DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2019/2083 E. , 2021/167 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2083
Karar No : 2021/167
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Anonim Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/03/2019 tarih ve E:2014/866, K:2019/899 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum) … tarih ve … sayılı işlemi ile bildirilen, … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/03/2019 tarih ve E:2014/866, K:2019/899 sayılı kararıyla;
Dava dosyasının incelenmesinden, … tarih ve … sayılı Kurul kararının (… sayılı Kurul kararı) 2. maddesinin (b) bendi ile, "…'in diğer işletmecilere uyguladığı dakika başına ağırlıklı ortalama çağrı sonlandırma ücretinin (toptan ücretin), her bir abonelik paketi bazında kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan dakika başına ortalama şebeke içi tarifeleri (perakende ücreti) geçmemesinin sağlanmasına yönelik tedbirlerin ... tarafından alınmasının gerekli olduğu" hususlarına karar verildiği; … sayılı Kurul kararı sonrasında alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla (… sayılı Kurul kararı), ''...’in, … tarih ve … sayılı Kurul Kararı’nın 2’nci maddesinin (b) fıkrasıyla Şirketlerine getirilen yükümlülüğün kampanyalara ait kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan dakika başına şebeke içi tarife değerlerine de müstakil olarak uygulaması ve anılan Kurul Kararı’nın 2’nci maddesinin (g) fıkrası gereğince ve (f) fıkrası uyarınca Kurumumuza göndermekte olduğu bilgilere ek olarak, her bir abonelik paketi alt seçeneğinin altında ses hizmeti sunumu içeren kampanyalardan faydalanan abonelerine ait aylık olarak şebeke içi trafiklerden elde ettiği gelir, aynı döneme ilişkin şebeke içi trafik ve söz konusu gelirin trafiğe bölünmesi suretiyle hesaplanan kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan dakika başına şebeke içi tarife bilgilerini Kurumumuza göndermesi'' hususlarına karar verildiği; … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla da, "1) … tarihli ve … sayılı Kurul Kararının 2’nci maddesinin (b) fıkrasının; ...’in Referans Erişim Teklifi (RET) kapsamında diğer işletmecilere sunduğu on-net (şebeke içi) ses çağrıları için uyguladığı dakika başına ağırlıklı ortalama on-net çağrıların ücretinin (toptan ücretin), her bir abonelik paketi bazında kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan dakika başına ortalama şebeke içi tarifeleri (perakende ücreti) geçmemesinin sağlanmasına yönelik tedbirlerin ... tarafından alınmasının gerekli olduğu,' şeklinde değiştirilmesi,
...
2) … tarihli ve … sayılı Kurul kararıyla ...’e getirilen yükümlülüğün uygulamasının askıya alınması, ancak ...’in söz konusu Kurul Kararı uyarınca hesapladığı kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan dakika başına şebeke içi tarife bilgilerini Kurumumuza göndermeye devam etmesi," hususlarına karar verildiği; nihayet … tarih ve … sayılı dava konusu Kurul kararı ile de, … sayılı Kurul kararı ile getirilen, … sayılı Kurul kararı ile ... tarafından sunulan kampanyaları da kapsaması sağlanan, … sayılı Kurul kararı ile de kampanyalara ilişkin kısmı askıya alınan söz konusu yükümlülüğün 1 Şubat 2014 itibarıyla tekrar uygulanmaya başlamasına karar verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı;
Öte yandan, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, davacı şirkete …, … ve … sayılı Kurul kararları ve nihayet dava konusu Kurul kararı ile getirilen yükümlülüklerin tamamının kaldırıldığı;
Kuruma, elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususunda görev; elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği, Kurumun bu kapsamda, tarifelerin onaylanması ve denetlenmesinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanmasını ve korunmasını göz önünde bulundurması gerektiği sonucuna ulaşıldığı; bu bağlamda Kurumun, GSM hizmeti için tarifeleri incelemeye tabi tutarak denetleyebildiği, belirlediği esaslara ve mevzuata uygun bulunması hâlinde onayladığı, GSM hizmetleri için alt ve üst sınırı belirleyebildiği, tarifelerin ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde işletmecilerce serbestçe belirlenebilmesinin mümkün olduğu;
Davacı tarafından, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile ...'in erişim ve çağrı başlatma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, mevzuata göre pazar analizlerinin en geç üç yılda bir tekrarlanması gerektiği, söz konusu Kurul kararının üzerinden yaklaşık 3,5 yıl geçtikten sonra alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla ... Referans Erişim Teklifi'nin onaylandığı, … sayılı ve dava konusu Kurul ile getirilen yükümlülüklerin söz konusu Teklif'e yer alan ücretler dikkate alınarak belirlendiği dikkate alındığında, Teklif'in dayanağını teşkil eden pazar analizinin güncelliğini yitirdiği ve hukuken geçerli olmadığı iddia edilmekte ise de; Pazar Analizi Yönetmeliği'nin "Pazar analizi süreci" başlıklı 5. maddesinde yer alan ''Pazar analizleri en geç 3 (üç) yılda bir tekrarlanır. Kurum pazar analizi dokümanının geçerlilik süresini, konuya ilişkin objektif nedenlere dayalı gerekçelerini belirtmek kaydıyla 3 (üç) yıla kadar uzatabilir.'' düzenlemesi ile; "Yükümlülüklerin değiştirilmesi ve kaldırılması" başlıklı 12. maddesinde yer alan, "(1) Pazar analizi sonucunda ilgili pazarın yapısına göre, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere getirilmiş olan mevcut yükümlülükler değiştirilebilir. İlgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olmadığına karar verilmesi hâlinde işletmecilere bu Yönetmeliğin 10. maddesinde sayılan yükümlülükler getirilmeyerek, mevcut yükümlülükler kaldırılır. (2) Kurum, mevcut ya da muhtemel bir rekabet sorununun çözümüne yönelik olarak ilgili pazar analizini yenilemeksizin; konuya ilişkin objektif nedenlere dayalı gerekçelerini açıklamak suretiyle ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmecinin mevcut yükümlüklerinde değişiklik yapabilir ya da söz konusu yükümlülükleri kaldırabilir." şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu Yönetmelik ile getirilen 3 (üç) yıllık sürenin; elektronik haberleşme sektörünün hızla gelişen bir sektör olması nedeniyle pazar analizleri ve analizler ile getirilen yükümlülüklerin Kurum tarafından gözden geçirilmesi amacıyla getirilen, idarenin iç işleyişine yönelik düzenleyici (disipliner) nitelikte bir süre olduğu, hak düşürücü süre niteliğinde olmadığı, pazar analizi sonucu getirilen yükümlülüklerin ancak yeni bir pazar analizi sonucunda değiştirilebileceği yahut yeni pazar analizi neticesinde ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olmadığına karar verilmesi hâlinde mevcut yükümlülüklerin kaldırılabileceği; başka bir anlatımla, mevcut pazar analizi ile getirilen yükümlülüklerin yeni bir pazar analizi yapılıncaya kadar geçerliliğini koruyacağı, salt mevzuatta öngörülen 3 (üç) yıllık sürenin dolması nedeniyle geçersiz hâle gelmeyeceği;
Kaldı ki, referans tekliflerin uzun zaman alan, kapsamlı ve ayrıntılı incelemeler gerektiren çalışmalar neticesinde onaylandığı, belirtilen çalışmalar kapsamında, işletmeciden bilgi ve belge toplandığı, açıklama istendiği, kamuoyu görüşlerinin alındığı, teklifte revizyon yapılmasının istenebildiği hususları göz önüne alındığında, referans teklifin onaylanmasına ilişkin sürecin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği;
Dava konusu olayda, ... Referans Erişim Teklifi taslak metninin 28/05/2010 tarihinde Kuruma gönderilmesiyle başlayan sürecin … tarih ve … sayılı Kurul kararının alınmasıyla sonuçlandığı, her ne kadar, Teklif'in onaylanmasına ilişkin çalışmalar mevzuatta öngörülen 3 (üç) yıllık süre geçtikten sonra sonuçlansa da sürecin çok daha önce başladığının anlaşıldığı;
Öte yandan, davacı şirket tarafından ileri sürülen en önemli iddialardan birisinin de, dava konusu Kurul kararı alınırken sektörde yaşanan gelişmelerin dikkate alınmadığı iddiası olduğu;
Bu konuya ilişkin olarak, Dairelerinin 27/11/2018 tarih ve E:2014/866 sayılı ara kararı ile, … sayılı Kurul kararı ile getirilen ve … sayılı Kurul kararı ile de askıya alınan kampanyalara ilişkin yükümlülüğün, dava konusu Kurul kararıyla tekrar uygulanma başlamasına karar verildiği görüldüğünden, kampanyalara ilişkin söz konusu yükümlülüğün hangi somut veri veya gerekçeye dayalı olarak yeniden uygulanmaya başlamasına karar verildiğinin ve dava konusu Kurul kararı alınırken sektörde yaşanan gelişmelerin dikkate alınıp alınmadığının davalı idareden sorulmasına karar verildiği;
Ara kararına verilen cevapta özetle; elektronik haberleşme sektöründe yaşanan gelişmelerin yapılan pazar analizleri ile sürekli olarak takip edildiği, dava konusu Kurul kararının söz konusu analizlerdeki değerlendirmeler esas alınarak tesis edildiği, dava konusu işlemin tesis edildiği dönemde davacı şirketin EPG'ye sahip tek işletmeci olduğu, davacı şirketin pazar paylarında önemli bir değişmenin yaşanmadığı, davacı şirketin pazardaki payının hem gelir hem de abone bakımından %50'ye yakın olduğu, 2013 ve 2014 yılına ilişkin net abone kazanımı verileri incelendiğinde, … sayılı Kurul kararının alındığı Mart 2013 tarihinden itibaren ...'in net kaybının 200 binler seviyesinden 50 binler seviyesine düştüğü, askıya alınan yükümlülüğün tekrar yürürlüğe girmesi ile birlikte net kaybın tekrar eski seviyesine tırmandığı, söz konusu yükümlülüğün askıya alındığı Temmuz 2013 dönemi itibarıyla ...'in 4.28 Kr/dk sınırının altında kalan faturalı kampanya ve abone sayısında düşüş olduğu, bununla birlikte Ağustos ayından itibaren söz konusu sınırın altında kalan ön ödemeli kampanya ve abone sayısında artış gözlemlendiği, ...'in abone sayısı açısından pazar payının yüksek olması sebebiyle şebeke dışsallığı etkisinden faydalanabilmekte olduğu, dava konusu Kurul kararının ... tarafından sunulan raporlar incelenerek sektördeki rekabet bozucu uygulamaların önüne geçilebilmesini teminen alındığı hususlarının belirtildiği;
Bu itibarla, her ne kadar davacı şirkete …, … ve … sayılı Kurul kararları ve dava konusu Kurul kararı ile getirilen yükümlülüklerin tamamının … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile kaldırıldığı anlaşılmakta ise de; dava konusu Kurul kararının alındığı dönemde davacı şirketin hâlâ EPG sahibi tek işletmeci olduğu, pazar payının yaşanan düşüş trendine rağmen hâla %50 seviyelerinde olduğu, … sayılı Kurul kararının alındığı Mart 2013 tarihinden itibaren ...'in net abone kaybının 200 binler seviyesinden 50 binler seviyesine düştüğü, askıya alınan söz konusu yükümlülüğün tekrar yürürlüğe girmesi ile birlikte net abone kaybının tekrar eski seviyesine yükseldiği, söz konu dönemde ön ödemeli abone ve kampanya sayısında artış yaşandığı, … sayılı Kurul kararı sonrasında ... abone sayısı ve kampanyalarında yaşanan değişikliklerin, … sayılı Kurul kararı ile getirilen yükümlülüklerin etkisizleşmesine yol açtığı, dava konusu Kurul kararı ile de bu durumun önüne geçilmeye çalışıldığı görüldüğünden, … sayılı Kurul kararı ile getirilen, … sayılı Kurul kararı ile ... tarafından kampanyaları da kapsaması sağlanan, … sayılı Kurul kararı ile de askıya alınan kampanyalara ilişkin söz konusu yükümlülüğün tekrar uygulanmaya başlamasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Nitekim, … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Dairelerinin 07/06/2011 tarih ve E:2009/3665, K:2011/2719 sayılı kararıyla; … sayılı Kurul kararına karşı açılan davada ise Dairelerinin 15/11/2017 tarih ve E:2013/1326, K:2017/2982 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği;
Davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin 17. maddesinde işletmecinin GSM şebekesini mevzuata ve sözleşme hükümlerine uygun olarak kuracağı ve işleteceği öngörüldüğünden, yine İmtiyaz Sözleşmesi'nin 20. maddesinde davacı şirkete sözleşme ilişkileri kurma hakkı, mevzuatın davalı idareye verdiği yetkiler saklı kalmak kaydıyla tanındığından, … tarih ve … sayılı Kurul kararında İmtiyaz Sözleşmesi'ne aykırılık bulunduğu iddiasının yerinde görülmediği; bu nedenle, davacının İmtiyaz Sözleşmesi'nden kaynaklanan kazanılmış haklarının ihlâl edildiği iddiasının da dayanağının bulunmadığı;
Ayrıca, davacı şirketin mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma piyasaları ile mobil şebeke çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu, diğer iki işletmecinin ise sadece mobil şebeke çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunda oldukları dikkate alındığında, işletmeciler arasında tam bir eşitlik durumunun söz konusu olmadığı görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında eşitlik ilkesine aykırılık bulunduğundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin ara kararına cevaben sunduğu beyanların, kampanyalara ilişkin alt sınır yükümlülüğünün hiçbir somut veri, gerekçe veya gelişmeye dayanmaksızın yeniden uygulamaya alındığının göstergesi olduğu, şirketin EPG durumunda askıya alınan bir yükümlülüğün yeniden uygulamaya alınmasını gerekli kılacak herhangi bir değişiklik yaşanmadığı, dava konusu Kurul kararına esas alınan Referans Erişim Teklifi'nin dayanağı olan Pazar Analizi'nin üzerinden 3,5 yıl geçmekle geçersiz hâle gelmediği yönündeki gerekçenin mevzuata açıkça aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
149 sayılı Kurul kararın iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesince davanın reddi yolunda verilen 07/06/2011 tarih ve E:2009/3665, K:2011/2719 sayılı karar, Kurulumuzun 08/05/2014 tarih ve E:2011/2122, K:2014/2081 sayılı kararıyla; … sayılı Kurul kararına karşı açılan davada yine aynı Dairece davanın reddi yolunda verilen 15/11/2017 tarih ve E:2013/1326, K:2017/2982 sayılı karar, Kurulumuzun 16/12/2019 tarih ve E:2018/1644, K:2019/6546 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 21/03/2019 tarih ve E:2014/866, K:2019/899 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 03/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.