DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2019/2202 E. , 2021/1274 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2202
Karar No : 2021/1274
TEMYİZ EDEN (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Petrol Tesisleri Gıda Sauna ve Turizm İşletmeleri Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28/12/2018 tarih ve E:2012/1505, K:2018/4605 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Denetim tarihi itibarıyla dağıtıcısı olmayan dağıtım şirketinin amblemini kullanmak suretiyle mevcut düzenlemelere aykırı faaliyette bulunduğundan bahisle davacı şirkete 57.232,00 TL idari para cezası verilmesine dair Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28/12/2018 tarih ve E:2012/1505, K:2018/4605 sayılı kararıyla;
Her ne kadar petrol piyasası faaliyetlerinin güvenli ve istikrarlı bir biçimde gerçekleşmesi için gözetim ve denetim görevini yerine getirmek Kurulun yükümlülükleri arasında sayılması ve ilgili mevzuat hükümlerinin ihlâli hâlinde Kurulun idari para cezası verilmesi ve lisans iptali yaptırımlarını uygulayabileceği belirtilmiş ise de, dava konusu Kurul kararının alınmasından sonra, 11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 44. maddesiyle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesi yeniden düzenlendiği;
Getirilen yeni düzenlemede, 5015 sayılı Kanun'da yer alan "4. madde hükümlerinin ihlâli" hâlinde idarî para cezası verileceği yönündeki kurala yer verilmediği, 4. maddenin dördüncü fıkrasında bentler hâlinde sayılan yükümlülüklerin ihlâli durumunda, hangi bentte yer alan yükümlülüğün ihlâl edildiğine göre ayrı ayrı cezaların verilmesinin öngörüldüğü; anılan Kanun ile yeniden düzenlenen 19. maddenin yedinci fıkrasında ise, "yukarıda belirtilenlerin dışında kalan, ancak bu Kanun'un getirdiği yükümlülüklere uymayanlara Kurumca bin beş yüz Türk Lirasından yetmiş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir." kuralına yer verildiği;
İdarî yaptırımlar bakımından ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerektiği;
Bu itibarla, davacı şirkete "4. madde hükümlerinin ihlâli" nedeniyle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 57.232 TL idari para cezası uygulanmasından sonra, 11/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle yeniden düzenlenen 19. maddede, "4. madde hükümlerinin ihlâli" hâlinde idari para cezası verileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, isnat edilen fiil nedeniyle ancak 19. maddenin yedinci fıkrası uyarınca 1.500,00 TL'den 70.000,00 TL'ye kadar idari para cezası verilebileceği dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, ihlal konusu fiilin 5015 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlali olarak kabulü gerektiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlere göre Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması halinde, isnat edilen ihlal konusu fiilin niteliği itibarıyla düzeltilebilir fiil kapsamına alındığı ve ihtar şartına bağlandığı gerekçesiyle Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Adana İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 13/09/2010 tarihinde davacı şirkete ait tesiste yapılan denetimde, istasyondaki fiyat panosu, giriş-çıkış levhaları ve panolarda denetim tarihi itibarıyla dağıtıcısı olan … Akaryakıt Dağıtım A.Ş.'nin değil, … Petrol A.Ş.'nin amblemlerinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Davacıdan … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile istenen yazılı savunmasında ileri sürdüğü hususlar, dava konusu ihlali ortadan kaldıracak veya haklı gösterecek gerekçeler olarak kabul edilmemiştir.
Davalı idare tarafından denetim tarihi itibarıyla dağıtıcısı olmayan dağıtım şirketinin amblemini kullanmak suretiyle mevcut düzenlemelere aykırı faaliyette bulunduğundan bahisle, davacı şirkete idari para cezası verilmesine dair 05/01/2012 tarih ve 3631-59 sayılı işlem tesis edilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun "İdarî yaptırımlar" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında, "Lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanun'a, bu Kanun'a göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurum'un yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılır. Ayrıca, ilgiliye on beş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağı ihbar edilir. Bu ihbara rağmen on beş günlük sürenin bitiminde aykırılıklar giderilmezse, Kurum piyasa faaliyetini otuz günden az yüz seksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurur. Geçici durdurma süresince, tehlikeli eylemin veya kötü niyetin veya ürünlerde zarar oluşmasının önlenmesi ile faaliyetin durdurulmasına neden olan durumun ortadan kaldırılmasına ilişkin faaliyetler dışında hiçbir piyasa faaliyeti yapılamaz. Lisans iptalleri Kurumca yapılacak soruşturma neticesine göre karara bağlanır." kuralına yer verilmiştir.
7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 33. maddesi ile, 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesi, "İdari yaptırımlar; tedbirler, lisans iptalleri ve idarî para cezalarından oluşur. Bu Kanun'a göre idarî para cezaları, tedbirler ve lisans iptallerinin uygulanması bu Kanun'un diğer hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaz. Bu Kanun'a göre verilen idarî para cezaları, alınan tedbirler ve lisans iptalleri diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemez.
Bu Kanun'a göre idarî yaptırımlar aşağıdaki usûlde yürütülür:
a) Lisans sahibi kişiler hakkında bu Kanun'a, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde; Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceği ihtar edilir. Verilen ihtar süresi sonunda mevzuata aykırı durumu devam ettirenlerin ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur. Niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiilin tespit tarihinden itibaren iki yıl içerisinde tekrar edilmesi hâlinde ise ihtar işlemi uygulanmaksızın ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur. Geçici durdurma süresince, tehlikeli eylemin veya kötüniyetin veya ürünlerde zarar oluşmasının önlenmesi ile faaliyetin durdurulmasına neden olan durumun ortadan kaldırılmasına ilişkin faaliyetler dışında hiçbir piyasa faaliyeti yapılamaz. Geçici durdurma süresi sonunda da tespit edilen aykırılıklar giderilmezse, faaliyetin durdurulmasına devam edilerek soruşturma başlatılır ve gerekli idarî yaptırımlar uygulanır. Lisans iptalleri Kurum'ca yapılacak soruşturma neticesine göre karara bağlanır. Yapılan geçici durdurma sonrasında mevzuata aykırı durumun ortadan kalkması hâlinde geçici durdurma hâli sona erdirilir.
b) Lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanuna, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayan fiiller ile 5607 sayılı Kanun'da belirtilen akaryakıt kaçakçılığına ilişkin fiiller için ilgilisi hakkında Kurum tarafından doğrudan idarî soruşturma başlatılarak gerekli yaptırımlar uygulanır. Lisans sahibinin ilgili piyasa faaliyeti niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayan, kötüniyet veya tehlikeli eylem sonucunu doğuran fiilleri nedeniyle Kurumca geçici olarak durdurulabilir..." şeklinde değiştirilmiştir.
7164 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5015 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 6. maddenin birinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurulca idarî para cezası verilmemiş olan ve Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller için, 20. maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen ihtar yapıldıktan sonra sonucuna göre gerekirse idarî soruşturma başlatılarak yaptırımlar uygulanır. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce lisansı sonlandırılan veya iptal edilenler hakkında düzeltme imkânı bulunan fiiller için herhangi bir idarî işlem tesis edilmez." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer verilen kural kapsamında … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, bayiler tarafından "Lisans sahibinin akaryakıt istasyonunda sözleşmeli dağıtıcı firmasının kurumsal kimlik belirtileri dışında başka bir dağıtıcı firmaya ait kurumsal kimlik belirtilerini mevzuatta belirtilen süre içerisinde kaldırmaması" niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdarî para cezasına konu fiillin, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller kapsamında yer alıp almadığının değerlendirilmesi;
Uyuşmazlıkta, davacı şirkete idarî para cezası, davacıya ait akaryakıt istasyonunda "bağlı bulunduğu dağıtıcıya ait marka ve logo bulunmadığından" bahisle, 5015 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan; "lisansın, sahibine lisansta yer alan faaliyetin yapılması ile bu konularda taahhütlere girişilmesi haklarını verdiği, lisans ile tanınan hakların, bu Kanun'un, ilgili diğer mevzuatın ve lisansta yer alan kayıtlı hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullandırılacağı" yükümlülüğünün ihlal edilmesi nedeniyle uygulanmıştır.
5015 sayılı Kanun'un 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, bayilik sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesinden itibaren bir ay içerisinde eski dağıtıcı ile ilgili tüm belirtilerin kaldırılmasının yanı sıra faaliyete, sözleşme yapılan yeni dağıtıcının ürünlerinin pazarlandığı anlaşılacak şekilde devam edilmesi de bayilerin yükümlülüğü olarak belirtilmiş olduğundan, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiil olarak … tarih ve … sayılı Kurul kararında yer verilen "Lisans sahibinin akaryakıt istasyonunda sözleşmeli dağıtıcı firmasının kurumsal kimlik belirtileri dışında başka bir dağıtıcı firmaya ait kurumsal kimlik belirtilerini mevzuatta belirtilen süre içerisinde kaldırmaması" fiilinin, "bağlı bulunduğu dağıtıcıya ait marka ve logoyu istasyonda bulundurmama" fiilini de içerdiği sonucuna varılmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile değiştirilen 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer alan ihtar müessesesinin, lehe kanun teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi;
Değişiklikten önce, 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinde idarî para cezaları, "İdarî yaptırımlar" başlıklı 20. maddesinde ise "lisans iptali" düzenlenmiştir. Gerek idarî para cezasının, gerek lisans iptalinin bir idarî yaptırım olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak 5015 sayılı Kanun'da idarî para cezaları ile lisans iptali farklı usûl ve esaslara bağlanmıştır. Bu bağlamda 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinde, on beş günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi yönünde yapılması gereken ihbar, idarî para cezası verilebilmesinin ön şartı olarak belirtilmediği hâlde, idarî para cezası dışındaki idarî yaptırımları düzenleyen 20. maddesinin önceki metninde, lisans iptali için aykırılığın giderilmesi yönünde on beş günlük süre tanıyan ihbar yapılması zorunlu görülmüştür. Daha da önemlisi, ilgiliye verilen on beş günlük süre içerisinde aykırılıklar giderildiği takdirde piyasa faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına karar verilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, söz konusu aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmiş olması idarî para cezası verilmesine engel değildir. Başka bir anlatımla, ilgilinin mevzuata aykırı fiili hem idarî yaptırım uygulanmasını hem de idarî para cezası verilmesini gerektiriyorsa, aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmesi durumunda ilgilinin piyasa faaliyetinin geçici olarak durdurulması ve lisans iptali gibi yaptırımlar uygulanmayacak, ancak söz konusu mevzuata aykırılık nedeniyle idarî para cezası uygulanabilecektir.
Değişiklikten sonra ise, 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile idarî yaptırımlar sayılmış ve idarî para cezalarının da 20. maddedeki hükme tâbi olacağı belirtilmiştir.
Bu itibarla, 19. maddede yer verilen idarî para cezalarına ilişkin fiillerden Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen "niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olanlar" için otuz günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceğinin ihtar edileceğine ilişkin düzenlemenin, idarî para cezaları yönünden cezalandırılmadan önce mevzuata aykırı davranışta bulunan kişi veya kişilere söz konusu aykırılığın ortadan kaldırılması için tanınmış bir imkân olduğu, bu yönüyle ihtarın kişinin cezalandırılabilmesine ilişkin bir ön şart teşkil ettiği ve söz konusu fiilleri işleyenler bakımından daha önce fiilin sabit görülmesi hâlinde doğrudan idarî para cezasına muhatap oldukları dikkate alındığında, anılan Kanun değişikliğinin failin lehine olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
İhtar müessesesinin, idarî para cezası verilmesine ilişkin işlemler yönünden yalnızca bir usûl işlemi olup olmadığının, maddî hukuka da etki eden yönünün bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi;
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usûl" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Somut uyuşmazlık bakımından konu ele alındığında, lisans sahibinin akaryakıt istasyonunda satışa sunulan akaryakıt fiyatlarını gösteren ilan panosu ile dağıtıcı firmaya ait marka ve logoyu bulundurmaması hâlinde, 7164 sayılı Kanun öncesi dönemde ilgililer hakkında doğrudan idarî para cezası uygulanırken, anılan Kanun değişikliğinden sonra söz konusu fiilin niteliği itibarıyla düzeltilebilecek fiiller arasında yer aldığı ve anılan fiili işleyenlerin doğrudan idarî para cezasına muhatap olmayıp, öncelikle aykırılığın giderilmesi hususunda ihtar edilmelerinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihtarın gereğinin yerine getirilmesi hâlinde idarî para cezası verilemeyecek olması nedeniyle, kanun değişikliğinin doğrudan maddî hukuka yönelik etki ve sonuçlarının da bulunduğu açıktır.
Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 73. maddesinin sekizinci fıkrasında düzenlenen "uzlaştırma" ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen kararda; uzlaştırmanın, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlî makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğu, bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı bir hukukî kurum niteliği taşıdığı belirtildikten sonra, "...gerek 5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanun'larla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de, her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usûlü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usûlü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup, uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın "zaman bakımından uygulama" başlıklı yedinci maddesi, 765 sayılı Kanun'un ikinci maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturması ve yerel mahkemenin direnme kararından sonra 02/12/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır." gerekçesine yer verilmiştir (Yargıtay CGK, 29/05/2018 tarih ve E:2017/15-496, K:2018/246 sayılı karar).
Anılan kararda da vurgulandığı üzere, "uzlaştırma", uyuşmazlığın alternatif çözüm yollarından biri olmakla birlikte, uzlaştırma işlemlerinin yerine getirilip getirilmemesi yalnızca bir usûl işlemi olarak nitelendirilmemiş, somut olayda, dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak cezanın hafifletilmesi ya da fiilin belli şartlar altında suç olmaktan çıkarılması gibi açık bir "lehe kanun" düzenlemesi bulunmamasına rağmen, dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınmış olması başlı başına lehe kanun olarak değerlendirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/02/2019 tarih ve E:2008/5-220, K:2009/28 sayılı kararında, "5237 sayılı Yasanın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, devam eden davalarda ve 01/06/2005 tarihinden önce kesinleşmiş olan hükümlerde lehe yasa değerlendirmesi yapılabileceği konusunda bir duraksama bulunma(dığı)...; kesinleşmiş hükümlerin de uyarlama yargılamasına konu olabileceği (...), lehe yasanın belirlenerek uygulanmasının, hakkındaki hüküm infaz edilmiş olan hükümlüler açısından da lehe durumlar oluşturabileceği ve hükümlünün böyle bir istemde bulunmasında hukukî yararı bulunacağı (...), memnû hakların iadesine başvurma süresinin kısalması (...), mahkumiyetin memuriyetle ilgili dolaylı sonuçlarının değişmesinin mümkün olabileceği (gibi) nedenlerle, sonraki yasanın, cezanın infaz edilmiş hükümlü açısından lehe bir durum oluşturup oluşturmayacağının her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerekeceğinden, 'infaz edilmiş hükümlerle ilgili olarak uyarlama yargılaması yapılamaz' şeklinde bir ilke konulması(nın) kabul edileme(yeceği)..." gerekçelerine yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir başka kararında ise, Özel Dairece lehe kanun değerlendirmesi yapılarak 765 sayılı Kanun'un lehe olduğu kabul edilerek hükmün onanmasına karar verilmiş ise de, 5252 sayılı Kanun'un 9/3. maddesi uyarınca, lehe hükmün belirlenmesinin, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kıldığı, buna göre öncelikle uzlaştırma yöntemine başvurulması, uzlaşma sağlandığı takdirde, uzlaşmanın sonucuna göre, kamu davasının düşürülmesine veya hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmesi, uzlaştırma başarısızlıkla sonuçlandığı takdirde ise her iki kanun hükümleri bütün hâlinde karşılaştırılmak suretiyle sanık hakkında lehe olan kanuna göre hüküm tesis edilmesi gerektiğinden, Özel Daire onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün lehe kanun uygulamasının, hüküm mahkemesince yöntemine uygun olarak yapılması için bozulması gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay CGK, 08/04/2008 tarih, E:2008/6-67, K:2008/76 sayılı karar).
Doktrinde de, lehe kanunun tespitinde önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınacağı ve lehe olduğu belirlenen kanunun olaya bütün olarak uygulanacağı kabul edilmiştir. Somut olayda tesiri olacak tüm hükümler analiz edilerek neticeye varılmalıdır (EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, 1976, s. 136).
Kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar müessesesi ceza kanununun uygulanmasına engel olan müessesedir. Ceza Kanununun uygulanmasına engel olan diğer müesseseler gibi (dokunulmazlık, kovuşturulması izne bağlı suçlar vb.) şikâyet müessesesi de maddî ceza hukukuna aittir. Sonraki kanun, önceki zamanda re’sen kovuşturulması gerekli bir suçun kovuşturulmasını şikâyet şartına bağlamış ise, lehte sayılması gerekir (EREM, Faruk-DANIŞMAN, Ahmet-ARTUK, Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1997
, s. 197-198).
Bu bağlamda, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri işleyenlerin önceki kanun döneminde doğrudan idarî para cezasına muhatap oldukları hâlde, söz konusu kanun değişikliğinden sonra aynı fiilleri işleyenlerin ihlâlin ortadan kaldırılması hususunda ihtar edilmelerinin öngörülmesi, böylelikle ihtar edilen kişilerin söz konusu ihlâli ortadan kaldırarak ceza almaktan kurtulabilmelerine imkân tanınması karşısında, ihtar müessesesinin maddî hukuka etkisinin bulunduğu ve lehe kanun kapsamında belirtilen fiilleri önceki kanun döneminde işleyenler yönünden de geçmişe etkili olarak uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5015 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 6. maddenin kapsamının ve somut uyuşmazlığa etkisinin değerlendirilmesi;
Anılan maddenin birinci fıkrasında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurulca idarî para cezası verilmemiş olan ve niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri işleyenler için nasıl bir usûl izleneceği öngörülmüş; ikinci fıkrasında ise, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurul tarafından karara bağlanmış idarî para cezalarının tahsiline ilişkin kurallara yer verilmiştir.
Anılan hükmün gerekçesi incelendiğinde; maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen ve Kurulca idarî para cezası henüz uygulanmamış olan ve niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller için lisansı devam eden ilgililerine, lehe düzenleme yapılıyor olması sebebiyle, mevzuata aykırı durumlarını giderebilmeleri için imkân tanınması, yine giderilmemesi halinde soruşturma açılması, lisansı devam etmeyen ilgililerine ise, faaliyetleri sonlandığı için mevzuata aykırı durumu düzeltme imkânları bulunmadığından idari işlem tesis edilmemesi amaçlandığı belirtilmiştir.
Söz konusu Geçici maddede, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri kanun değişikliğinden önce işleyen ve haklarında idarî para cezası uygulanan kişiler yönünden ne gibi bir işlem yapılacağı açıklanmamış olmakla birlikte, yeni düzenlemede yer alan ihtar müessesesi lehe kanun niteliğinde olduğundan, belirtilen kişilerin de geçici maddede öngörülen usûle tâbi tutulmaları gerektiği anlaşılmaktadır.
Aksi durumun kabulü, yani, Geçici maddenin yalnızca Kurulca idarî para cezası verilmemiş olan fiiller yönünden geçerli olacağı, yargı aşamasındaki idarî para cezaları ile ilgili olarak Geçici maddede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle yargı yerleri tarafından lehe kanun hükmünün uygulanamayacağı şeklindeki yorum, kabahatler bakımından da geçerli olan "ceza yargılamasında lehe kanunun uygulanması" ilkesine ve Anayasa'ya açıkça aykırılık teşkil edecektir.
Nitekim Anayasa Mahkemesince, 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu’nun Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "Bu Kanun, yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan dava ve takiplere uygulanmaz." kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla yapılan itiraz başvurusu üzerine verilen kararda, "... lehe ceza kanununun geçmişe uygulanması hukuk devletiyle bağlantılı olarak adalet ve hakkaniyet ilkelerinin de bir gereğidir. Gelişen sosyal düzen ve değişen toplumsal ihtiyaçlar karşısında artık suç oluşturmadığı kabul edilen veya daha hafif ceza öngörülen bir fiilin yalnızca daha önce işlenmiş olması nedeniyle daha ağır bir yaptırıma tâbi tutulması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.
Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde ceza yargılamasında lehe kanunun uygulanmasının Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında anayasal bir zorunluluk olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. (...)
İtiraz konusu kuralın yer aldığı Kanun 01/01/2017 tarihinde yürürlüğe girmiş olup 17. madde ile 1447 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Kuralın yer aldığı geçici madde ile Kanun’un geçiş hükümleri düzenlenmiştir.
Mülga Kanun’un 12. maddesinde belirtilen fiiller için bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası öngörülmüş iken 6750 sayılı Kanun’un 16. maddesinde yer alan suçları işleyenlere, güvence altına alınan borç tutarının yarısını geçmemek üzere adlî para cezasının uygulanması düzenlenmiştir.
Kural, hukuk ve ceza normu ayrımı yapmaksızın Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla görülmekte olan davalara Kanun hükümlerinin uygulanmamasını öngörmektedir. Bu durum ceza hükümlerinin uygulanması bakımından farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Bu çerçevede kural 6750 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce işlenen ve ceza davası açılmış bir suç yönünden bu Kanun’un ceza hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle kural, mülga Kanun döneminde işlenmiş ve anılan Kanun yürürlükte iken ceza davası açılmış suçlar hakkında önceki ve sonraki kanun hükümlerinden lehe olanın tespitine ve sonraki Kanun hükümlerinin lehe olması durumunda bunların uygulanmasına imkân vermemektedir. Bu durum suçta ve cezada kanunîlik ilkesi kapsamında olan lehe kanunun uygulanması ilkesine aykırılık oluşturmaktadır." gerekçesiyle itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir (AYM, 11/04/2019 tarih ve E:2019/9, K:2019/27 sayılı karar).
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 5015 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik uyarınca alınan düzenleyici Kurul kararıyla niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller arasında olduğu değerlendirilen davacı şirketin fiilli nedeniyle, lehe kanun niteliğinde olduğu saptanan idarî para cezası verilmeden önce ihtarda bulunma kuralının davacı şirkete de uygulanması zorunluluğu karşısında, lehe olan yeni kanuni düzenlemeler dikkate alınarak idarece yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 28/12/2018 tarih ve E:2012/1505, K:2018/4605 sayılı kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 23/06/2021 tarihinde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Kanun koyucu tarafından, 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, 5015 sayılı Kanun'un, dava konusu işleme dayanak alınan hükmünün yer aldığı idarî para cezasına ilişkin müeyyideleri içeren 19. maddesi ve idari yaptırımları ve bunların yürütülme usûllerini içeren 20. maddesi değiştirilmiş, bu değişikliklere yönelik geçiş hükümlerini içeren Geçici 6. maddesi ise anılan Kanun'a eklenmiştir.
Suçta ve cezada kanunilik ilkelerinin bir yansıması olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesi ile zaman bakımından uygulama ile ilgili olarak Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı vurgulanmış, ayrıca aynı Kanun'un 3. maddesinde Kabahatler Kanunu'nun genel kanun niteliği belirtilerek, Kanun'un kanun yoluna ilişkin hükümleri dışındaki genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı belirtilmiştir.
5326 sayılı Kanun'un göndermede bulunduğu Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinde “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” kuralına yer verilerek, kanun değişikliği neticesinde fail lehine bir durum ortaya çıkıyorsa; yeni kanunun geriye yürüyeceği ve fiilin işlendiği zaman yürürlükte olmasa dahi olayda uygulama alanı bulacağı kurala bağlanmıştır. Anılan kuralın, idari para cezaları açısından da uygulanmasının zorunlu olduğu açık olup Kurulumuzun istikrar kazanan içtihatları da bu yöndedir.
Ancak, burada bahsedilen geriye yürüme maddi ceza hukuku normları açısından benimsenmiş bir kural olup şekli ceza normları bakımından uygulama alanı bulmaz. Maddi ceza hukuku normlarında; fail lehine olduğu tespit edilen kanunun, yürürlük tarihi öncesindeki olaylara uygulanması imkanı tanınmıştır. Şekli ceza hukuku kurallarındaki değişiklikler ise; fail lehine olup olmadığı tahlil edilmeksizin, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanmaya başlar (Koca, Mahmut/ Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Ankara 2015 s. 66, 67). Dolayısıyla, muhakeme hukukuna ilişkin kurallardaki değişiklikler, aksi kanunda belirtilmemişse geçmişe yürümeyecektir.
İdari para cezalarının idare tarafından tesis edilen idari işlemlerle verilmelerinden kaynaklanan farklılıktan dolayı, geriye yürümeye ilişkin ilkeler uygulanırken de idari para cezalarının kendine özgü niteliklerinin göz önünde bulundurulması gerekir.
Bu çerçevede, adli cezaları vermekle görevli yargı makamlarını bağlayan muhakeme kuralları bakımından hâkim olan derhal uygulanma ilkesinin, idari cezaları vermekle görevli idari makamları bağlayan usûl kuralları bakımından da uygulanması gerekmektedir.
Bu durumda, maddi ceza hukuku normlarında değişiklik yapıldığında fail lehine olan kanunun uygulanacak olması nedeniyle, maddi-şekli ceza hukuku normu ayrımının isabetli bir şekilde yapılması gereklidir.
Somut uyuşmazlıkta, 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yapılan değişiklikle, lisans sahibi kişiler hakkında 5015 sayılı Kanun'a, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine yahut Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde, Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine, Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi gerektiğinin, aykırılığın giderilmemesi halinde faaliyetin geçici olarak durdurulabileceğinin ihtar edileceği, verilen ihtar süresi sonunda mevzuata aykırı durumun devam ettirilmesi halinde piyasa faaliyetinin altmış gün süre ile geçici olarak durdurulacağı, geçici durdurma süresi sonunda da tespit edilen aykırılıkların giderilmemesi halinde faaliyetin durdurulmasına devam edilerek soruşturma başlatılacağı ve gerekli idari yaptırımların uygulanacağına yönelik önceki düzenlemelerden farklı mahiyette usûl kuralları getirildiği görülmektedir.
Anılan hükmün gerekçesi incelendiğinde; yapılan değişikliklerin idari yaptırım uygulanmadan önce takip edilecek usûle ilişkin olduğu, fiillerin niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller, düzeltme imkânı olmayan fiiller ve akaryakıt kaçakçılığı kapsamına giren fiiller olmak üzere sınıflandırıldığı, bunun yanı sıra akaryakıt kaçakçılığı kapsamına giren fiiller için yüksek cezalar öngörülmüş olmakla birlikte, kaçakçılıkla ilgisi olmayan ve niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan mevzuat ihlalleri için ise, soruşturma açma veya idarî para cezası uygulanmadan önce ihtar müessesi getirildiği, ihtara rağmen mevzuata aykırı durumunu gidermeyenler için ise öncelikle geçici durdurma yapılması ve devamında da düzeltmeyenler için soruşturma neticesinde idarî para cezası uygulanmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yapılan değişikliğin fiillerin niteliklerinde ve cezalandırılmaları yönündeki iradede değişiklik yapmadığı, öngörülen ceza miktarlarını da değiştirmediği, yalnızca idari yaptırım uygulama usûlüne ilişkin değişiklikler içerdiği göz önünde bulundurulduğunda, bu düzenlemeler şekli ceza normlarında değişiklik yapan düzenlemeler olduğu ve kanun koyucu tarafından Kurul kararına bağlanmış idari para cezaları için geriye yürüyecekleri de düzenlenmediğinden zaman bakımından uygulanma noktasında geriye yürümeyecekleri sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, 5015 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesinde, kanun koyucu tarafından, "...Kurulca idarî para cezası verilmemiş olan ve Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller için, 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen ihtar yapıldıktan sonra sonucuna göre gerekirse idari soruşturma başlatılarak yaptırımlar uygulanacağı ... Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kurul kararına bağlanmış ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idari para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idari para cezası uygulanmasının öngörülmesi hâlinde, ilgili vergi dairesince 19 uncu maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgari maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idari para cezaları iade edilmez." şeklinde geçiş hükmü getirilmiştir. Anılan hükümlerin değerlendirmesinden, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri kanun değişikliğinden önce işleyen ve maddenin yürürlük tarihi itibarıyla Kurul kararına bağlanmış idarî para cezası ile cezalandırılanlar için kanun koyucunun iradesinin, tahsilatı tamamlanmamış olan cezalar hakkında ilgili vergi dairesince ne gibi bir işlem yapılacağı, tahsilatı kısmen veya tamamen yapılmış olanlar bakımından ise iadenin olmayacağı ortaya konulmak suretiyle 20. maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen ihtara ilişkin düzenlemelerin haklarında uygulanmaması yönünde olduğu, ancak cezanın miktarı bakımından 19. maddede yapılan değişikliğin lehe hüküm olup olmadığı yolunda değerlendirme yapılmasına mani oluşturmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu işleme dayanak alınan hükmün de yer aldığı idarî para cezasına ilişkin müeyyideleri içeren 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin 7164 sayılı Kanun ile bütünüyle değiştirildiği ve öncekinden farklı bir cezalandırma sistemi öngörüldüğü gözetildiğinde, maddi ceza normundaki bu değişikliğin davacının lehine olup olmadığına yönelik işin esası incelenmek suretiyle karar verilmesi gerektiğinden, 5015 sayılı Kanun’un değişik 20. maddesinde yer alan ihtar müessesesinin fail bakımından lehe kanun kabul edilmesi neticesinde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.