Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2019/2293 E. , 2021/4137 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/2293
Karar No : 2021/4137
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
VEKİLİ : Av. ..
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı üzerine davayı yeniden inceleyen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı ile ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporunun done alındığı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılı için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Kuyumculuk faaliyetiyle iştigal eden davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerle, POS cihazlarının kullanım amacı dışında gerçek emtia satışı olmaksızın komisyon karşılığında nakit ihtiyacının karşılanması için kullanıldığını ve elde edilen gelirin kayıt ve beyan dışı bırakıldığını kanıtladığından salınan vergide ve işlenen fiil 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde sayılan defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydetmeyi de içerdiğinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İş yerinde bulunan defterden tespit edilen bir aylık ciro üzerinden matrah hesaplanarak eksik incelemeye dayalı tarhiyat yapıldığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Tefecilik faaliyetinde bulunulduğunun vergi tekniği raporundaki somut tespitlerle ortaya konulduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporuna done alınan vergi tekniği raporunda; davacının 21/05/2010 tarihinde başladığı kuyumculuk faaliyetini 31/01/2014'te terk ettiği, iş yerinde …Emniyet Müdürlüğünce yapılan aramada farklı kişilere ait 206 kredi kartına ve kredi kartlarına sarılı vaziyette şifrelerin yazdığı kağıtlara, kartlardan yapılan işlemlere ait sliplere, üzerinde office bloknot yazılı deftere el konulduğu, işyerinde farklı bankalardan farklı kişilere ait P.O.S. cihazlarının olduğu, davacının ifadesinde, müşterilerin borçla kendisinden altın aldıklarını, altının karşılığını kendisine bırakılan kredi kartından çektiğini, ödeme günü geldiğinde şifreleri girerek %1 ila %3 civarında komisyon karşılığında kredi kartı borçlarını ödediğini, böylece borçların ertelendiğini belirttiği, şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan olayla ilgili kişilerin beyanlarıyla, başka mükelleflere ait P.O.S. cihazlarından çekim yapılan kredi kartı borçlarının davacı tarafından ya da onun talimatıyla banka hesabı açan şüpheliler tarafından ödendiğinin ortaya çıktığı, davacının altın ve kontör ticareti yaptığını belirtmesine rağmen iş yerinde altın veya kontör bulundurmadığı, ele geçirilen kredi kartı slipleri ve dekontlar karşılaştırıldığında ve tanık ifadeleriyle ilgili kredi kartlarına önce para yatırıldığı, daha sonra yatırılan para kadar ya da daha fazlasının kredi kartından çekildiğinin tespit edildiği, tanıkların davacının, vatandaşların kredi kartı borçlarını öteleyerek bundan %2.5 ila %3 civarında komisyon aldığını, davacının uzun zamandır tefecilik faaliyetiyle uğraştığının bilindiğini, kredi kartı borçlarını ödeyen kişileri tanımadıklarını ifade ettikleri, kredi kartlarının borçlarını ödeyen hesap hareketlerine ulaşıldığında hesapların 01/01/2010 tarihinden beri aktif olduğu ve kredi kartı ödemesi yapıldığının görüldüğü, böylece incelemeye konu işlemlerin 01/01/2010 tarihine kadar dayandırılabileceği, hesap hareketlerinde ismi geçen ancak belirli bir limiti aşmayan ve çok sık görülmeyen hesapların ihmal edildiği, faaliyetin adi ortaklık bünyesinde gerçekleştiği, aramada ele geçirilen slipler incelendiğinde 22 farklı kişiye ait 32 adet P.O.S. cihazının davacı tarafından kullanıldığının anlaşıldığı, işyeri aramasında ele geçirilen office bloknot isimli defterle ilgili olarak davacının, bu ajandayla P.O.S. cihazlarından yapılan satışların ve çekimlerin takip edildiği, diğer firmalarla olası karışıklığın bu şekilde önüne geçildiği yönünde ifade verdiği, bloknotta 02/07/2012 ile 17/10/2012 tarihleri arasında 59 günün kaydının tutulduğu, bu 59 gün esas alınarak günlük ciroya, 365 günden resmi tatiller çıkarılarak bulunan gün sayısı, günlük ciroyla çarpılarak da 2012 yılının cirosuna ulaşıldığı, elde edilen faiz geliri de tanık ifadelerinden dolayı %2.5 oranında kabul edilerek yapılan hesaplamalar sonucu bulunan 2012 yılı için elde edilen faiz geliri üzerinden yeniden değerleme oranı kullanılarak 2010 ve 2011 yılında kazanılan faiz gelirinin hesaplandığı tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda bahsedilen vergi tekniği raporundaki tespitler done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuyla hesaplanan faiz gelirinden banka ve sigorta muamaleleri vergisi düşüldükten sonra elde edilen safi gelir, P.O.S. tefecilik faaliyeti adi ortaklık bünyesinde sürdürüldüğünden, ortak sayısına bölünerek davaya konu vergi ve ceza salınmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğu düzenlenmiş, 30. maddesinde, resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun'un 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu kurala bağlanmıştır.
Diğer taraftan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinde de gerçek gelirin vergilendirileceği ilkesi öngörülerek matrahın, re'sen takdir yoluyla belirlenmesi gereken hallerde dahi gerçek gelire en yakın gelire ulaşılması amaçlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Vergi tekniği raporundaki tespitler P.O.S. tefecilik faaliyetinin varlığını kanıtlamaya yeterli olmakla birlikte, 2011 yılında elde edilen geliri doğrulayıcı hiçbir somut veri ortaya konulmaksızın ve bu yönde inceleme yapılmaksızın, 2012 yılının 59 günlük kısmına ilişkin verilerin tüm senenin hasılatına teşmil edilmesi, sonrasında da yeniden değerleme oranı kullanılarak 2011 yılı için gelir hesaplanması gerçek gelirin vergilendirilmesi ilkesiyle bağdaşmayacağından Vergi Mahkemesi kararı hukuka uygun bulunmamıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
4. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 30/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.