Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/2033 E. , 2021/4516 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/2033
Karar No : 2021/4516
DAVACI : …Laboratuar Cihazları ve Ekipmanları Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2- …Bakanlığı
VEKİLİ : …
DAVANIN KONUSU :
Tarım ve Orman Bakanlığı'nın, davacının 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararının, yasaklılık kararının dayanağı olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesinin, 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası, II ve III/c nolu bentlerindeki düzenlemelerin iptali ile hukuka aykırı olduğu belirtilen işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 30.000,00-TL maddi, 50.000,00-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü'nce 19/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi Xrf Analiz Cihazı" ihalesi nedeniyle 17/11/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan kararla …Süt Analitik Cihazları Kimyasal Medikal Gıda Tarım Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (…) adına teklif mektubunu imzalayan …'in yasaklandığı, ancak anılan karara karşı dava açıldığı ve iptal edilmesinin kuvvetle muhtemel olduğu, anılan yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu, ancak davacı ile …şirketinin farklı bir tüzel kişilik olduğu, cezaların şahsiliği ilkesi çerçevesinde konunun değerlendirilmesi gerektiği, …'in şirket müdürü yahut şirket ortağı olmadığı, dolaylı olarak ihaleye katıldığı kabul edilemeyecek kişinin yasaklı olmasının davacının yasaklanmasına gerekçe olamayacağı, dava konusu işlemlere dayanak olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin ilgili maddelerinin kanuna aykırı olduğu, …'in …şirketi adına yalnızca teklif mektubunu imzaladığı, kaldı ki adı geçen kişi hakkında kesinleşmiş bir yasaklama kararının da bulunmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Kamu İhale Kurumu tarafından, dava konusu Tebliğ düzenlemelerinin Kanuna uygun olduğu, Kamu İhale Kurumu'na verilen görev ve yetki çerçevesinde yürürlüğe konulan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, … şirketi adına teklif mektubunun yasaklı olmasına rağmen …tarafından imzalandığı, kanunda yer verilen açık düzenleme gereği işlemin tesis edildiği, yasaklama kararının mali sonuçları olan ve yasaklanan kişiler üzerinde ekonomik etkiler doğuran bir tedbir olduğu, yasaklı olan kişilerin doğrudan ya da dolaylı olarak, asaleten veya vekâleten temsil yetkisini kullanarak şirket adına ihaleye katılamayacağı, aksi durumun kanunda yer verilen açık düzenlemelere aykırı olacağı, kamu yararı açısından ihale sürecinin mevzuata uygun yürütülmesinin bir zorunluluk olduğu, anılan hukuki yararın korunması adına yasaklanan kişilerin doğrudan ya da dolaylı olarak ihalelere katılmasının yasaklandığı, yasaklı olan vekil vasıtasıyla ihaleye katılmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, bu konuda kesinleşmiş pek çok yargı kararının bulunduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ :
Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Tarım ve Orman Bakanlığı'nın davacının 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararının, yasaklılık kararına dayanak olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesinin, 30.5.2/1. fıkrası ile II ve III/c nolu bentlerindeki düzenlemelerin iptalleri ile hukuka aykırı kararlar nedeniyle davacının uğradığı ileri sürülen 30.000,00-TL maddi, 50.000,00-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesi istemi ile açılmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 7. fıkrasında; "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur." hükmü;
"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde; "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir." hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde ise, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme karar ile, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına ihaleye katılamayacakları, bu yasağa rağmen ihaleye katılanların ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiştir.
Davaya konu edilen, Kamu İhale Genel Tebliği'nin;
28.3. maddesinde; "İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir." düzenlemesi;
30.5.2/1. maddesinde de; "4734 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42'nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11'inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır." düzenlemesi yer almakta;
Aynı maddenin, II nolu bendinde; "Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları(Ek ibare: 31/03/2018-30377- R.G./3. Md) ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,",
III nolu bendin (c) fıkrasında ise; "Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları hâlinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir." düzenlemeleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, şahıs şirketleri ve sermaye şirketleri açısından, yasaklama kararınını kimler hakkında verileceği hükme bağlanmış olup, şirketlerin yöneticileri veya yönetici tarafından vekil tayin edilen kişilerin, ihalelerde yasak fiil veya davranış teşkil eylemleri sonucunda haklarında yasaklama kararı verilebileceği ya da ihalelere kendi imzaları ile teklif sunan bu kişilerin ihale tarihi itibarı ile yasaklı konumunda olabilecekleri dikkate alındığında, basiretli birer tacir olarak ihaleye teklif sunacak olan kişilerin isteklilerce belirlenmesi, bu açıdan önem arzetmektedir.
Yasa koyucunun, bu yönden bir yaptırım öngörmesindeki hukukî yararın, ihale sürecinin mevzuatta öngörülen şekle uygun olarak yürütülüp sonuçlandırılması olup, bu hukuki yararın korunması adına, yasaklı olanların doğrudan yada dolaylı olarak ihalelere teklif sunmasının da mümkün olmaması gerekmektedir.
Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 40. maddesinde; yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar, hükmüne, kanunun takip eden maddelerinde de ticari temsilciler ile ticari vekillere ilişkin özel düzenlemelere yer verildiği, İhale Uygulama Yönetmeliğinde ise; isteklilerin, vekil aracılığı ile ihaleye katılması halinde sunmak zorunda oldukları belgelerin belirlendiği görülmektedir.
Bu durumda, ihaleye katılmak isteyen isteklinin ihaleye bizzat başvuracağı gibi vekil veya temsilci aracılığı ile başvuracağı, vekil veya temsilci sıfatına haiz kişinin temsil ettiği kişi adına dolaylı ihaleye başvurmuş olduğuna göre, asıl istekli için aranan "ihaleye katılma koşullarının" temsilci için de aranması gerekliliğinin kanun koyucunun hedeflediği amaç olduğunun kabulü gerekmektedir.
Olayda; davacı şirketin ihale tarihi itibarıyla tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan kişi tarafından imzalanan teklif mektubuyla ihaleye katıldığı, bir şirketin yasaklı bir gerçek kişi eliyle birim fiyat teklif mektubunu ve cetvelini imzalayarak ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı dikkate alındığında, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı açıktır.
Bu nedenle; 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Tarım ve Orman Bakanlığı'nın davacının 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararında, yasaklılık kararına dayanak olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesinin, 30.5.2/1. fıkrası ile II ve III/c nolu bentlerindeki düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiş ve 30.000,00-TL maddi, 50.000,00-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesi istemi de yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü'nce 19/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi Xrf Analiz Cihazı" ihalesinde davacı şirket ile % 50'den fazla hissedarı ...'in "ihale konusu cihazın istenilen özelliklerde teslim edilmediğinden" bahisle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bu karar 17/11/2018 tarih ve 30598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Akabinde Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 04/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı ''Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi'' ihalesine …Süt Analitik Cihazları Kimyasal Medikal Gıda Tarım Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (…şirketi) katılmış, şirket adına teklif mektubunu …imzalamıştır. Teklif mektubunun …tarafından şirket yetkilisi olarak imzalandığı ve yetkili olduğuna dair belge olarak imza sirkülerinin sunulduğu görülmüştür.
İdare tarafından ihale tarihinde gerçekleştirilen yasaklılık sorgulaması kapsamında, ……şirketinin teklif mektubunu imzalayan kişinin 17/11/2018-17/11/2019 tarihleri arasında Milli Savunma Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiş, akabinde idare tarafından İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden …şirketi ile …’in ortağı olduğu şirketlere ilişkin bilgiler istenilmiş, Müdürlüğün 25/12/2018 tarihli cevabi yazısından …’in davacı şirketin %90 hissedarı olduğu belirlenmiş ve bunun neticesinde dava konusu 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararla davacı şirketin 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kural altına alınmıştır.
Anılan Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
İptali Talep Edilen Düzenlemeler:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3. maddesinde, “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanun'un 11'nci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.”;
"Teyit işlemleri" başlıklı 30.5.1. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.";
30.5.2. maddesinde "4734 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42'nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11'inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanun'un 17'nci maddesinin atıfta bulunduğu 58'inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
b) 4734 sayılı Kanun'un 40'ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanun'un 42'nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58'inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.
ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanun'un 59'uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” kuralına yer verilmiştir.
1. Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi ve 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II. ve III/c no.lu bentlerinin incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir.
"Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir.
Aktarılan mevzuat uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında olduğu, Kurum'un bu yetkilerini, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler gibi düzenleyici işlemler tesis ederek kullanabileceği ve bunların Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı anlaşılmaktadır. Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan konuya ilişkin düzenlemeler, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olup, ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya hizmet etmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin dava konusu maddeleriyle özetle, ihaleye iştirak eden bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkilileri, vekil veya temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklanmış olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, bunların başvuru veya ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunun tespit edilmesi hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceği düzenlenmiştir.
Söz konusu Tebliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun düzenlemeleri incelendiğinde, anılan Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
Tebliğ'in dava konusu maddeleriyle 4734 sayılı Kanun'da yer alan kuralların uygulanmasına yönelik açıklama getirildiği, anılan maddelerin yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran bir düzenleme içermediği anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir.
2. Davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararın ve tazminat isteminin incelenmesi:
4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş; 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihalede birim fiyat teklif mektubunu imzalayan davacı şirketin %90 hissedarı olan … hakkında devam eden bir yasaklılık hâli mevcut olup, ihale mevzuatı uyarınca geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların vekil ve temsilci olarak da hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları açıktır.
Bir şirketin, yasaklı bir gerçek kişi tarafından birim fiyat teklif mektubu imzalamak suretiyle ihalelere teklif vermesi hukuken mümkün bulunmadığından, bu şekilde ihaleye katılan kişi hakkında yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişinin sermaye şirketinde ortak olması hâlinde, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği açık olup, davacı şirketin %90 oranında hissedarı olan …'in yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığı sabit olduğundan, davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının kamu ihalelerine katılmaktan 2 yıl süreyle yasaklanmasına dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin de reddi gerekmektedir.
Öte yandan, davacı tarafından MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen ihale nedeniyle …'in yasaklanmasına dair 17/11/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, bu işleme karşı açılan dava Dairemizin 14/12/2021 tarih ve E:2021/149, K:2021/4512 sayılı kararıyla reddedildiğinden anılan iddiaya itibar edilmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, dava açılırken fazla yatırılan …-TL nispi karar harcının davacıya iadesine,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere ayrı ayrı verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.