaresi yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında, normlar hiyerarşisindeki soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içerisinde, ormanlık alanlarda kamu yararı ve zaruret bulunması halinde izin verilebilecek, yer, bina ve tesislerin neler olduğunun ortaya konulduğu; 24. maddesinin 1. fıkrasında, kamu yararı ve zaruret olup olmadığı hususunun; faaliyetin orman sınırları dışında gerçekleştirilmesi imkânının bulunup bulunmadığı hususunun irdelenerek tespit edileceğinin ifade edildiği;
6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasında, Devlet ormanları üzerinde izin verilebilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiğinin genel anlamda sayma suretiyle belirtildiği, bu maddenin uygulanmasına yönelik olarak, daha ayrıntılı ve yönlendirici hükümler getirilebilmesinin, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan "belirlilik" ilkesinin gereği olduğu; bu ilkeye göre, hukuki düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesinin de gerekli olduğu;
6831 sayılı Kanun'un 17/3 maddesinde, Devlet ormanları üzerinde izin verilebilecek bina ve tesislere ilişkin düzenlemelere yer verilmekle birlikte ilk olarak, maddenin 3373 sayılı Kanun ile değişik halinde, Devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesisler için gerçek ve tüzelkişilere, izin verilebileceği kuralının yer aldığı, bu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu itirazı üzerine, Anayasa Mahkemesince yapılan inceleme sonucu verilen 17/12/2002 tarih ve E:2000/75, K:2002/200 sayılı kararla, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı olması gerektiği; Anayasa'nın 169. maddesiyle ormanların özel olarak korunduğu gözetilerek bu maddede geçen "kamu yararı" kavramının hangi durumları kapsadığının yasayla belirlenmesi gerekirken, bu yola gidilmeyerek, kavramın kapsam ve içeriğinin tespitinin idareye bırakılmasının, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle de bağdaşmadığı, Anayasa'nın 7 ve 169. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiği;
Anayasa Mahkemesinin anılan kararından sonra 6831 sayılı Kanun'un 17/3 maddesinde 5192 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası, maddede, Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiğinin tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği, söz konusu bina ve tesislerin yapılabilmesi için kamu yararı ile zaruret halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiğinin ortaya konulduğu, bu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 22/11/2007 tarih ve E:2004/67, K: 2007/83 sayılı kararıyla iptali istenen hükümde belirtilen zaruret hali durumunun, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanının bulunmaması durumu olarak anlaşılması gerektiği, Anayasa'nın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda kamu yararı, zorunluluk veya kaçınılmazlık ölçütlerine yer verildiğinden, Anayasa'nın 2., 11. ve 169. maddelerine aykırılık görülmediği gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verildiği;
Anayasa'nın 169. maddesi ile ormanların özel olarak koruma altına alındığı dikkate alınmak suretiyle Anayasa Mahkemesinin aktarılan kararlarının ve 6831 sayılı Kanun'un bir bütün olarak değerlendirilmesinden; Devlet ormanları üzerinde izin verilebilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olduğunun kanunla belirlenmesi gerektiğinin açık olduğu; nitekim bu kamu hizmetlerine, dayanak Kanun maddesi ve dava konusu Yönetmelik maddelerinde belirtildiği gibi ancak Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret hali bulunması durumunda izin verilebileceği;
Davaya konu Yönetmeliğin 24. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''ve zaruret olup olmadığı hususu'' ibaresinin, faaliyetin orman sınırları dışında gerçekleştirilmesi imkânının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi suretiyle kamu hizmetinin ormanlık alanda, izne konu olabilmesini mümkün kılması nedeniyle, Anayasa Mahkemesi kararlarına ve 6831 sayılı Kanun'un 17/3 maddesine uygun olduğunun anlaşıldığı;
6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan savunma, düzenli depolama tesisleri, eğitim tesisleri ve spor tesisleri ibarelerinden hareketle, bu ibarelerin kapsam ve içeriğinin ortaya konularak, hukuki belirliliğin sağlanması adına Yönetmeliğin 4. maddesinin dava konusu 1. fıkrasındaki ibarelere yer verildiğinin anlaşıldığı;
Bu bağlamda; Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği gibi öncelikli kamu hizmetlerine Devlet ormanlarında izin verilebileceği açık olmakla birlikte, Yönetmeliğin 4. maddesinin dava konusu 1. fıkrasında, 6831 sayılı Kanun'un 17/3 maddesinin uygulanmasını sağlamak üzere, uygulamada birliğin sağlanarak, olası tereddütlerin ortadan kaldırılması ve hukuki belirliliğin sağlanması adına, kamu yararı ve zaruret bulunması halinde ormanlık alanda izin verilebilecek yer, bina ve tesislerin belirtildiği anlaşıldığından, hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 5. fıkrası yönünden;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 5. fıkrasında, yer altında inşa edilecek tesislerin yüzeye isabet eden izdüşümleri için izin alınacağı hükmünün yer aldığı;
Dava konusu düzenlemenin, yer altında inşa edilecek tesisin güvenliğinin sağlanması ve yer üstü alanda üçüncü kişilere izin verilmesinin önüne geçilmesi amacı taşıdığı anlaşıldığından, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "define aranmasına" ibaresi; 6. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan "define arama izinlerinde define arama ruhsatını" ibaresi ve 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "define arama" ibaresi yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin belirtilen maddelerinde, define arama ile ilgili düzenlemelere yer verilmek suretiyle, ormanlık alanlarda define aranmasına olanak tanındığı;
Anayasa'nın 169. maddesi ile ormanların korunması konusunda Devlete verilen sorumluluk da dikkate alındığında, ormanlık alanlarda define arama ile ilgili faaliyetlerin yapılabilmesi için, davaya konu Yönetmeliğin dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nda ya da başka bir kanunda, define arama faaliyetinin yapılabileceği yerler arasında sayma yoluyla açıkça ''ormanlık alanlara'' yer verilmesi ve bu faaliyetin yapılmasına açıkça olanak tanıyan özel düzenlemelerin bulunması gerektiğinin açık olduğu;
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı 6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasında ve 18. maddesinin 1. fıkrasında ve bir bütün olarak 6831 sayılı Kanun'da, ormanlık alanlarda define arama faaliyetlerinin yapılmasına olanak tanıyan özel bir düzenlemenin bulunmadığı;
Öte yandan, davalı idare tarafından, her ne kadar 6831 sayılı Kanun'da ormanlık alanda verilebilecek izinler arasında define aramaya yer verilmemekle birlikte, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "Define arama" başlıklı 50. maddesinde, dava konusu düzenlemeye paralel bir düzenleme bulunduğu belirtilmekte ise de, 2863 sayılı Kanunu'nun anılan hükmünde, define arama faaliyetinin yapılabileceği yerler arasında sayma yoluyla açıkça "ormanlık alanlar"a yer verilmediği görüldüğünden, bu maddenin dayanak alınamayacağı;
Bu durumda, dayanağı olan 6831 sayılı Kanun'da veya bir başka kanunda, ormanlık alanlarda define arama faaliyetinin yapılmasına açıkça olanak tanıyan yasal bir düzenleme bulunmamasına karşın, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında geçen "define aramasına" ibaresi; 6. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan ''define arama izinlerinde define arama ruhsatını" ibaresi; 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "define arama" ibaresi ile ormanlık alanlarda define aranmasının yolu açıldığından, bu düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 12. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendindeki "dışındaki bedeller ve teminat" ibaresinin incelenmesi:
Yönetmeliğin 12. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde; izin sahibinin kesin izin başlangıç tarihinden itibaren bir yıl içinde vazgeçmesi nedeniyle iznin iptal edilmesi ve yatırılan bedellerin ve teminatın iptal tarihinden itibaren en geç üç ay içinde iadesinin talep edilmesi halinde; izin verilen saha içinde hiçbir noktada çalışma yapılmamış olması ve izin öncesi doğal yapının bozulmamış olmasının heyetçe düzenlenecek raporla tespiti ve bölge müdürlüğünün onayı ile arazi izin bedeli dışındaki bedeller ve teminatın faizsiz olarak iade edileceği kuralına yer verildiği;
Davacılar tarafından; yatırımcının keyfi olarak yatırımından vazgeçmesi halinde, izin verilen alanın orman olarak kalmasındaki kamu yararı, yatırıma verilen izin süresince risk altında bulunmuş olacağından, bu riskin karşılanması adına en azından ödenen bedellerin bir kısmının ve teminat bedelinin hazineye gelir olarak kaydedilmesi gerektiğinden, dava konusu düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğunun öne sürüldüğü;
Dava konusu düzenlemenin, ormanlık alanda yapılacak faaliyetlere ilişkin izin başvurularının, izin almadan önce daha iyi değerlendirilmesi ve daha ciddi olarak planlanması amacı taşıdığı anlaşıldığından, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasının "Bölge müdürlüğü izin sahalarının kontrolünü bütçe ödenekleriyle sınırlı olmak kaydıyla serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırabilir." şeklindeki ikinci cümlesi yönünden;
Yönetmeliğin "İzin sahalarının kontrolü, sorumluluk ve ilave tesis yapılması" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme ile, Orman Bölge Müdürlüklerinin, ormanlık izin sahalarının kontrolünü, serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırabilmesine olanak tanındığı;
5531 Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 3. maddesi, "Mesleğin konusu" başlıklı 4. maddesi, "Hak, yetki ve sorumluluklar" başlıklı 5. maddesi, "Serbest yeminli ormancılık ve orman ürünleri büroları" başlıklı 8. maddesi ile Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Serbest Yeminli Meslek Mensupları Tüzüğü'nün "Yapacakları işler, hak ve yetkiler" başlıklı 6. maddesinden bahsedilerek;
Bu hükümlerin incelenmesinden; serbest yeminli meslek mensuplarının "denetim" yetkilerinin bulunduğu, ancak bu yetkinin, 5531 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki faaliyet konularıyla sınırlı olarak kullanılabileceğinin anlaşıldığı; 5531 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki faaliyet konuları arasında ise, ormanlık alanlardaki izin sahalarının kontrolü ile ilgili bir faaliyete yer verilmediğinin görüldüğü;
Diğer taraftan, serbest yeminli ormancılık ve orman ürünleri bürolarınca, kamu kurum ve kuruluşlarına verilen tasdik edilmiş belgeler, kanunları gereğince kamu idaresinin yetkili memurlarınca, tasdikin kapsamı ölçüsünde incelenmiş bir belge olarak kabul edilmekle birlikte, çeşitli kanunlarla kamu idaresine tanınan teftiş, denetim ve inceleme yetkilerinin kullanılmasına ilişkin hususların saklı tutulduğunun anlaşıldığı;
Bir kişi veya kurumun denetim yapma yetkisine sahip olduğunun mevzuatta açıkça düzenlenmesi gerekmekte olup, anılan mevzuat uyarınca, serbest yeminli ormancılık bürolarının, ormanlık izin sahalarının kontrolünü yapma konusunda açık bir yetkisinin bulunmadığı;
Bu durumda, üst hukuk normu niteliğinde olan mevzuatta, serbest yeminli ormancılık bürolarına ormanlık izin sahalarının kontrolünü yapma konusunda açık bir yetki tanınmamış olmasına rağmen, söz konusu bürolara kontrol yetkisi veren dava konusu Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde hukuka uyarlık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasının "Ancak su isale hattı, baraj, gölet, doğalgaz boru hattı, petrol boru hattı, elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonu, enerji nakil hattı, yol, telefon iletim hattı izinlerinde saha kontrolleri yatırım tamamlanıncaya kadar her yıl, yatırımın tamamlanmasını takiben sonu sıfır ve beş ile biten yıllarda yapılır." şeklindeki üçüncü cümlesi yönünden;
Davacılar tarafından; dava konusu düzenlemede sayılan tesisler için genel uygulamadan ayrılarak, kontrollerin tesisin tamamlanmasından sonra her yıl yerine beş yılda bir yapılmasının başta kamu yararına aykırı olduğu, yine Anayasa’da devlete verilen ormanları yönetme ve işletme yetkisine aykırılık teşkil ettiğinin ileri sürüldüğü;
Davalı idare tarafından; söz konusu tesislerin tamamının sabit yapılar olduğu, bu çeşit yapılarda sınır değişikliği olmasının ihtimal dahilinde olmadığından, denetimin; inşaat süresince her yıl, inşaat tamamlandıktan sonra beş yılda bir olarak düzenlendiğinin savunulduğu;
Bu durumda, su isale hattı, baraj, gölet, doğalgaz boru hattı, petrol boru hattı, elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonu, enerji nakil hattı, yol, telefon iletim hattı izinlerinde saha kontrollerinin yatırım tamamlanıncaya kadar her yıl, yatırımın tamamlanmasını takiben sonu sıfır ve beş ile biten yıllarda yapılacağına ilişkin dava konusu düzenlemenin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 27. maddesinin 2. fıkrasının "Ancak 8/11/2003 tarihinden önce Devlet idareleri adına araştırma, eğitim ve dinlenme tesisi yapılması maksadıyla verilen izinlerin üçüncü kişilere işlettirilmesine Bakanlıkça izin verilebilir." şeklindeki son cümlesi yönünden;
6831 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasına göre; sağlık, eğitim ve spor tesisi yapımı maksadıyla verilen izinlere konu asli tesislerin dışındaki kafeterya, kantin, otopark gibi yan ünitelerin kiralanmasının, aynı fıkra kapsamında diğer izinlere konu tesislerin tamamının veya bir bölümünün kiralanmasının veya özelleştirme uygulamaları kapsamında işletme hakkının devredilmesinin, yap-işlet-devret modeli ile yaptırılmasının izin sahibi tarafından talep edilmesi halinde izin verilebileceğinin kurala bağlandığı;
Davacılar tarafından; 6831 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, herhangi bir istisnai düzenleme yer almamaktayken, dava konu düzenlemede istisnaya yer verilmesi nedeniyle üst hukuk normlarına uyarlık bulunmadığının öne sürüldüğü;
Dava konusu düzenleme ile 08/11/2003 tarihinden önce izne konu edilmiş ancak değişen mevzuat gereğince artık izne konu edilemeyen tesislerin, Devlet idarelerince işletilmesinin çok da verimli olmayacağı düşünülerek, üçüncü kişilere işlettirilmesi konusunda, Bakanlığın izin verebileceği belirtilerek, bu konudaki usulün ortaya konulmasının amaçlandığı;
Bu bakımdan; dava konusu düzenlemenin hukuki belirliliğin sağlanmasına yönelik olduğu ve kamu yararının gerektirmesi durumunda bu takdir yetkisinin kullanılabileceğinin açık olması nedeniyle hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı;
Yönetmeliğin 33. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi ve 3. fıkrasında geçen "yüklenici adına üst hakkı tesis" ibaresi yönünden;
6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde; sağlık ve eğitim tesisleri yapılması maksadıyla verilen izinlere konu tesislerin kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde yaptırılması veya mevcut izinli tesislerin yenilenmesi hâlinde ilgili bakanlıkların talebi üzerine yüklenici adına üst hakkı tesis edilebileceği hükmüne yer verildiği;
Davacılar tarafından; mülkiyete eş değer üst hakkı ile orman kavramı birlikte düşünülemeyeceğinden, dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğunun öne sürüldüğü;
6831 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemeye uygun olarak, kamu özel işbirliği modeli çerçevesinde yapılacak sağlık ve eğitim tesislerinde ilgili bakanlıkların talebi üzerine yüklenici adına üst hakkı tesis edilebileceğine ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "define aranmasına" ibaresinin; 6. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan "define arama izinlerinde define arama ruhsatını" ibaresinin ve 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "define arama" ibaresinin, 22. maddesinin 1. fıkrasının "Bölge müdürlüğü izin sahalarının kontrolünü bütçe ödenekleriyle sınırlı olmak kaydıyla serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırabilir." şeklindeki ikinci cümlesinin iptaline, dava konusu diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacılar (temyiz isteminde bulunanlar arasında isimleri belirtilen) tarafından, dava konusu hükümlerin, Anayasa'nın 169. maddesine ve Orman Kanunu'nun 17/3 ve 18. maddelerine aykırı olduğu, ormanların tahrip edilmesine yol açacağı; Anayasa ile güvence altına alınan bir hakkın belirsiz ifadeler içeren ve idareye sınırsız yetkiler veren Yönetmelik hükümleri ile kısıtlanması olanağı getirilmesinin, normlar hiyerarşisine, önceki Anayasa Mahkemesi kararlarına ve korunması gerekli öncelikli haklara aykırılık teşkil ettiği; Yönetmeliğin, üst normun alttaki normla etkisiz hale getirilemeyeceğine ilişkin hukuk ilkesine aykırı şekilde düzenlendiğinden, anayasal hak olan çevre hakkının kısıtlanmasına neden olduğu belirtilerek, Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, Yönetmelik'te yer alan define aranmasına ilişkin hükümlerin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 50. maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olduğu, 6831 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca, idarelerinin ormanlık izin sahalarının kontrolünü, serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırabileceği belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, istemlerin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : 6831 sayılı Kanun'da "patlayıcı madde emniyet alanı" ve "yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu" yapılmasına olanak sağlayan bir hüküm bulunmadığı gibi, sivil kullanım amaçlı patlayıcı maddeler ve kullanım alanları bulunduğu da dikkate alındığında, bu ibarelerin Kanun'da zikredilen "savunma" alanı kapsamında kaldığını kabul etmek hukuken mümkün olmadığından, davacıların temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "...patlayıcı madde emniyet alanı, yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu..." ibareleri yönünden bozulması, kalan kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
Üye …'in, "dava konusu Yönetmelik hükümleri ile davacılar arasında doğrudan meşru, kişisel ve güncel bir 'menfaat' ilgisi kurulmasına olanak olmadığı, bu haliyle de davacıların bu maddelerin iptalini istemekte doğrudan bir menfaati bulunmadığı gerekçesiyle, davacıların dava açma ehliyeti olmadığı" yolundaki oyuna karşılık bakılan uyuşmazlıkta, davacıların dava açma ehliyeti bulunduğuna oyçokluğu ile karar verilerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddi, kısmen dava konusu düzenlemelerin iptali yolundaki Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu 27/02/2019 tarih ve E:2014/5958, K:2019/1431 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 08/04/2021 tarihinde, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasındaki, "...patlayıcı madde emniyet alanı, yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu..." ibareleri ile 22. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesi yönünden oyçokluğu, diğer kısımlar yönünden oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
X- 6831 sayılı Kanun'un 6. maddesinde; "Devlet ormanlarına ve Devlet ormanı sayılan yerlere ait her çeşit işler Orman Genel Müdürlüğünce yapılır ve yaptırılır.
Devletten başkasına ait olan bütün ormanlar, bu Kanunun hükümleri dairesinde Orman Genel Müdürlüğünün murakabesine tabidir." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin, 22. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenen ikinci cümlesinde ise, "Bölge müdürlüğü izin sahalarının kontrolünü bütçe ödenekleriyle sınırlı olmak kaydıyla serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırabilir." kuralına yer verilmiştir.
Her ne kadar Daire kararında, üst hukuk normu niteliğinde olan mevzuatta, serbest yeminli ormancılık bürolarına açık bir yetki tanınmamış olduğundan bahisle düzenlemenin iptaline karar verilmişse de, 6831 sayılı Kanun'da açıkça Devlet ormanlarına ve Devlet ormanı sayılan yerlere ait her çeşit işlerin Orman Genel Müdürlüğünce yaptırılabilmesine de olanak tanınmış olduğu dikkate alındığında, Bölge müdürlüğünün izin sahalarının kontrolünü bütçe ödenekleriyle sınırlı olmak kaydıyla serbest yeminli ormancılık bürolarına da yaptırabileceği yolundaki hükmün Kanun'da tanınan yetki kapsamında getirildiği, üst hukuk normu ile hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna varıldığından, Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesi yönünden bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Bilindiği gibi normlar hiyerarşisinde kanunlardan sonra gelen yönetmelikler bir kanun hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu hükümlerin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Kanun koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Ancak, idarelerin yönetmelik düzenleme yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, kanun, tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
6831 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 3. fıkrasında, Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiği tek tek sayılmak suretiyle belirtilmiş olup, Kanun'da yer almayan tesislerin Yönetmelikte düzenlenmek suretiyle ormanlık alana yapılabilecek tesislerin genişletilmesine olanak bulunmamaktadır.
6831 sayılı Kanun'da "patlayıcı madde emniyet alanı" ve "yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu" yapılmasına olanak sağlayan bir hüküm bulunmadığı gibi, sivil kullanım amaçlı patlayıcı maddeler ve kullanım alanları bulunduğu da dikkate alındığında, bu ibarelerin Kanun'da zikredilen "savunma" alanı kapsamında kaldığını kabul etmek hukuken mümkün değildir.
Bu durumda, Yönetmelik hükmünde, Kanun'da yer almayan tesislere yer verilerek Kanun'u aşan hükümler getirilmesinin, genel anlamda sayma yoluyla belirlenen tesislerin genişletilmesi anlamına geldiği; böylelikle, Yönetmelik'te yer alan düzenlemeler ile Kanun hükümlerinin hedeflediği amacın dışına çıkıldığı ve bu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "...patlayıcı madde emniyet alanı, yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu..." ibareleri yönünden bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.