Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/20432 E. , 2020/13483 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/20432
Karar No : 2020/13483
DAVACI : ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A. Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin feshedilmesi üzerine 16/09/2019 tarihinde devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine, anılan sözleşmenin 5.2.5. maddesi kapsamında ilgili tesis, makine ve ekipmanın davalı idare tarafından teslim alınmasına, anılan sözleşmenin 2.1.4. maddesi kapsamında; sözleşme ile davacıya teslim edilen araçların Kütahya Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığı tarafından hesaplanan güncel değeri olan 5.498.265,18 TL ile davacı tarafından hesaplatılan güncel değeri olan 5.070.000 TL'nin ortalama tutarı olan 5.284.132,50 TL üzerinden teslim alınmasına, anılan sözleşme eki "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipman için davalı tarafından yeminli mali müşavire hesaplatılan 14.538.025,30 TL ile davacı tarafından hesaplatılan 13.779.289,50 TL'nin ortalaması olan 14.158.657,40 TL’den, araç-ekipmanın teslim alma bedeli olan 5.284.132,50 TL’nin düşülmesi suretiyle kalan tutar olan 8.874.524,90 TL’nin davacıdan tahsil edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Encümeni kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Devir kurulunun 27/06/2019 tarihli tutanağının tebliğ edilmediği, devir tutanağının oluşturulmadığı ve hazırlanan tutanağa dair davacının görüşlerinin alınmadığı, dava konusu encümen kararının içerik yönünden devir kapsamına aykırı olduğu, sözleşmenin 2.1.4. maddesinde belirtilen araç ve ekipman davacıya devredilmediğinden bedelin istenilemeyeceği, anılan ekipmanın mülkiyetinin devredilmediği, sadece teslim edildiği, listenin 10, 11, 12, 13, 14, ve 15. sıralarındaki varlıkların araç-ekipman olmadığı ve fazlası ile sahada olduklarından bedelinin güncellenmemesi gerektiği, Danıştay Birinci Dairesinin E.2013/312, K:2013/707 sayılı kararının 33. maddesindeki hükümler gözönüne alınarak araç-ekipmanın ekonomik ömrünü tamamlamadığı gözetilerek bedelin indirilmesi veya araç-ekipmanın davacıya devrinin gerekli olduğu, davacıya yer tesliminin 31/12/2013 tarihinde yapılmasına rağmen yeminli mali müşavir tarafından 11/2013 döneminden itibaren ÜFE/TEFE ortalamasına göre hesaplama yapılmasının isabetli olmadığı, devir kurulu kararının açıkça hukuka aykırı olduğu, karar ekinde tutanak dahi olmadığı, encümen kararının açıkça sözleşmeye aykırı olduğu, hukuka aykırı kararlar ile tasfiye sürecinin gerçekleştirildiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Davalının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile devir komisyonunun 10. toplantı tutanağı, devir listeleri ile ilgili olarak davacıdan görüşlerinin bildirilmesinin istenildiği, davacının devre esas görüş ve taleplerinin dikkate alındığı, davacının 27/06/2019 tarih ve 173 sayılı dilekçesinde yer alan hususlar dikkate alınarak 27/06/2019 tarihli devir tutanağının düzenlendiği, gerek yazılı olarak davacı tarafından yapılan müracaatların, gerekse davacının Birlik Meclisinin 24/07/2019 tarihli toplantısında ifade ettikleri hususların tamamının davalı tarafından değerlendirilmesi suretiyle dava konusu işlemin tesis edildiği, devir kurulu tarafından devir tutanağı oluşturulmadığı ve tutanağa dair görüşlerinin alınmadığına dair iddiaların dayanaktan yoksun olduğu, imtiyaz sözleşmesi uyarınca davacıya teslim edilen araç ve ekipman bedelinin güncellenerek davalıya ödenmesi gerektiği, güncellemenin genel muhasebe ilkeleri çerçevesinde 11/2013 dönemi itibarıyla yapıldığı, aynı şekilde Haziran 2019 dönemi için de Mayıs 2019 dönemi ÜFE-TÜFE oranı ortalamalarının alındığı, devir işlemleri 16/09/2019 tarihi itibarıyla gerçekleştiğinden aradaki 3 aylık dönemin de hesaplamaya dahil edilmediği, davacının yer teslim tutanağında hesaba katmadığı unsurlar haricinde kalan unsurlara dair davacı tarafından hesap edilen Haziran 2019 değerinin 13.779.289,50 TL olduğu, yeminli mali müşavir tarafından hesap edilen tutarın 11.127.482,07 TL olduğu, dolayısıyla davacının hesabının 2.651.807,43 TL daha fazla olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin; 16/09/2019 tarihinde devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine, sözleşmenin 5.2.5. maddesi kapsamında ilgili tesis, makine ve ekipmanın davalı idare tarafından teslim alınmasına dair kısmı yönünden davanın reddine, anılan sözleşmenin 2.1.4. maddesi kapsamında davacı tarafından "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipmanın için güncellenen tutar olan 8.874.524,90 TL'nin davalı idareye ödenmesi gerektiğine dair kısmı yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin feshedilmesi üzerine 16/09/2019 tarihinde devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine, sözleşmenin 5.2.5. maddesi kapsamında ilgili tesis, makine ve ekipmanın davalı idare tarafından teslim alınmasına, sözleşme ile devredilen araçların hesaplanan ortalama güncel değeri olan 5.284.132,50 TL üzerinden teslim alınmasına, araç ekipmanların hesaplanan güncel değeri 14.158.657,40 TL’den araçların hesaplanan güncel değeri olan 5.284.132,50 TL’nin düşülmesi suretiyle kalan tutar olan 8.874.524,90 TL’nin davacıdan tahsil edilmesine ilişkin ... günlü,... sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Encümeni kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince (KÜKAB) 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla KÜKAB tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … günlü, ... sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmış, ... günlü, ... sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Meclisi kararı ile de, anılan Sözleşmenin 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3. maddeleri ve yargı kararlarına dayanılarak sözleşme feshedilmiştir.
Sözleşmenin 5.2. maddesinde sözleşme süresi sonunda idarenin temsilcisi başkanlığında idarenin belirleyeceği 4 ve yüklenicinin belirleyeceği 3 üyenin katılımı ile 7 kişiden oluşacak devir komisyonunun oluşturulacağı ve bu komisyonca maddede ayrıntılı olarak düzenlenen devir esaslarının uygulanacağı, 5.2.7. maddesinde; Sözleşme'nin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddelerindeki devir hükümlerinin uygulanacağı ve 5.2.3. maddesindeki 6 aylık çalışma süresinin 2 ay olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Sözleşmenin 2.1.4. maddesinde de, sözleşme süresi sonunda EKAY Tesisleri ile EKAY Ek Tesislerinin, makine ve ekipmanının her türlü borçtan ari, bakımlı, kullanılabilir durumda; idare tarafından yükleniciye devredilecek olan ve sözleşme ekinde araç ve ekipman bedel listesi olarak sunulmuş olan araç ve ekipman için sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu listedeki genel toplam miktarına her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın, sözleşme sonunda idareye devrini kapsayacağı hükmü yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı ile davalı idare arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin feshedilmesi üzerine Sözleşme hükümleri çerçevesinde oluşturulan devir kurulunun 28/12/2018 tarihinde ilk toplantısını yaparak çalışmalara başladığı ve sözleşme hükmüne göre 2 aylık sürenin sona erdiği 28/02/2019 tarihinde devir kurulunun 10. toplantı tutanağının düzenlenerek ... günlü, ... sayılı yazı ile davacıya bildirildiği, 10. devir kurulu tespit tutanağı ile 27/03/2019 tarihli devir tutanağına ek bir karar olarak 27/06/2019 tarihli devir kurulu toplantı tutanağının düzenlendiği ve bu tutanakla devir kurulunun çalışmalarının sonuçlandırılmış olup, tutanağın nihai devir kurulu tutanağı olduğunun belirtildiği, nihai tutanağa dayanılarak da dava konusu birlik encümen kararının alındığı, kararın Kütahya 1. Noterliğinin ... günlü, ... sayılı ihtarnamesiyle davacıya gönderilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, devir kurulunun 27/06/2019 tarihli tutanağında devir tutanağının oluşturulmadığı, sadece toplantı tutanağı düzenlendiği ve bu tutanağın kendilerine tebliğ edilmediği, dava konusu encümen kararının içerik yönünden devir kapsamına aykırı olduğu, kararda yer alan araç-ekipmanın kendilerine devredilmediğinden bedelinin istenilemeyeceği, listenin 10 ila 15. sıralarındaki varlıkların araç-ekipman olmadığı, sahada olduklarından bedelinin güncellenmemesi gerektiği, hesaplamanın 11/2013 döneminden itibaren yapılmasının hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Sözleşmenin 5.2.4. maddesinde devir kurulunun, sözleşme sona erdikten sonra bir "Devir Tutanağı" düzenleyeceği, hazırlanan tutanağın varsa kişisel görüşler de belirtilerek kurul üyelerince imzalanacağı, ayrıca varsa idare tarafından devir alınacak personel ile ilgili ücret ve kıdemlerini belirten listenin ekleneceği, devir tutanağının 3(üç) nüsha halinde düzenleneceği, devir kurulunun çalışmaların sonunda hazırlanan devir tutanağını, eklerini ve devir ile ilgili olarak düzenlenen evrak, şema ve listeleri, kuruldaki temsilcileri aracılığı ile idarenin ve yüklenicinin onayına sunacağı hükme bağlanmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden devir kurulunun çalışma süresi sona ermekle birlikte devir listesi düzenlenmediğinden devir kurulunca 27.03.2019 tarihinde bir toplantı yapılarak devir tutanağının düzenlendiği, davacının temsilcilerinin ise bu toplantıya katılmadığı, bunun üzerine davacı temsilcilerinin de katıldığı 27/06/2019 tarihli devir kurulu toplantısının yapılarak, bu toplantının 10. devir kurulu tespit tutanağı ve 27/03/2019 tarihli devir kurulu tutanağına ek karar olarak nihai devir kurulu tutanağı olduğuna karar verildiği, 3 nüsha olarak düzenlenen tutanağın idare ve yüklenicinin değerlendirme ve takdirlerine arz edildiği, toplantıda bulunan davacı temsilcilerinin tutanağı muhalefet şerhi ile imzaladığı anlaşılmakla, tutanakta sözleşmeye aykırılık görülmemiştir.
Sözleşmenin yukarıda yer verilen 2.1.4. madde hükmü uyarınca yükleniciye devredilecek olan ve sözleşme ekinde bedeli belirlenen araç ve ekipmanın sözleşmenin feshi sonrasında davalı idareye teslimi ve bedelinin güncellenerek ödenmesi gerektiğinden, sözleşme ekinde yer alan araç ve ekipmanın davacıya devredilip devredilmediği, listeye yönelik olarak hesaplanan bedellerin ve yapılan güncellemelerin sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığının, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yapılacak olan bir hesaplama ile davacı iddiaları ve davalı birliğin savunması da değerlendirilmek suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu kapsamda konunun çözüme kavuşturulmasının teknik bilgiyi ve hesap incelemesini gerektirmesi nedeniyle, uyuşmazlığın bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, ... günlü,... sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Encümeni kararının iptali istemiyle açılan davada, bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra düzenlenecek olan rapor sonucuna göre esas hakkında karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısı …'ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır.
... tarih ve ... sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile, imtiyaz sözleşmesinin 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3. maddeleri ve yargı kararlarına istinaden feshedilmesine ve anılan sözleşmenin “5.2. Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
… tarih ve … sayılı KÜKAB işlemi ile, anılan meclis kararı bildirilmiş ve devir kurulunda görev almak üzere belirlenecek üç temsilcinin 7 gün içinde bildirilmesi istenilmiştir.
Devir kurulu, 28/12/2018 tarihinde çalışmalarına başlamış, 10. toplantısını 28/02/2019 tarihinde gerçekleştirmiştir.
Devir kurulunun talebi üzerine, İnşaat Mühendisleri Odası Bursa Şubesi tarafından davacıya teslim edilen tesisler ile davacı tarafından imal edilen tesislerin mimari ve inşaat yapılarının tespiti, içeriği ve durumu hususunda 25/02/2019 tarih ve 16.0388 sayılı rapor hazırlanmıştır.
Devir kurulunun talebi üzerine, Makine Mühendisleri Odası Eskişehir Şubesi tarafından devir alınacak ekipman ve mekanik yapıların tespiti, içeriği ve durumu hususunda ... tarih ve ... sayılı rapor hazırlanmıştır.
Devir kurulunun talebi üzerine, Elektrik Mühendisleri Odası Eskişehir Şubesi tarafından devir alınacak elektriksel yapı ve ekipmanın tespiti, içeriği ve durumu hususunda ... tarih ve ... sayılı rapor hazırlanmıştır.
Devir kurulunun talebi üzerine, yeminli mali müşavir tarafından hazırlanan 25/02/2019 tarihli raporda, davacıya teslim edilen "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipmanın bedeli, 11/2013 döneminden itibaren ÜFE/TEFE ortalamasına göre güncellenerek 2019 yılı ocak ayı için 13.747.501,03 TL olarak belirlenmiştir.
Devir Kurulunun 28/02/2019 tarihli, 10. toplantı tutanağı ekinde, anılan bilirkişi raporlarına yer verilmiştir.
... tarih ve ... sayılı KÜKAB işlemi ile, devir kurulunun 10. toplantı tutanağı ve eklerine ilişkin, anılan sözleşmenin 5.2.5. maddesi uyarınca davacının görüşünün bildirilmesi istenilmiştir.
Devir kurulu tarafından, sadece davalı idarece belirlenen 4 üyenin katılımıyla 27/03/2019 tarihinde toplantı gerekleştirilmiştir.
Devir kurulu tarafından 27/06/2019 tarihinde, davacı şirket tarafından belirlenen üyelerin de katılımıyla 10. toplantıya ek olarak toplantı yapılmış ve bu tutanağın nihai devir kurulu tutanağı olduğu belirtilmiş ve 3 nüsha olarak düzenlenen tutanak idare ve yüklenicinin değerlendirme ve takdirlerine arz edilmiştir.
Dava konusu ... tarih ve ... sayılı encümen kararıyla; 16/09/2019 tarihinde devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine, sözleşmenin 5.2.5. maddesi kapsamında ilgili tesis, makine ve ekipmanın davalı idare tarafından teslim alınmasına, anılan sözleşmenin 2.1.4. maddesi kapsamında; sözleşme ile davacıya teslim edilen araçların Kütahya Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığı tarafından hesaplanan güncel değeri olan 5.498.265,18 TL ile davacı tarafından hesaplatılan güncel değeri olan 5.070.000 TL'nin ortalama tutarı olan 5.284.132,50 TL üzerinden teslim alınmasına, anılan sözleşme eki "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipman için davalı tarafından yeminli mali müşavire hesaplatılan 14.538.025,30 TL ile davacı tarafından hesaplatılan 13.779.289,50 TL'nin ortalaması olan 14.158.657,40 TL’den, araç-ekipmanın teslim alma bedeli olan 5.284.132,50 TL’nin düşülmesi suretiyle kalan tutar olan 8.874.524,90 TL’nin davacıdan tahsil edilmesine karar verilmiştir.
Kütahya 1. Noterliğinin ... tarih ve 16201 sayılı sayılı ihtarnamesi ile, ... tarih ve ... sayılı encümen kararı, davacıya bildirilmiştir.
Devir kurulu tarafından hazırlattırılan bilirkişi raporları doğrultusunda, anılan raporlarda belirtilen araç, ekipman ve yapıların yerinde olup olmadığı ve ne durumda olduğuna dair Kütahya Belediyesinde görev yapan makine, inşaat ve elektrik mühendisleri tarafından 27/09/2019 tarihli durum tespit raporları hazırlanmıştır.
Davalı idare mühendislerince, yukarıda belirtilen bilirkişi raporları ve durum tespit raporları doğrultusunda durum tespiti amacıyla 24/10/2019 tarihli rapor hazırlanmıştır.
28/02/2019 tarihli, 10 devir komisyonu toplantı tutanağı ve ekleri, 27/03/2019 tarihli devir komisyonu toplantı tutanağı, 27/06/2019 tarihli devir komisyonu toplantı tutanağı ve ekleri, Kütahya Belediyesinde görev yapan makine, inşaat ve elektrik mühendislerince hazırlanan durum tespit raporları ve davalı idare mühendislerince hazırlanan durum tespit raporları esas alınarak 30/10/2019 tarihli “Devir Teslim Tutanağı” düzenlenmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.23. maddesinde, "yüklenici"nin 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. (on beşinci) maddesi uyarınca kendisine imtiyaz hakkı verilen ... Atık Yönetimi ve Taşımacılık A.Ş. (pilot ortak), ... Turizm Taşımacılık Gıda Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (özel ortak) ve ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi (özel ortak) iş ortaklığı tarafından münhasıran bu işi yapmak üzere kurulmuş olan özel amaçlı şirket: ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak; 1.2.24. maddesinde, "özel amaçlı şirket"in ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak tanımlandığı; 2.1.4. maddesinde, sözleşme süresi sonunda EKAY tesisleri ile EKAY ek tesislerinin, makine ve ekipmanının her türlü borçtan âri, bakımlı, kullanılabilir durumda; idare tarafından yükleniciye devredilecek olan ve sözleşme ekinde araç ve ekipman bedel tespit listesi olarak sunulmuş olan araç ve ekipman için sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu listedeki genel toplam miktarına her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın, sözleşme sonunda idareye devrini kapsadığı; 4.1. 5. maddesinde, katı atık toplama işi için teknik Şartnamede yer alan idarenin mevcut makine ve ekipmanlarının teknik şartnamede öngörülen biçimde, oldukları haliyle ve toplama yükümlülüğünün yükleniciye geçtiği tarihte bir devir-teslim tutanağı ile yükleniciye teslim edileceği; 4.6. maddesinde, yüklenicinin bu sözleşme ve ekleri kapsamına giren tüm mali faaliyetlerini, yeminli mali müşavirlere denetlettireceği ve denetleme raporunu idareye sunacağı, ancak bu denetimin idarenin genel denetim yetkisini ortadan kaldırmadığı ve idarenin bu yetkisinin devredildiği anlamına gelmediği; 7.7. maddesinde, yüklenicinin, sözleşmenin yürürlüğe girmesini takip eden faaliyet yılı başında başlamak üzere, her faaliyet yılı sonunda katı atıkların toplanması ve söz konusu tesislere teslimi ile teknik şartnamede belirtilen yöntemlerle bertarafı sonucunda ilgili mevzuata uygun olarak hesaplanacak genel kabul görmüş muhasebe ilkeleri uyarınca belirlenen bir hesap döneminde elde edeceği net dönem kârının %100’ünü (yüzde yüzünü) her faaliyet yılını izleyen Mart ayı sonunda idareye kâr payı olarak ödeyeceği; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, İdarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 er ay süreli 1. ve 2. ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresinin 2. ihtar süresinin doluşundan sonra 6 aydan fazla geciktirilmesi hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ek tesisinin bedelsiz olarak idareye geçeceği kuralına; 5.1.1. maddesinde, "EKAY ve Ekay Ek Tesisleri ile tüm taşınmaz mallar Sözleşme süresinin sona ermesiyle, normal aşınma ve yıpranmalar dışında her türlü borç ve yükümlülüklerinden arındırılmış vaziyette, çalışır, bakımlı ve kullanabilir şekilde hiçbir bedel ve hak talep edilmeksizin İdare’ye devreder. Yüklenici’nin yatırım ve işletmeye ilişkin üstlendiği kredi ve geri ödemeleri, borç ve taahhütler Sözleşme süresini aşamaz. Sözleşme süresinin sonunda EKAY Tesisleri’nde çalışan personelin tüm yasal hakları iş kanunu hükümlerine göre Yüklenici tarafından ödenecektir. İdare, süre sonunda yapılacak devir sırasında söz konusu personeli devir alıp almamakta serbesttir. "hükmüne; 5.2. maddesinde, "5.2.1.Sözleşme süresi sonundaki devir esnasında, Yüklenici, Sözleşme süresinin tamamlanmasına 1 (bir) yıl kaldığında, 2 (iki) iş günü içerisinde temsilcilerini belirleyerek, Sözleşme sonundaki devir işlemleri için çalışmalara başlanılması hususunu İdare’ye yazılı olarak bildirir. Bildirimi takip eden 2 (iki) iş günü içerisinde, İdare’nin bir temsilcisinin başkanlığında, İdare’nin belirleyeceği 4 (dört) ve Yüklenici’nin belirleyeceği 3 (üç) temsilcinin katılımı ile toplam 7 (yedi) kişiden oluşan Devir Kurulu oluşturularak ilk toplantısını yapar.
5.2.2. Sözleşme süresi sonunda oluşturulan Devir Kurulu’nun görev ve yetkileri şunlardır;
5.2.2.1.İdare’ye devredilecek EKAY Tesisleri’ne ait taşınır ve taşınmaz tüm mal varlıklarının envanterini çıkartmak,
5.2.2.2.Stoklarda bulunan sarf ve kayda tabi malzemenin cins ve miktarlarını tespit etmek,
5.2.2.3.Devir listelerini düzenlemek,
5.2.2.4.Personel sosyal ve mali haklarını içerir şekilde personel listesini hazırlamak,
5.2.2.5.EKAY Tesisleri ile ilgili tüm maliyet hesaplarının, borç ve yükümlülüklerin kontrolünü yapmak,
5.2.2.6.EKAY Tesisleri tümü ile bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda olduğunu kontrol etmek, devir alınacak projeler, raporlar, arşiv vb. dokümanları, belgeleri kontrol etmek,
5.2.2.7.EKAY Tesisleri’ndeki aksaklıkları ve eksiklikleri tespit etmek ve bu aksaklıkların nedenleri ile bunların giderilmesi için gerekli süreyi belirlemek,
5.2.2.8.EKAY Tesisleri ile ilgili maliyetlere esas bütün hesapları kontrol etmek,
5.2.2.9.Devir işlemleri ile ilgili sair konularda karar vermek.
5.2.3. Devir Kurulu, görevlerini en fazla 6 (altı) ayda bitirecek şekilde bir çalışma programı hazırlar. Devir Kurulu, Başkan veya taraflardan birinin isteğiyle, Başkan’ının çağrısı üzerine Kurul Başkanı ve en az 5 (beş) üyenin iştiraki ile toplanır. Başkan’ının yokluğunda İdare’den bir başka temsilci toplantıya başkanlık eder. Kararlar, Kurula katılanların oy çokluğu ile verilir. Oy eşitliği durumunda Başkan’ın tarafı çoğunlukta sayılır. Toplantının zamanı, şekli ve esasları Kurul tarafından belirlenir. Devir Kurulu gerektiğinde devir işlemleri ile ilgili olarak uzmanlara başvurabilir.
5.2.4. Devir Kurulu, Sözleşme sona erdikten sonra bir “Devir Tutanağı” düzenler. Hazırlanan tutanak varsa kişisel görüşler de belirtilerek Kurul üyelerince imzalanır. Ayrıca, varsa İdare tarafından devir alınacak personel ile ilgili ücret ve kıdemlerini belirten listeler eklenir. Devir tutanağı, 3 (üç) nüsha halinde düzenlenir. Devir Kurulu, çalışmaların sonunda hazırlanan devir tutanağını, eklerini ve devir ile ilgili olarak düzenlenen evrak, şema ve listeleri, Kuruldaki temsilcileri aracılığı ile İdare’nin ve Yüklenici’nin onayına sunar.
5.2.5. İdare, Yüklenici’nin görüşünü alarak devir tutanağını, devir tutanağının düzenlendiği tarihinden itibaren en geç 5 (beş) iş günü içinde onaylar veya değiştirerek onaylar, onaylanan nüshalardan biri Yüklenici’ye verilir, iki nüshası İdare’de kalır. İdare ve Yüklenici tarafından imzalanmış olan devir tutanağı tarihi ile EKAY ve EKAY Ek Tesisleri İdare’ye devredilmiş kabul edilir.
5.2.6. Devir Kurulu tarafından yapılan çalışmaların sonucunda, tespit edilen aksaklıklar ve eksiklikler varsa, bu aksaklıkların ve eksikliklerin, Devir Kurulu tarafından belirlenen ancak, Sözleşme süresini aşmayacak şekilde verilecek olan süre içerisinde tamamlanması ve giderilmesi istenerek devir işlemi ertelenir. Verilen sürenin sonunda, Devir Kurulu tekrar toplanarak devir işlemlerine tekrar başlar ve tespit edilen aksaklık ve eksiklerinin usulünce giderilip giderilmediğini inceler. Aksaklık ve eksiklerin tamamlanması ile devir işlemleri tamamlanır.
5.2.7. Sözleşme’nin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de Sözleşme’nin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5 maddesindeki devir hükümleri uygulanır. Şu kadar ki 5.2.1 Madde’de öngörülen temsilcileri belirleme süreci fesih keyfiyetinin karşı tarafa ulaşmasını takip eden 7. (yedinci) iş gününde başlar ve 5.2.3 maddedeki 6 (altı) aylık çalışma süresi de 2 (iki) ay olarak uygulanır." hükümlerine, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin 1.18. maddesinde, "kâr"ın ihalede belirlenen % (yüzde) üzerinden yüklenicinin idareye her yıl sözleşme hükümlerine göre ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği bedel, şu kadar ki bu bedel hiç bir kayıt ve şart altında yıllık 421.208 TL (Dört yüz yirmi bir bin iki yüz sekiz lira) olarak belirlenen ve sözleşme süresince takip eden yıllar için her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan garanti bedelinden az olmayacak bedel olarak tanımlandığı; 7.1.2.3. maddesinde, "4.1.1.15. İhale’nin bir gerçek kişi üzerinde kalması halinde, Sözleşme’nin imzalanmasına kadar toplam sermayesinin en az %51 (yüzde elli bir) hissesi kendisine ait olmak şartıyla “Türk Ticaret Kanunu” hükümleri uyarınca münhasıran bu işle iştigal etmek üzere ve sermayesi madde 7.1.3.2 de belirtilenden az olmamak üzere bir sermaye şirketi kurmaları ve şirket ana sözleşmesinin onaylı bir örneği ile Ticaret Sicili kayıtlarını İdare’ye vermeleri zorunludur. Sözleşme gerçek kişiler ile değil, bunların kuracakları sermaye şirketi ile akdedilecektir." hükmüne, yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlemin; 16/09/2019 tarihinde devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine, sözleşmenin 5.2.5. maddesi kapsamında ilgili tesis, makine ve ekipmanın davalı idare tarafından teslim alınmasına dair kısmı ile ilgili olarak;
İmtiyaz sözleşmesi hükümlerinin değerlendirilmesinden; münhasıran imtiyaz konusu işi yapmak üzere özel amaçlı sermaye şirketi kurulmasının zorunlu olduğu, "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesinde" yer alan araç-ekipmanın teknik şartnamede öngörülen biçimde, toplama yükümlülüğünün yükleniciye geçtiği tarihte bir devir-teslim tutanağı ile yükleniciye teslim edileceği, sözleşme sonunda EKAY tesisleri ile EKAY ek tesislerinin, makine ve ekipmanın normal aşınma ve yıpranmalar dışında her türlü borç ve yükümlülüklerinden arındırılmış vaziyette, çalışır, bakımlı ve kullanabilir şekilde hiçbir bedel ve hak talep edilmeksizin idareye devredilmesi gerektiği, imtiyaz sözleşmesinin, anılan sözleşmenin 6.3. maddesi uyarınca feshedilmesi halinde, fesih tarihinden sonra idarenin belirleyeceği 4 ve davacının belirleyeceği 3 temsilci olmak toplam 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturulması, devir kurulu başkanı ve en az 5 üyenin katılımı ile devir kurulunun toplanması ve toplantıya katılanların oy çokluğu ile devir işlemlerine ilişkin karar alınması ve devir işlemlerinin en geç iki ay içinde tamamlanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/20432 sayılı ara kararıyla, "30/10/2019 tarihli “Devir Teslim Tutanaklarının” 27/06/2019 tarih ve 731 sayılı devir kurulu toplantı tutanağı ve bu tutanakta belirtilen 27/03/2019 tarihli devir kurulu toplantı tutanağı ile 28/02/2019 tarihli 10. devir kurulu tespit tutanağı ve ekleri bilirkişi raporları doğrultusunda hazırlandığının belirtildiği görüldüğünden;
1- Sözleşmenin 2.1.4 maddesinde belirtilen araç ve ekipmanın (Sözleşme ekinde yer alan "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç ve ekipman) davacıya teslim edilip edilmediği, şayet teslim edilmiş ise buna ilişkin teslim tutanaklarının,
2- 27/03/2019 tarihli devir kurulu toplantı tutanağı ile tüm eklerinin,
3- 08/08/2019 tarih ve 734 sayılı KÜKAB işleminin,
4- 30/10/2019 tarihli “Devir Teslim Tutanakları" ile varsa tüm eklerinin,
birer örneğinin" istenilmesi üzerine, davacının 13/11/2020 tarihli ara kararına cevap dilekçesi ile davalı idarenin 26/11/2020 tarihli ara kararına cevap dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden, ara kararıyla istenilen belgelerin gönderildiği görülmüştür.
Ara kararına cevap dilekçeleri ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinden; imtiyaz sözleşmesi kapsamında yer alan tesis, makine ve ekipmana dair 30/10/2019 tarihli “Devir Teslim Tutanağı”nın İnşaat Mühendisleri Odası Bursa Şubesi, Makine Mühendisleri Odası Eskişehir Şubesi, Elektrik Mühendisleri Odası Eskişehir Şubesi tarafından hazırlanan bilirkişi raporları, anılan raporlarda belirtilen araç, ekipman ve yapıların yerinde olup olmadığı ve ne durumda olduğuna dair Kütahya Belediyesinde görev yapan makine, inşaat ve elektrik mühendisleri tarafından hazırlanan 27/09/2019 tarihli durum tespit raporları ve davalı idare mühendislerince, yukarıda belirtilen bilirkişi raporları ve durum tespit raporları doğrultusunda durum tespiti amacıyla hazırlanan 24/10/2019 tarihli rapor esas alınarak hazırlandığı anlaşılmaktadır.
Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin, anılan sözleşmenin 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3. maddeleri ve yargı kararlarına istinaden feshedilmesine ve anılan sözleşmenin “5.2. Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanmasına dair ... tarih ve ... sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) Meclisi Kararı ile anılan meclis kararının bildirilmesine ve devir kurulunda görev almak üzere belirlenecek üç temsilcinin 7 gün içinde bildirilmesi gerektiğine dair ... tarih ve ... sayılı KÜKAB işleminin iptali istemiyle açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2572, K:2020/10322 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, devir kurulunun 27/06/2019 tarihli tutanağının tebliğ edilmediği, devir tutanağının oluşturulmadığı ve hazırlanan tutanağa dair davacının görüşlerinin alınmadığı iddia edilmiş ise de; üç nüsha olarak düzenlenen anılan tutanağın idare ve yüklenicinin değerlendirme ve takdirlerine arz edildiği ve toplantıda bulunan davacı temsilcilerinin tutanağı muhalefet şerhi ile imzaladığı, dolayısıyla davacı tarafından belirlenen devir kurulu üyelerinin tutanağı imzaladığı ve tutanağın davacının değerlendirmesine arz edildiği ve Devir Kurulunun 28/02/2019 tarihli, 10. toplantı tutanağı ekinde yer alan anılan bilirkişi raporlarında davalı idareye devredilecek tesis, makine ve ekipmana yer verildiği hususları dikkate alındığında, davacının iddiası yerinde görülmemiştir.
Bu durumda; imtiyaz sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte davacı tarafından EKAY tesisleri ile EKAY ek tesislerinin, makine ve ekipmanın her türlü borçtan âri, bakımlı, kullanılabilir durumda davalıya teslim edilmesi gerektiğinden, EKAY tesisleri ile EKAY ek tesisleri, makine ve ekipmana dair 30/10/2019 tarihli "Devir Teslim Tutanaklarının", devir kurulunun talebi üzerine İnşaat Mühendisleri Odası Bursa Şubesi, Makine Mühendisleri Odası Eskişehir Şubesi ve Elektrik Mühendisleri Odası Eskişehir Şubesi tarafından hazırlanan bilirkişi raporları esas alınarak belirlendiği görüldüğünden, dava konusu işlemin 16/09/2019 tarihinde devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine, sözleşmenin 5.2.5. maddesi kapsamında ilgili tesis, makine ve ekipmanın davalı idare tarafından teslim alınmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu işlemin; anılan sözleşmenin 2.1.4. maddesi kapsamında davacı tarafından "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipman için güncellenen tutar olan 8.874.524,90 TL'nin davalı idareye ödenmesi gerektiğine dair kısmına gelince;
İmtiyaz sözleşmesi hükümlerinin değerlendirilmesinden; münhasıran imtiyaz konusu işi yapmak üzere özel amaçlı sermaye şirketi kurulmasının zorunlu olduğu, yüklenicinin tüm mali faaliyetlerini, yeminli mali müşavirlere denetlettireceği ve denetleme raporunu idareye sunacağı, ancak bu denetimin idarenin genel denetim yetkisini ortadan kaldırmadığı, davacının bir hesap döneminde elde edeceği net dönem kârının %100’ünü (yüzde yüzünü) ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, Sözleşme süresi sonunda davacı tarafından EKAY tesisleri ile EKAY ek tesislerinin, makine ve ekipmanının her türlü borçtan âri, bakımlı, kullanılabilir durumda davalı idareye teslim edilmesi, idare tarafından yükleniciye teslim edilecek olan ve sözleşme ekinde araç ve ekipman bedel tespit listesi olarak sunulmuş olan araç-ekipman için sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, bu listedeki genel toplam miktarına her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın idareye ödenmesi gerektiği, imtiyaz sözleşmesi ekinde yer alan "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesinde" teslim edilen araçların toplam bedelinin 31/12/2013 tarihi itibarıyla 7.471.874,03 TL olarak belirlendiği, "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesinde" yer alan araç-ekipmanın teknik şartnamede öngörülen biçimde, toplama yükümlülüğünün yükleniciye geçtiği tarihte bir devir-teslim tutanağı ile yükleniciye teslim edileceği anlaşılmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesi uyarınca, "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesinde" yer alan araç-ekipmanın teknik şartnamede öngörülen biçimde davalı idare tarafından davacıya teslim edilmesi gerektiği, "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesinde" yer alan araç- ekipman bedelinin güncellemesinin, söz konusu araç-ekipmanın teslim tarihi olan 31/12/2013 tarihi esas alınarak, sonraki her yıl için yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak belirlenecek olan artış oranına göre yapılması, yani ilk güncellemenin 2015 yılında 2014 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak ve akabinde her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/20432 sayılı ara kararıyla, "Sözleşmenin 2.1.4. maddesinde belirtilen araç-ekipmanın (Sözleşme ekinde yer alan "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipman) davacıya teslim edilip edilmediği, şayet teslim edilmiş ise buna ilişkin teslim tutanaklarının birer örneğinin" istenilmesi üzerine, davacının 13/11/2020 tarihli ile davalı idarenin ise 26/11/2020 tarihli ara kararına cevap dilekçelerinin incelenmesinden, davalı ile davacı şirket tarafından imzalanan 31/12/2013 tarihli "araç, ekipman, cihaz ve demirbaş listesi"ne dair tutanak ile imtiyaz sözleşmesinin 2.1.4. maddesinde belirtilen araç-ekipmanın, davalı idare tarafından 31/12/2013 tarihinde davacıya teslim edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin talebi üzerine, Yeminli Mali Müşavir Muttalip Korkmaz tarafından, imtiyaz sözleşmesi ekinde yer alan "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"ndeki toplam 7.471.874,03 TL bedel, 2013 yılı 11. ayından itibaren ÜFE/TEFE ortalamasına göre güncellenerek 2019 yılı Mayıs ayı için 14.538.025,30 TL olarak belirlenmiştir.
Dava konusu encümen kararı ile; davacıya teslim edilen araçların Kütahya Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığı tarafından hesaplanan güncel değeri olan 5.498.265,18 TL ile davacı tarafından hesaplatılan güncel değeri olan 5.070.000 TL'nin ortalama tutarı olan 5.284.132,50 TL üzerinden teslim alınmasına, anılan sözleşme eki "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipman için davalı tarafından yeminli mali müşavire hesaplatılan 14.538.025,30 TL ile davacı tarafından hesaplatılan 13.779.289,50 TL'nin ortalaması olan 14.158.657,40 TL’den, araç-ekipmanın teslim alma bedeli olan 5.284.132,50 TL’nin düşülmesi suretiyle kalan tutar olan 8.874.524,90 TL’nin davacıdan tahsil edilmesine karar verilmiştir.
Davacı tarafından; sözleşmenin 2.1.4. maddesinde belirtilen araç-ekipman davacıya devredilmediğinden bedelin istenilemeyeceği, anılan ekipmanın mülkiyetinin devredilmediği, sadece teslim edildiği, listenin 10, 11, 12, 13, 14, ve 15. sıralarındaki varlıkların araç-ekipman olmadığı ve fazlası ile sahada olduklarından bedelinin güncellenmemesi gerektiği, araç-ekipmanın ekonomik ömrünü tamamlamadığı gözetilerek bedelin indirilmesi veya araç-ekipmanın davacıya devrinin gerekli olduğu iddia edilmiş ise de; imtiyaz sözleşmesinde, sözleşme süresi sonunda davacı tarafından EKAY tesisleri ile EKAY ek tesislerinin, makine ve ekipmanın her türlü borçtan âri, bakımlı, kullanılabilir durumda davalı idareye teslim edileceği, davalı idare tarafından yükleniciye teslim edilecek olan ve sözleşme eki "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipman için sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, bu listedeki genel toplam miktarı olan 7.471.874,03 TL'ye her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın idareye ödenmesi gerektiğinin açıkça düzenlenmiş olması ve imtiyaz sözleşmesinin 2.1.4. maddesinde belirtilen araç-ekipmanın, 31/12/2013 tarihli "araç, ekipman, cihaz ve demirbaş listesi"ne dair tutanak ile davalı idare tarafından 31/12/2013 tarihinde davacıya teslim edildiği, anılan sözleşme hükümleri uyarınca anılan araç-ekipmanın davacıya tesliminin yeterli olması hususları dikkate alındığında, davacının bu iddiası yerinde görülmemiştir.
Öte yandan; anılan sözleşme taslağına ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih, E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararında, "33-Taslağın 2.1.5. maddesinde, Sözleşme kapsamında Yükleniciye teslim edilecek araçların Sözleşme süresi bitiminde ekonomik ömrünü doldurmamış olarak İdareye teslimi öngörülmüş ise de, Sözleşme süresi dikkate alındığında bunun imkansız olduğu, bu nedenle söz konusu araçların tesliminden önceki bedeli tespit edilerek ve bu tespit edilen bedele yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak bulunacak artış oranları eklenmek suretiyle bulunacak araç bedellerinin Sözleşme bitiminde İdareye ödenmesi hususunda taraflar Dairemizce yapılan toplantıda mutabakata vardıklarından, ayrıca madde metninde belirtilen tesislerin, makine ve ekipmanının mülkiyeti zaten Birliğe ait olduğundan, Sözleşme süresinin sonunda bunların mülkiyetinin devrinin değil, İdareye tesliminin söz konusu olacağı, bu açıklamalar uyarınca Taslağın 2.1.5. maddesinin; "Sözleşme süresi sonunda EKAY Tesisleri ile EKAY Ek Tesislerinin, Makine ve Ekipmanının her türlü borçtan ari, bakımlı, kullanılabilir durumda ve araçlar için Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihte araçlara ilişkin yapılacak bedel tespiti üzerine bulunacak miktara her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın İdare'ye devrini kapsar." şeklinde düzenlenmesinin," yönünde görüş bildirildiği, dolayısıyla söz konusu araç-ekipmanın mülkiyetinin davalı idareye ait olduğunun ve imtiyaz sözleşmesi kapsamında sadece anılan araç-ekipmanın davacıya tesliminin söz konusu olduğunun, sözleşme taslağına ilişkin yapılan toplantı ve anılan Danıştay Birinci Dairesinin kararı yoluyla imtiyaz sözleşmesi imzalanmadan önce davacı tarafından bilindiği de açıktır.
Bu durumda; davacının yukarıda belirtilen iddiaları yerinde görülmemiş ise de; davalı idare tarafından davacıya teslim edilen ve sözleşme eki "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipmanın davacıya teslim tarihi olan 31/12/2013 tarihi itibarıyla 7.471.874,03 TL olarak belirlenen toplam bedelinin, ilk olarak 2015 yılında 2014 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak ve akabinde her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi ve bu şekilde belirlenen araç-ekipman bedelinden, davacıya teslim edilen araçların Kütahya Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığı tarafından güncel değeri olan 5.498.265,18 TL ile davacı tarafından hesaplatılan güncel değeri olan 5.070.000 TL'nin ortalama tutarı olan 5.284.132,50 TL’nin düşülmesi suretiyle davacının davalı idareye ödemesi gereken araç-ekipman bedelinin belirlenmesi gerektiğinden, 2013 yılı 11. ayından itibaren ÜFE/TEFE ortalamasına göre güncellenmek suretiyle davalı idare tarafından belirlenen 14.538.025,30 TL ile davacı tarafından hesaplatılan 13.779.289,50 TL'nin ortalaması olan 14.158.657,40 TL'nin "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipman bedeli olarak esas alınması suretiyle tesis edilen dava konusu encümen kararının anılan sözleşmenin 2.1.4. maddesi kapsamında davacı tarafından "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipman için güncellenen tutar olan 8.874.524,90 TL'nin davalı idareye ödenmesi gerektiğine dair kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Dava konusu işlemin; 16/09/2019 tarihinde devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine, sözleşmenin 5.2.5. maddesi kapsamında ilgili tesis, makine ve ekipmanın davalı idare tarafından teslim alınmasına dair kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE,
2.Dava konusu işlemin; anılan sözleşmenin 2.1.4. maddesi kapsamında davacı tarafından "Araç ve Ekipman Bedel Tespit Listesi"nde yer alan araç-ekipman için güncellenen tutar olan 8.874.524,90 TL'nin davalı idareye ödenmesi gerektiğine dair kısmının ise İPTALİNE,
3. Davadaki haklılık oranına göre ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin … TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, … TL'sinin ise davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen 5.940,00- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 5.940,00- TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.