DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2019/2441 E. , 2020/1508 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2441
Karar No : 2020/1508
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av….
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03/07/2019 tarih ve E:2013/165, K:2019/2337 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin yaptığı ... tarih ve ... sayılı başvurunun zımnen reddine yönelik işlemin, 08/08/1996 tarihinde imzalanan Hazar I ve Hazar II Hidroelektrik Santrallerinin (HES) Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin sonlandırılarak söz konusu santrallerin Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Genel Müdürlüğüne devredilmesi isteminin reddine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03/07/2019 tarih ve E:2013/165, K:2019/2337 sayılı kararıyla;
Davacı şirketin, Hazar I ve Hazar II HES'lerini 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde Yap-İşlet-Devret modeli ile rehabilite ederek ve su kaynaklarını artırarak işletmek üzere, 17/11/1994 tarihinde davalı idareye müracaatta bulunduğu;
Söz konusu başvuru hakkında TEAŞ'dan görüş alındığı, şirket tarafından hazırlanan ve davalı idareye verilen fizibilite raporunda, mevcut santrallerin üretiminin dört yıllık bir rehabilitasyon süresinin sonunda 15 milyon kWh/yıl'dan, 60 milyon kWh/yıl'a çıkarma, mevcut türbin ve generatör gruplarının rehabilitasyonu yanında, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işlerinin taahhüt edildiği;
Hazar I ve Hazar II HES'lerinin dört yıllık rehabilitasyonu dâhil yirmi altı yıllık işletme süresi için elektrik üretimi ile ticareti görevi verilmesi, HES'lerin işletme haklarının şirkete devredilmesi ve şirket ile üretilen enerjiyi satın alacak TEAŞ arasında yirmi altı yıl süreli enerji satış anlaşması yapılması konusunda 17/11/1995 tarih ve 95/7748 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın alındığı;
Daha sonra taraflar arasında, 08/08/1996 tarihinde, Hazar I ve Hazar II HES'lerin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi imzalanarak 08/12/1996 tarihinde tesisler devralındıktan sonra faaliyete başlandığı;
Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararıyla, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK) tarafından hazırlanmış olan rapordan anlaşılacağı üzere, Hazar HES ve devamında Keban Barajı'ndan dolayı Hazar Gölü su seviyesinde 20 yılda 10 metre gibi çok ciddi bir düşüşün olduğu, 1975'ten sonra belli bir artış olmasına karşın, Hazar HES'lerin imtiyaz sözleşmesiyle devir tarihi olan 1996'dan itibaren yine ciddi bir düşüşün meydana geldiği, su miktarındaki bu azalmanın öncelikle durdurulması ve yükseltilmesi gerektiği, bu çerçevede yapılmış olan tespitler ışığında Hazar Gölü'nün korunması için ilgili kurum ve kuruluşların duyarlı davranması gerektiğine karar verildiği;
Yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararıyla da, DSİ Hazar Gölü Su Seviyesi Grafiği'nden santralin devreye girdiği 1996 yılından itibaren su seviyesinin 1.236,00 metreye kadar düştüğü, Sivrice Koruma Amaçlı İmar Planı'nın hâlihazır harita yapım tarihi olan 1994 yılında kıyı kenar çizgisinin 1.245,00 metre, su kotunun 1.241,00 metre olduğu belirtilerek, su seviyesindeki aşırı düşüşün 2. derece doğal sit alanı olan Hazar Gölü kıyısını tahrip ettiği ve ekolojik dengesinin bozulmasına yol açtığı, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında kültür ve tabiat varlığı olan bu alanın korunması, suyun belli bir kotta tutulmasıyla mümkün bulunduğundan, Kurulun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülen Sivrice Koruma Amaçlı İmar Planı ışığında minimum su kotunun 1.241,00 metre olması gerektiğinin saptandığı, Elazığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile de, Kurulun … tarih ve … sayılı kararı gerekçe gösterilerek, 2863 sayılı Kanun'un 61. maddesi uyarınca, öngörülen üretim hacmi gerçekleştiği için yıl sonuna kadar durdurulan HES faaliyetinin tekrar başlatılmaması, aksi takdirde 2863 sayılı Kanun'un 65. maddesi uyarınca ilgililer hakkında işlem yapılacağının davacı şirkete bildirildiği;
Davacı şirketin ... tarihinde, Kurulun … tarih ve … sayılı kararının kaldırılarak üretime devam edilmesinin sağlanması veya geçen süre zarfındaki fiili işletme giderlerinin ödenmesi, eğer santraller üretim yapılmadan bekletilmeye devam edecek ise her yıl oluşacak olan fiili işletme giderlerinin karşılanması ya da söz konusu iki önerinin kabul edilmemesi hâlinde, tarafların geçmişe yönelik hukukî hakları saklı kalmak kaydıyla, tesislerin ilk sahibi olan EÜAŞ tarafından devralınmasına ilişkin davalı idareye yaptığı başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine, anılan başvurunun sözleşmenin sonlandırılarak santrallerin EÜAŞ'a devredilmesine yönelik kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı;
Sözleşme'nin 21. maddesi uyarınca DSİ ile davacı şirket arasında imzalanan Hazar I-II Hidroelektrik Santrallerinin Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma'nın 6. maddesinde, şirketin Hazar Gölü ve çevresindeki su kaynaklarının çeşitli amaçlara hizmet edecek şekilde kullanımındaki hassas dengeyi korumak amacıyla, gölün işletme politikasının belirlenmesinde DSİ tarafından tespit edilen su kotlarına uymakla yükümlü olduğu, maksimum su kotunun 1.243,81 metre, maksimum işletme kotunun 1.243,56 metre ve minimum işletme kotunun, DSİ'nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, Hazar Gölü ve çevresinin 1., 2. ve 3. derece doğal sit alanı olarak belirlendiğinin göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla 1.234,50 metre olduğu kuralının yer aldığı;
Kurulun … tarih ve … sayılı kararı uyarınca, santrallerin 2006 yılından bu yana enerji üretemediğinin açık olduğu; bu nedenle, sözleşme süresinin, ticari işletme tarihinden itibaren 26 yıl olduğu ve söz konusu sürenin 2022 yılında sona ereceği dikkate alındığında, sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalıp kalmadığının dava konusu uyuşmazlığın esasını oluşturduğu;
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Elazığ Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile, daha önce öngörülen üretim hacmi gerçekleştirildiği için yıl sonuna kadar durdurulan santral faaliyetinin Kurul kararı uyarınca tekrar başlatılmamasına karar verildiği, minimum işletme kotuna sözleşmenin geriye kalan süresi içerisinde ulaşılamayacağından, santrallerin tekrar işletmeye açılmasının mümkün olmadığı, zira enerji üretimi için zorunlu bir unsur olan doğal su akımının kullanılamaması nedeniyle enerji üretilemediği, dolayısıyla sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalmadığı;
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususlar değerlendirilerek davalı idarece yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu zımni ret işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı;
Öte yandan, bu kararın doğrudan sözleşmenin feshedilmesi anlamına gelmeyip, karar gerekçesinde açıklanan hususlar ve sözleşmenin ilgili hükümleri çerçevesinde davalı idare tarafından yeniden bir işlem tesis edilmesini gerektirdiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin Sözleşme'deki üretim değerinin çok üzerine çıkarak göldeki mevcut su potansiyelini Sözleşme'ye aykırı olarak kullandığı, su bütçesini bozduğu için göldeki su seviyesinin altı yılda dört metre düştüğü, santrallerde üretimin durduğu 01/01/2006 tarihinden sonra, mevcut mevzuat çerçevesinde yeniden işletmeye geçilebilmesine yönelik ilgili kurumlar nezdinde girişimlerde bulunulduğu, ancak müspet bir sonuç elde edilemediği, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 28. maddesi uyarınca tesislerin devredilirken bakımlı ve çalışır durumda olması gerektiği, davacı şirketin bu konudaki eksikliklerin giderilmesi adına olumlu bir yaklaşımı olmadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesinin daha önce verdiği kararlarla, mevcut durumun İmtiyaz Sözleşmesi'nde belirtilen mücbir sebeplerden olmadığının kesinleştiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Hazar I ve Hazar II HES'lerinin dört yıllık rehabilitasyonu dâhil 26 yıllık işletme süresi için elektrik üretimi ile ticareti görevi verilmesi, HES'lerin işletme haklarının şirkete devredilmesi ve şirket ile üretilen enerjiyi satın alacak TEAŞ arasında 26 yıl süreli enerji satış anlaşması yapılması konusunda 17/11/1995 tarih ve 95/7748 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın alınmasından sonra, 08/08/1996 tarihinde, Hazar I ve Hazar II HES'lerin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi, 01/11/1996 tarihinde Elektrik Satış Anlaşması (ESA) imzalanmış, şirket tarafından 08/12/1996 tarihinde tesisler devralınarak üretime başlanmış, 06/08/1998 tarihinde de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma (SKA) imzalanmıştır.
Davacı şirket, Bakanlığa sunduğu fizibilite raporunda, gölü beslemek üzere 8 km kanal açılması, 20 km dere ıslahı, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işlerini taahhüt etmiştir.
SKA'da minimum kot, "DSİ'nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, Hazar Gölü ve çevresinin I., II. ve III. derece doğal sit alanı olarak belirlendiğinin göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla 1234,50 m. dir." hükmü ile şartlı olarak 1234,50 m olarak belirlenmiştir. İmtiyaz sözleşmesinde ve SKA'da göl hacmini artıracak derivasyon yapılarının üç yılda yapılması, dördüncü yıldan sonra 60 milyon kWh enerji üretilmesi hüküm altına alınmıştır. 60 milyon kWh üretim, göle ilave su getirilmesi şartıyla belirlenen üretim miktarı iken, 1997 yılından 2005 yılına kadar, fizibilite raporunda öngörülen üretim 440,0 kWh iken toplam fiili üretim 563,414 kWh olmuştur. Dolayısıyla 123,414 kWh fazla üretim gerçekleşmiştir.
Söz konusu üretim döneminde, mülga TEAŞ'ın … tarih ve … sayılı yazısı ile, davacının 2000 yılı işletme programını, Bakanlığın ve DSİ'nin görüşünü almadan hazırlayarak gönderdiği, ESA'nın 2.6.1.1 maddesine uygun üretim programı hazırlamadığı bildirilmiştir.
25/10/2002 tarihinde, Hazar Gölü'nün mevcut işletme kotlarının gözden geçirilmesi için bir toplantı yapıldığı ve göldeki su seviyesinin düşme nedenlerinin araştırılması ve çözüm önerilerinin geliştirilmesi, göle gelen dereler üzerinde sediment tutucu yapıların oluşturulmasına karar verildiği, 21/01/2004 tarihinde DSİ tarafından hazırlanan "Hazar Gölü Hidroloji Raporu"nda, yüksek enerji üretimi nedeniyle göl seviyesinin düştüğü açıklanmıştır.
DSİ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … tarihli yazısıyla, santralde yerinde yapılan inceleme sonucunda, Gezin çevirme kanalının projesine uygun olmadığı ve rusubatla dolduğu, Gezin göletinin ise hiç yapılmadığı; Behramaz deresinin yukarı havzasından aşırı rusubat gelmekte olduğu, biriken rusubatın derivasyon kanalı ile birlikte Hazar Gölü'ne taşındığı; Önşepken ve Keydan çevirme kanalının tasdikli projesinde kapalı kanal olmasına rağmen, imalatın kısmen duvarlı kısmen de toprak kanal ile yapıldığı ve genel olarak imalat kalitesinin düşük olduğunun tespit edildiği; Dörtbölük çevirme yapısının projesinden farklı imal edildiği, yapının rezervuarının rusubat ile dolduğu; Ziyarettepe çevirme yapısında yer yer sızıntı olduğu gibi tespitlere yer verilmiştir.
Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla da, DSİ Hazar Gölü Su Seviyesi Grafiği'nden santralin devreye girdiği 1996 yılından itibaren su seviyesinin 1.236,00 metreye kadar düştüğü, su seviyesindeki aşırı düşüşün 2. derece doğal sit alanı olan Hazar Gölü kıyısını tahrip ettiği ve ekolojik dengesinin bozulmasına yol açtığına karar verilmesi üzerine, Elazığ Valiliğinin … tarih ve … sayılı işlemi ile santralın işletmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile Elazığ Valiliğinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan dava, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilmiş, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay Ondördüncü Dairesinin 17/12/2015 tarih ve E:2014/7739, K:2015/10360 sayılı kararıyla anılan karar onanmıştır.
Diğer taraftan; emre amade tutulan enerji bedeline ilişkin fatura tutarlarının ödenmediğinden bahisle, 2006 yılı Eylül ayında üretilmeyen enerji bedeli olarak hesaplanan 852.035,52-TL'nin, Enerji Satış Anlaşması'nın 3.3.2. maddesinde öngörülen gecikme zammı oranı ile birlikte tazminen ödenmesi istemiyle açılan dava, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/03/2008 tarih ve E:2007/1662, K:2008/3138 sayılı kararıyla, Bölge Kurulunun 18/11/2005 tarih ve 490 sayılı kararının, imtiyaz sözleşmesindeki mücbir sebep olarak belirlenen hallerden olmadığının, enerji üretimi ile ilgili olarak TEAŞ'ın bir talimatının da bulunmadığının anlaşılması karşısında, davacı şirketin, emre amade olup da TEAŞ tarafından alınmayan enerji bedeli karşılığı tutarın ödenmesi isteminin, sözleşme hükümleri uyarınca hukuksal bir dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş, Kurulumuzun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla da anılan karar onanarak kesinleşmiştir.
Bu süreçte, davacı şirketin devir talepleriyle ilgili olarak tarafların müteaddit defalar bir araya geldikleri ve İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında çözüm arayışına girdikleri, devre konu tesislerde EÜAŞ aracılığıyla Temmuz 2012'de inceleme ve tespitler yapıldığı, davacı şirkete Sözleşme'nin 28. maddesi kapsamında eksikliklerin giderilmesi gerektiği konusunda yazılar yazıldığı ancak söz konusu eksikliklerin giderilmediği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket, ... tarihinde, Kurulun … tarih ve … sayılı kararının kaldırılarak üretime devam edilmesinin sağlanması veya geçen süre zarfındaki fiili işletme giderlerinin ödenmesi, eğer santraller üretim yapılmadan bekletilmeye devam edecek ise her yıl oluşacak olan fiili işletme giderlerinin karşılanması ya da söz konusu iki önerinin kabul edilmemesi hâlinde, tarafların geçmişe yönelik hukukî hakları saklı kalmak kaydıyla, tesislerin ilk sahibi olan EÜAŞ tarafından devralınmasına ilişkin davalı idareye yaptığı başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine, başvurunun, İmtiyaz Sözleşmesi'nin sonlandırılarak söz konusu santrallerin Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Genel Müdürlüğüne devredilmesi isteminin reddine ilişkin kısmının anılan başvurunun sözleşmenin sonlandırılarak santrallerin EÜAŞ'a devredilmesine yönelik kısmının iptali istemiyle temyizen bakılan davanın açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesinde, belli bir süreyi kapsayan sözleşmelerin, süre uzatımı talep edilmediği takdirde, sürenin bitimi ile son bulacağı, bu takdirde tüm tesisler ile tüm taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerden ari olarak Devlete bedelsiz olarak geçeceği, sözleşmelerin görevli şirketin acze düşmesi veya sözleşme şartlarını ihlâl etmesi hâlinde süresinden önce fesh edilebileceği, sözleşmelerin sona ermesine ilişkin hükümler ile sona ermesinin sonuçlarının, sözleşmede düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
İmtiyaz sözleşmesinin 13. maddesinde, şirketin sözleşme süresi boyunca fizibilite raporunda belirtilen su akımı ile belirtilen miktardaki enerjiyi üretmeyi garanti edeceği, fizibilite raporunda belirtilen enerji üretim miktarlarının, su akımlarının azalmasından dolayı düşmesi hâlinde, şirketin herhangi bir talebinin olmayacağı; 14. maddesinde, şirketin elektrik enerjisi üretimini Bakanlık koordinatörlüğünde ilgili kuruluşlar ile birlikte hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştireceği, elektrik enerjisi üretim planlamasının fizibilite raporunda öngörülen enerji üretim miktarının altına düşülmemesi esas alınarak şirket ile TEAŞ arasında kararlaştırılacağı, programlanan enerjinin gerçekleştirilememesi hâlinde uygulanacak cezaya ilişkin usul ve esasların ESA'nda yer alacağı, ulusal elektrik sisteminin emniyeti, stabilitesi ve değişen şartlara göre üretim programlarının revizyonunun Bakanlık denetiminde TEAŞ tarafından yapılacağı, şirketin yapılacak aylık, haftalık, günlük süreleri kapsayan değişikliklere aynen uyacağı; 20. maddesinde, mücbir sebepler ve sonuçlarının ne olduğu; 24. maddesinde, şirketin sözleşme hükümlerine uygun olarak enerji üretmeyi garanti ettiği, şirketin sözleşme kapsamındaki tesisleri, sözleşme süresinin sonuna kadar normal aşınma ve yıpranma dışında iyi ve çalışır durumda bulunduracağı, şirketin Bakanlığın yazılı uyarısına ve 30 gün süre vermesine rağmen ihmal veya kusur sonucu doğan olumsuzlukları düzeltmediği takdirde, Bakanlıkça gerekli tedbirlerin alınacağı veya alınmasının sağlanacağı, bu amaçla yapılan masrafların şirket tarafından karşılanacağı ve tarifeye yansıtılmayacağı; 26. maddesinde, sözleşmenin şirketin kusuru veya mücbir sebep olayları nedeniyle fesh edilebileceği; 28. maddesinde, Bakanlığın, sözleşme süresinin sona ermesinden en az 6 ay öncesinden tesislerin devredileceği kamu kuruluşunu belirleyeceği, sözleşme süresi sonunda, üzerindeki haklarla birlikte sözleşme konusu tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve yükümlülükten arındırılmış olarak bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden Bakanlığın belirlediği kamu kuruluşuna geçeceği, tüm tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların ve hizmetlerin devir aşamasında bu şartları ve sözleşmede yer alan diğer hususları taşıyıp taşımadığı, sözleşme süresinin sona ermesinden 30 gün önce Bakanlığın uygun göreceği bir kuruluşca tespit olunacağı, devrin, oluşturulacak devir kurulunca yapılacağı, tesislerin devir tarihinde, tesislerde borç veya yükümlülük bulunduğu, yahut tesislerin taşınır ve taşınmaz mallarının normal yıpranma dışında bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda olmadığı saptanırsa, bu eksiklikler ile borç ve yükümlülüklerin teminat mektubundan karşılanacağı, teminat mektubunun yeterli olmaması hâlinde ise, eksik miktarın şirketin TEAŞ uhdesinde kalan alacaklarından, bunun da yetersizliği durumunda genel hükümlere göre tahsil edilerek, eksik miktarın tamamlanacağı ve sözleşmenin 26. maddesi hükmünün ayrıca uygulanacağı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın ve Kurulumuzun YD İtiraz No:… sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; davacının, İmtiyaz Sözleşmesi ve Su Kullanım Anlaşmasında yer alan hükümlere uygun olarak ilk dört yılda rehabilitasyon çalışmalarına bağlı olarak elektrik üretimini düşük tutması gerekirken üretimi öngörülen seviyenin üzerine çıkardığı, DSİ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısından da, davacının gölü beslemek üzere 8 km kanal açılması, 20 km dere ıslahı, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması yolundaki yükümlülüklerini yerine getirmediği, yapılan imalatların teknik standartlara uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan dava reddedildiğinden, söz konusu Kurul kararının hukuka aykırı olmadığı da yargı kararıyla ortaya konulmuş bulunmaktadır.
Diğer taraftan; İmtiyaz Sözleşmesinin "Sözleşme süresinin sonunda tesislerin devri" başlıklı 28. maddesinde, sözleşme süresinin sonunda, üzerindeki haklarla birlikte Sözleşme konusu tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda teslim edileceği hüküm altına alınmıştır.
Konunun bu kısmına ilişkin olarak; EÜAŞ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla tesiste eksik olan yapıların bildirildiği, DSİ Genel Müdürlüğünün 05/12/2012 tarihli yazısıyla, Hazar I-II HES'in bakım ve onarım işlerinin yapılmamasından kaynaklı sorunlar olduğu, İmtiyaz Sözleşmesi gereği şirketin bakım onarım işlerini yapması gerektiği, EÜAŞ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile de, 09/05/2014 tarihinde yapılan denetimde tesislerde iki yıldır hiçbir bakım yapılmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı yazıları ile Sözleşmenin ilgili maddeleri gereği tesislerin bakım ve onarımının yapılması gerektiğinin davacıya bildirildiği; ancak, davacı tarafından söz konusu bakım ve onarımların yapıldığına, tesislerin Sözleşmenin 28. maddesi kapsamında çalışır durumda idareye teslim edilebileceğine ilişkin olarak davalı idareye bir bildirim yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Temyize konu kararda, Sözleşmenin fiilen uygulanabilirliğinin kalmadığı, davalı idarece bir işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilerek; davacının, tarafların geçmişe yönelik tüm hukuki hakları saklı kalmak kaydıyla, Sözleşmenin sonlandırılarak santrallerin EÜAŞ'a devredilmesi yolundaki başvurusunun zımnen reddedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmiştir.
Ancak, yukarıda aktarılan, Sözleşmenin imzalanmasından bugüne kadar olan süreçte, idarenin, santrallerde üretimin durduğu 01/01/2006 tarihinden itibaren santrallerin tekrar işletilmesine yönelik ilgili kurumlar nezdinde girişimlerde bulunmak da dahil olmak üzere, Sözleşme kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, davacıya tesisleri, 28. madde kapsamında, devre uygun hale getirmesi gerektiği yolunda uyarılarda bulunduğu hususları dikkate alındığında, santrallerde üretim fiilen durmuş da olsa, davacının Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin devam ettiği; taraflar arasındaki ilişkinin Sözleşmeye dayanıyor olması nedeniyle Sözleşmenin hukuken sonlandırılmasının da ancak sözleşme hükümleri çerçevesinde mümkün olduğu; bu nedenle, davacının bu aşamada sözleşme hükümleri yok sayılmak suretiyle tarafların geçmişe dönük hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin sonlandırılması ve santrallerin EÜAŞ'a devredilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 03/07/2019 tarih ve E:2013/165, K:2019/2337 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 17/09/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan Hazar I ve Hazar II HES'lerin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin 26. maddesinde, sözleşmenin şirketin kusuru veya mücbir sebep olayları nedeniyle fesh edilebileceği düzenlemesi yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10.,11.,12. ve 13. maddeleri, idari dava açılmadan önce idareye başvuru yapılabileceğini öngörmüştür.
Aynı Kanun, başvurulara cevap verilmemesini, yani zımnen ret edilmesini de kurala bağlamıştır.
Somut uyuşmazlık 08/08/1996 tarihinde idare ile davacı arasında tanzim olunan imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.
İmtiyaz sözleşmeleri, kamu eliyle yürütülen kamu hizmetlerinin özel hukuk tüzel kişileri eliyle yürütülmesi uygulamasıdır.
İdare, davacı şirket ile bu sözleşmeyi imzalamakla kamu hizmetini gördürme yoluna girmiş ve sözleşmenin uygulanmasını pratiğe geçirmiştir.
Davacı tarafından, İmtiyaz Sözleşmesi'nin sonlandırılarak santrallerin Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Genel Müdürlüğüne devredilmesi istemiyle idareye başvuru yapılmıştır.
İdarece bu başvuruya cevap verilmemiş, zımnen ret edilmiştir.
Danıştay Onüçüncü Dairesinde açılan zımni ret işleminin iptali istemli davada, davalı idarece dosyaya sunulan savunmada, idarece davacının başvurusunun reddine dair birden fazla sebep gösterilmiştir.
İdarece gösterilen, ancak ilk derece yargılamasında Dairece ve temyiz aşamasında Kurulumuz tarafından davalı idarenin verdiği savunma ile öğrenilen ret sebeplerinin, idarece davacı tarafın davalı idareye yaptığı başvuru üzerine davacı şirkete yönelik olarak açıklanıp ve davacı tarafın başvurusunun bu şekilde değerlendirilip bir işlem oluşturulması hukuka bağlı olması gereken idareden haklı olarak bir beklentidir.
İdareye yapılan idari başvurularda açıklığa kavuşturulması, araştırılması veya yanıt bulması gereken hususlar var ise, idarelerin buna dönük olarak başvuruların açıklama ile karşılanması idari yargı yerine gitmeden hukuka uygunluğu sağlamada önemli işlev görecektir.
Aksi takdirde, idareye başvuru sadece idari dava açma aracı olarak kullanılacak, fonksiyonel, etkili ve işe yarar bir müessese olması düşünülmeyecektir.
İdari başvurular, bireylerin idarece muhatap alınmasını ve kendilerine değer verilmesini sağlamaktadır.
Zımni ret müessesesi ise, "ben seni muhatap almıyorum, idari yargı yerinde hakkını ara, idari yargı muhatap alır" anlayışının kurumsallaşmış görüntüsüdür.
08/08/1996 tarihinde imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca tesislerin devredilerek sözleşmenin feshedilmesini gerektiren bir durum olup olmadığının incelenerek, idarece işlem tesis edilmesi gerekirken istemin cevap verilmeyerek reddine dair işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Bütün bunların sonucu olarak, temyize konu olan iptal kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle, çoğunluğun Daire kararının bozulmasına dair görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY
XX- Dava, davacı şirketin yaptığı ... tarih ve ... sayılı başvurunun, İmtiyaz Sözleşmesinin sonlandırılarak söz konusu santrallerin Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğüne devredilmesine yönelik kısmının zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onüçüncü Dairesince, İmtiyaz sözleşmesinin uygulanabilirliğinin kalmadığı tespiti yapıldıktan sonra davalı idarenin, davacının başvurusuyla ilgili bir değerlendirme yapması gerekirken, başvurunun zımnen reddedilmesinin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir. İdarece henüz bir değerlendirme yapılmadan yargı yerince bu değerlendirmenin yapılması yerindelik denetimi anlamına gelmektedir. Daire kararının bu gerekçesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan uyuşmazlığın esasını, 2022 yılında sona erecek olan Sözleşmenin, zımni ret işleminin tesis edildiği tarih itibariyle uygulanabilirliğinin kalıp kalmadığı oluşturmaktadır.
Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı nedeniyle işlem tarihi itibariyle santrallerin altı yıldan beri enerji üretemediği çekişmesizdir.
Davalı idarece, davacı şirketin başvurusu üzerine, sözleşmenin geriye kalan süresi içerisinde santrallerin minumum işletme kotuna ulaşıp ulaşamayacağı, yapılacak ilave yatırımlarla enerji üretimi için zorunlu bir unsur olan doğal su akımının sağlanıp sağlanamayacağı hususlarında bir değerlendirme yapılarak bu değerlendirmenin sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken, bu yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen zımni ret işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın bu gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.