Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/245 E. , 2020/3673 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/245
Karar No : 2020/3673
DAVACI : … Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …., Av. …
DAVALILAR : 1. … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. … - Aynı adreste
2. … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. … - Aynı adreste
DAVANIN KONUSU :
Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü’nce (MAPEG), 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca ihaleye çıkarılan (II-B GRUP) maden sahasının arama ihalesi üzerinde kalan davacı şirket tarafından, sahada madencilik faaliyetinin yapılamayacağının anlaşıldığından bahisle ihale bedelinin iadesi için yapılan başvurunun Maden İşleri Genel Müdürlüğü’nce reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olduğu belirtilen, 21/09/2017 tarih ve 30187 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Maden Sahaları İhale Yönetmeliği’nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
3213 sayılı Maden Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca ihaleye çıkarılan ruhsat sahalarında ihale için müracaatta bulunacak isteklilerin Kanun’un 7. maddesi yönünden araştırma yapabilmelerinin teknik ve hukukî bakımdan mümkün olmadığı, anılan maddede sayılan izinlerin alınıp alınamayacağının ihale öncesi bir gözlemle belirlenemeyeceği, bir madenin aranmasından işletilmesine kadar olan tüm süreçlerde alınması gerekli izinlerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarının yetki ve sorumluluk alanında yer aldığı, Maden Sahaları İhale Yönetmeliği’nin 26. maddesinin 3. ve 4. cümlelerinin kendi içinde çelişkili olduğu, 3. cümlesinde ihale sonrası ruhsat düzenlenip düzenlenmediğine bakılmaksızın ihale bedelinin iade edilmeyeceği, 4. cümlesinde ise Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrası için farklı bir düzenlemeye yer verilerek, ruhsat düzenlenmeden önce ihale bedelinin iade edileceğinin kurala bağlandığı, Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında, madencilik faaliyetinin diğer kurumların uygun görüşüne göre yapılabileceği alanların, 8. fıkrasında da, madencilik yapılamayacak alanların düzenlendiği, su havzaları içerisinde kalan alanların Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan alanlardan daha kısıtlı bir alan olduğu, buna rağmen bu alanlar için ihale bedelinin iade edilmemesinin Yönetmeliğin kendi içindeki çelişkiyi gösterdiği, bu durumun maden sahaları ihalelerine girenler arasında eşitsizlik yarattığı, Kanun’un 30. maddesinde, Kanun’un 7. maddesine göre izin alınamayan sahaların ihale bedelinin iade edilmeyeceğine yönelik bir kurala yer verilmediği hâlde, dava konusu Yönetmelik maddesi ile böyle bir kuralın getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Kanun’un 7. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde, bu Kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlamanın ancak kanun ile düzenleneceği belirtildiğinden, davaya konu Yönetmelik kuralının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, maden ruhsatının verileceği alanın maden arama ve işletmeye uygun olmasının ruhsatı veren idarenin sorumluluğunda olduğu, idarenin bu sorumluluğundan düzenleyici işlem yoluyla kurtulmasının Anayasa’ya ve hukukun temel ilkesi olan hiç kimsenin kendi hata ve kusurundan doğan sonuçları üçüncü kişiye yükleyemeyeceği ilkesine aykırı olduğu, şirketin ihale öncesi ve sonrasına ilişkin olarak tüm yükümlülüklerini yerine getirdiği, davalı idarenin ihale öncesi ağır kusurlu davranışı nedeniyle işletme ruhsatı için izin alınamadığı, iptali istenilen Yönetmelik kuralının, sebep ve amaç unsuru açısından hukuka aykırı olduğu, Yönetmeliğin dayanağı olan 3213 sayılı Kanun’un amaç ve sınırlarını aştığı, ihale öncesi süreçte işletmeye açılması hukuken mümkün olmayan ve dolayısıyla madencilik faaliyeti yapılabilmesi için izin verilmeyecek olan sahanın ihaleye çıkarıldığı, bu nedenle hukukî ve fiili olarak madencilik faaliyeti yapılamayacağı sonradan ortaya çıkan saha için ödenen ihale bedelinin iadesinin gerektiği, Burdur Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nün 07/01/2019 tarihli yazısı ile “proje tanıtım dosyasının” iptaline karar verildiği, ruhsat sahibinin hukuken ve hayatın normal akışı uyarınca bilmediği veya bilemeyeceği bir idari engelin doğurduğu olumsuz neticelerin ruhsat sahibine yüklenmesinin hukuken kabul edilemeyeceği ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinde belirtilen izinler ile ilgili sorumluluğun müracaatçıya ait olacağı, ruhsat sahalarının ihalelerine katılanların Kanun'un 7. maddesinde belirtilen izinler ile ilgili araştırmayı ihaleden önce yapmaları gerektiği, ihaleden sonra ruhsat almaya hak kazanan tarafından 7. maddede belirtilen izinlerin alınamaması durumunda ihale bedeli ile ilgili herhangi bir iade talebinde bulunulamayacağının açık olduğu, İhale Şartnamesi’nin 15. maddesinin 4. fıkrasında, Maden Sahaları İhale Yönetmeliği’nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan kurala yer verildiği, davacı şirket tarafından İhale Şartnamesi'nin imzalanıp idareye verildiği, İhale Şartnamesi’ndeki hususların davacı şirket tarafından kabul edildiği, davaya konu Yönetmelik ile 3213 sayılı Kanun arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı, Yönetmelikle kısıtlama getirilmesinin söz konusu olmadığı, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ :
21/09/2017 tarih ve 30187 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Maden Sahaları İhale Yönetmeliği’nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava, Burdur ili dahilinde bulunan … ruhsat ve erişim numaralı toplam 80,83 hektar alanlı II-B grubu maden sahasında arama ruhsatı verilmesine ilişkin 15/11/2017 tarihinde yapılan ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından yatırılan ihale bedelinin iadesi başvurusunun reddine ilişkin Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca çıkarılan, 21/09/2017 tarih ve 30187 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 26. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın "Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi" başlıklı 168. maddesinde, "Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir." hükmü;
3213 sayılı Maden Kanunu'nun, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle "Madencilik faaliyetlerinde izinler" başlıklı 7. maddesinde, madencilik faaliyetleri ile bu faaliyetlerin etkileyeceği veya bu faaliyetlerden etkilenecek alanlarda ruhsatlandırma koşulları, madencilik faaliyetine kapatılacak alanlar, faaliyetlerin orman, çevre, yaban hayatı, su havzaları, imar alanları, mera, sit alanları, askeri yasak bölgeler vb. alanlar ile umumun yararına tahsis edilmiş yerlerde nasıl yürütüleceği hususları düzenlenmiş olup; anılan maddenin birinci ve sekizinci fıkralarında, "(1) Madencilik faaliyetlerinin yapılması ve ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesi ile ilgili olarak yeni verilecek ruhsat alanlarına maden işletme yöntemi, faaliyetin yapıldığı bölge, madenin cinsi, yapılacak yatırımın çevresel etkileri, şehirleşme ve benzeri hususlar dikkate alınarak, temdit talepleri dahil ruhsat verilen alanlarda kazanılmış haklar korunmak kaydıyla, ilgili kurumların görüşleri alınarak Bakanlık tarafından kısıtlama getirilebilir. İlk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanlar diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar gözönüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabilir. Kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanlar ihale yoluyla aramalara açılır. Bu Kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlama ancak kanun ile düzenlenir. ...(8) Kazanılmış haklar korunmak kaydıyla içme ve kullanma suyu rezervuarının maksimum su seviyesinden itibaren 1000-2000 metre mesafe genişliğindeki şeritte galeri usulü patlatma yapılmaması, alıcı ortama arıtma yapılmadan doğrudan su deşarj edilmemesi şartıyla çevre ve insan sağlığına zarar vermeyeceği bilimsel ve teknik olarak belirlenen maden arama ve işletme faaliyetleri ile altyapı tesislerine izin verilir. 2000 metreden sonraki koruma alanı içinde çevresel etki değerlendirmesi raporuna göre yapılması uygun
bulunan maden istihracı ve her türlü tesis yapılabilir. Ancak faaliyet sırasında alıcı ortama yapılacak deşarjlarda ilgili yönetmelikte belirtilen limitlere uyulması zorunludur." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun'un "Arama faaliyeti" başlıklı 17. maddesinde, arama ruhsatları, süresi, bu dönemdeki faaliyetler ve uyulması gereken müeyyideler; "İşletme ruhsatı ve madenin işletilmesi" başlıklı 24. maddesinde ise, işletme ruhsatının verilmesi için gerekli şartlar, ruhsat süreleri, sürelerin uzatımı, işletme izni düzenlenme şartları, süresi işletme izni düzenlenememesinin yaptırımı, işletme izni alındıktan sonraki haklar, sorumluluklar ve yaptırımlar düzenlenmiş olup, söz konusu maddenin onbirinci fıkrasında, "7'nci maddeye göre gerekli izinlerin alınmasından itibaren işletme izni verilir. Bu iznin verildiği tarihten itibaren Devlet hakkı alınır. Ruhsat sahibince, işletme ruhsatı yürürlük tarihinden itibaren üç yıl içinde 7'nci maddeye göre alınması gerekli olan çevresel etki değerlendirme kararı, mülkiyet izni, işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile Genel Müdürlüğün kayıtlarına işlenmiş alanlar ile ilgili izinlerin Genel Müdürlüğe verilmesini müteakip, işletme izni düzenlenir. Süresi içinde yükümlülükleri yerine getirilmeyen ruhsatlar için her yıl 50.000 TL idari para cezası verilir. İşletme ruhsat süresi sonuna kadar bu fıkrada belirtilen izinlerden dolayı işletme izninin alınamaması hâlinde ruhsat süresi uzatılmaz." hükmü bulunmaktadır.
Aynı Kanun'un "İhale" başlıklı 30. maddesinde ise, "Herhangi bir sebeple hükümden düşmüş, terk edilmiş veya taksir edilmiş alanlar ile II. Grup (b) bendi ve IV. Grup madenler dışındaki yeni alanlar ihale yolu ile ruhsatlandırılır. İhale ilanı Resmî Gazete’de yayımlanır.
İhale bedeli işletme ruhsat taban bedelinden az olamaz.
Maden ruhsat sahasının cinsi, rezervi, bulunduğu bölge, tenörü, istihdam, yatırım, ülke ihtiyaçları ve benzeri hususlar dikkate alınarak şartnamelerde açıkça belirtmek kaydıyla ara ve uç ürün üretme şartını içeren ihaleler yapılabilir. Bu ihalelerde rezervin özellikleri dikkate alınarak ihaleye katılma şartları, taban ihale bedeli, ihale bedelini ödeme şekli ve süresi, üretim süreleri veya tesislerin yatırım süreleri ve diğer hususlar şartnameler ile belirlenebilir.
Ruhsat sahaları arasında tek başına madencilik yapılamayacak büyüklükteki alanlara ruhsat verilmez. Bu alanlar bitişik ruhsat sahipleri arasında ihale edilir. İhalelik durumda olan ve madencilik yapılabilmesi için uygun büyüklükte olmayan sahalar, çevresindeki ruhsatsız alanlar veya diğer ihalelik sahalarla birleştirilerek ihale edilir.
Havza madenciliğini geliştirmek ve jeolojik yapıyı aydınlatmak amacıyla yeni oluşturulan alanlar ile herhangi bir sebeple hükümden düşmüş, terk edilmiş veya taksir edilmiş sahalar, alan sınırlamasına bakılmaksızın birleştirilerek ihale edilebilir. Bu şekilde ihale edilen sahaların ruhsatlandırılmasında 16 ncı maddedeki alan sınırlaması aranmaz.
Mülga 6309 sayılı Maden Kanunu hükümleri uyarınca verilmiş olan ve bu Kanuna göre ruhsat hukuku devam eden çakışmalı işletme ruhsat sahalarında yeni bir maden bulunması hâlinde, çakışmalı alandaki maden hakkı bu ruhsat sahipleri arasında ihale edilerek ruhsatlandırılır.
Sahaların ihalesinden elde edilen gelirler genel bütçeye gelir kaydedilir. Bu Kanun kapsamındaki iş ve işlemler için ihtiyaç duyulan ödenekler Genel Müdürlük bütçesinde öngörülür.
Bu madde kapsamında bir sahanın ihalesinin iki defa yapılmasına rağmen sahaya müracaat olmaması durumunda sahanın aramalara açık hale geleceği Genel Müdürlükçe ilan edilir. İlan edilen sahaya bir aylık sürede müracaat olması durumunda belirlenen ihale taban bedeli üzerinden ruhsatlandırılır. Müracaatın birden fazla olması durumunda müracaat edenler arasında yeniden ihale edilir." hükmü yer almaktadır.
21/09/2017 tarih ve 30187 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, bu Yönetmelik'in, 04/06/1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunu'na dayanılarak hazırlandığı belirtilerek; dava konusu "Sorumluluklar ve yaptırımlar" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Müracaatçılar, Kanunun 7'nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili araştırmayı ihaleden önce yapmaları zorunludur. Kanunun 7'nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili sorumluluk müracaatçıya aittir. İhaleden sonra, ruhsat düzenlenmeden önce veya ruhsat düzenlendikten sonra Kanunun 7'nci maddesinde belirtilen izinlerin alınamaması ve/veya ruhsatın herhangi bir neden ile iptal edilmesi durumunda işletme ruhsat taban bedeli, ihale bedeli ve ruhsat bedeli iade edilmez. Ancak, bu sahaların Kanunun 7'nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen özel alanlardan birisi ile çakıştığının tespit edilmesi durumunda ve müracaatçının talebi halinde ruhsat düzenlenmeden önce ihale bedeli iade edilir, işletme ruhsat taban bedeli iade edilmez, ruhsat düzenlendikten sonra ise işletme ruhsat taban bedeli, ihale bedeli ve ruhsat bedeli iade edilmez." düzenlemesi getirilmiştir.
Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan madenlerin aranıp çıkartılması ve işletilmesine ilişkin ihale sürecinde, ihale uhdesinde bırakılan başvuru sahibinden alınan ihale bedeli, 3213 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 30. maddesinin yedinci fıkrasına göre genel bütçeye gelir kaydedilmektedir.
Maden arama ve işletme ruhsatlarının ihale yoluyla verilmesindeki amaç; birden fazla başvuru olması halinde hak sahibinin yarışma yoluyla belirlenmesi, madencilik yapma faaliyeti konusunda ciddiyetin sağlanması ve başvuru ilgililerin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirilmemesi halinde madenin çıkarılması ve ekonomik kazanımdaki gecikmeden dolayı ortaya çıkan zararın kısmen de olsa karşılanması ve bu yolla cüzi de olsa bir gelir elde edilmesidir.
Hukukun genel ilkelerinden biri olan ölçülülük ilkesi, idare tarafından kullanılan aracın, ulaşılmak istenilen amaçla ölçülü ve uyumlu olmasını gerekli kılmaktadır.
Anayasa'nın ve 3213 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan hükümlerinden; ihale konusu edilen maden sahasının maden arama ve işletmeye uygun olmasının ihaleyi yapan ve ruhsatı veren idarenin sorumluluğunda olduğu, maden arama ruhsatı almaya hak kazanılmasının maden işletme hakkını kazandırmadığı, bu hakkın kullanılmasının, ihaleden sonra yapılacak başvurular üzerine farklı idarelerden gerekli izinlerin alınması koşuluna bağlı olduğu anlaşılmaktadır.
Maden işletme izni alınması sürecinde ilgililere yüklenebilecek tek kusur, diğer idarelerden alınması gereken izinlerle ilgili olarak yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halidir. Bunun dışındaki bütün değerlendirmeler, ilgili mevzuat hükümlerine göre gerekli izinleri verme yetkisine sahip olan idarelerin takdirindedir. İlgililerin başvuru sonrası her bir idarenin yapacağı inceleme ve değerlendirme sonucu ne tür işlem tesis edeceğini önceden bire bir öngörmesi mümkün değildir.
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde sayılan izinlerin alınamaması hâlinde, ihale bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin dava konusu Yönetmelik düzenlemesi, maden ruhsatı verilmesi sürecinde idare tarafından yapılması gereken işlemlerin sorumluluğunu ruhsat sahibine yüklediği gibi, dayanak Kanun'da öngörülmeyen ve bahse konu Kanun'u aşar nitelikte ruhsat sahibi aleyhine ağır maddi sonuçlar doğurmaktadır.
Bu nedenledir ki; ihale bedelinin iade edilmemesinin şartları belirlenirken, başvuru sahibinin kusur ve/veya ihmali nedeniyle gerekli izinlerin alınamaması hali ile; ilgili idarelerin olumsuz değerlendirmeleri sonucu ruhsat alınamaması halinin, ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer idareler tarafından yapılan olumsuz değerlendirmeler nedeniyle işletme izni alınamaması hâlinde ilgilinin ödediği ihale bedelinin iade edilmemesi, ölçülülük ilkesine aykırı olduğu gibi, idarenin sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde mülkiyet hakkına müdahale edilmesi sonucunu yaratmaktadır.
Bu itibarla; ilgiliden veya idareden kaynaklanan her iki hukukî durum göz önünde bulundurularak düzenleme yapılması gerekirken, her ne sebeple olursa olsun ihale bedelinin iade edilmeyeceğine yönelik dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu … tarih ve … sayılı Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü işlemine gelince;
Uyuşmazlıkta; Burdur ilinde bulunan II-B grubu mermer maden sahasıyla ilgili olarak gerçekleştirilen maden arama ve işletme ruhsatı verilmesi ihalesine katılan ve ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin 27/11/2017 tarihinde 3.606.000,00-TL ihale bedelini yatırarak arama ruhsatı almaya hak kazandığı;
Davacı tarafından, ön inceleme raporu ve arama projesinin Maden İşleri Genel Müdürlüğüne sunulması üzerine 16/04/2018 tarihinde 2 yıl süreli arama ruhsatı düzenlendiği, arama faaliyet raporu ve işletme projesi anılan Genel Müdürlüğe sunularak 05/06/2018 tarihinde işletme ruhsatı talebinde bulunulduğu, söz konusu talebin uygun bulunması ve işletme alanının belirlenmesi üzerine davacı tarafından Burdur Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'ne ÇED başvurusu yapıldığı;
Burdur İl Özel İdaresi'nce, Burdur Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'ne hitaben yazılan 03/09/2018 tarihli ilk görüş yazısında, sakınca bulunmadığı bildirilmesine karşın, adı geçen idarenin 01/10/2018 tarihli ikinci yazısı ile görüş değiştirilerek, Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü tarafından sehven yanlış görüş verildiğinin bildirilmesi üzerine, görüşlerinin; Yeraltı Sularının Kirlenmeye ve Bozulmaya Karşı Korunması Hakkında Yönetmelik'in 13/3. maddesi gereği, ruhsat alanı içinde bulunan sondaj kuyuları merkez kabul edilerek bin metre yarı çapında mutlak koruma alanı oluşturulması ve patlatma yapılmaması şartıyla faaliyette bulunulmasında sakınca bulunmadığı şeklinde değiştiğinin bildirildiği;
Anılan yazı üzerine, Burdur Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nün davacı şirkete gönderdiği … tarih ve … sayılı yazısında, bahse konu koordinatlardan bin metre koruma bandı oluşturulmasının ÇED alanını kapsaması nedeniyle proje tanıtım dosyasının iptal edildiğinin bildirilmesi üzerine, davacı şirketin 19/10/2018 tarihli dilekçesiyle, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nden, koruma alanının bütün ruhsat alanını kapsaması nedeniyle üretim yapma imkânlarının kalmadığı belirtilerek, ihale bedelinin taraflarına iadesinin istenildiği; anılan Genel Müdürlüğün dava konusu … tarih ve … sayılı yazısı ile, Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 26. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince talebin reddedildiği görülmektedir.
Bu durumda, ihaleye konu sahanın mevcut haliyle ekonomik olarak işletilebilir saha olma vasfını taşımadığı, bu durumu davacının önceden öngörmesinin mümkün olmadığı ve kendisine yüklenebilecek bir kusurun da bulunmadığı sabit olmakla, düzenleyici işlemin hukuka aykırılık sebeplerine bağlı olarak dava konusu işlemde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır
Açıklanan nedenlerle davacı şirket tarafından yatırılan ihale bedelinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin ve dayanağı 21/09/2017 tarih ve 30187 Resmî Gazete'de yayımlanan Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 26. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, duruşma için taraflara önceden bildirilen 15/12/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. …'un; davalılar Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı vekili Av. … 'in ve Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü vekili Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü’nce, 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca, 15/11/2017 tarihinde gerçekleştirilen (II-B Grubu) maden sahası arama ihalesi 3.606.000,00-TL bedelle davacı şirket üzerinde kalmıştır.
Davacı şirket tarafından ihale bedeli yatırıldıktan sonra, Ön İnceleme Raporu ve Araştırma Projesi ile 29/12/2017 tarihinde MAPEG’e başvurularak arama ruhsatı düzenlenmesinin talep edilmesi üzerine, davacı şirket adına … tarih ve Sicil: … sayılı, 2 yıl süreli II-B Grubu arama ruhsatı düzenlenmiştir.
Davacı şirket tarafından, Genel Arama Faaliyet Raporu ve İşletme Projesi hazırlanarak, 05/06/2018 tarihinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nden mermer madeni için işletme ruhsatı ve işletme izni talebinde bulunulmuştur.
Maden İşleri Genel Müdürlüğü’nün 25/07/2018 tarihli “Mahallinde Tetkik Heyet Raporu (İşletme Talepli)"nda, 24,93 hektar alan için işletme izni verilmesinin heyetçe uygun bulunması üzerine, davacı şirket tarafından Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporu alınması için Burdur Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’ne başvuruda bulunulmuştur.
Burdur İl Özel İdaresi Ruhsat ve Denetim Hizmetleri Müdürlüğü'nün Burdur Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü'ne hitaplı … tarih ve … sayılı yazısında, "…Bahse konu alanla ilgili yapılacak çalışma için idaremiz mevzuatı açısından yerinde ve proje tanıtım dosyasında yapılan inceleme neticesinde; İmar ve Kentsel İyileştirme Müdürlüğü mevzuatınca 3194 sayılı İmar Kanunu açısından sakınca olmadığı, Yol ve Trafik Hizmetleri Müdürlüğü mevzuatınca sakınca olmadığı, Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü mevzuatı açısından da sakınca bulunmadığı..."; … tarih ve .. yazısında ise, Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü’nün sehven yanlış görüş verdiğini belirterek, “Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü mevzuatı açısından da iki adet içme suyu amaçlı sondaj kuyusu bulunduğu, bu kuyulara ait koruma alanı oluşturulması gerektiği, sondaj kuyularının merkez kabul edilerek bin metre yarıçapında daire oluşturacak şekilde mutlak koruma alanı oluşturulması gerektiği, ayrıca 07/04/2012 tarih ve 28252 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ‘Yeraltı Sularının Kirlenmeye ve Bozulmaya Karşı Korunması Hakkında Yönetmelik’in 13/3. maddesinde belirtildiği üzere içme suyunu yeraltından temin eden idarelerin söz konusu kuyu, pınar, kaynak, kaptaj, tünel, galeri ve benzeri için mutlak koruma alanı oluşturulması gerektiği, mutlak koruma alanının yeraltı suyunun alındığı noktayı korumaya yönelik oluşturulan bir alan olduğu, söz konusu alanın en az bin metre yarıçapında bir alan olması ve alanın içme suyunu kullanan idare ve idarelerce korunması ve emniyetinin alınması ve bu alanda hiçbir faaliyete izin verilemez ibaresi gereğince yukarıda koordinatları verilen 1 ve 2 nolu sondaj kuyularının merkez kabul edilerek bin metre yarıçapında mutlak koruma alanı oluşturulması ve patlatma yapılmaması şartıyla faaliyet göstermesinde sakınca bulunmadığı" değerlendirmelerine yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından Maden İşleri Genel Müdürlüğü'ne yapılan 19/10/2018 tarihli başvuru ile, 1.000 metre yarıçaplı koruma alanının bütün ruhsat alanını kapsadığı, sahada madencilik faaliyeti yapılamayacağından bahisle ihale bedelinin iadesi istenilmiş; Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı davaya konu işlemi ile de, Maden Sahaları İhale Yönetmeliği’nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, yapılacak bir işlem bulunmadığından başvurunun reddine karar verilmesi üzerine, işbu işlem ile Yönetmeliğin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Burdur İl Özel İdaresi Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısıyla, sondaj kuyularının merkez kabul edilerek bin metre yarıçapında daire oluşturacak şekilde koruma alanı oluşturularak, bu alan içerisinde çalışma yapılmasının Müdürlüğe ait tesisler açısından sakıncalı bulunduğu; Burdur Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısıyla da, bu kapsamda oluşturulan koruma bandının ÇED alanını kapsadığı gerekçesiyle proje tanıtım dosyasının iptal edildiği davacı şirket adına mermer ocağı projesi tanıtım dosyasını hazırlayan firmaya bildirilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi" başlıklı 168. maddesinde, "Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir." kuralına yer verilmiştir.
3213 sayılı Maden Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, “Arama Ruhsatı: Belirli bir alanda maden arama faaliyetlerinde bulunulabilmesi için verilen yetki belgesini; İşletme Ruhsatı: İşletme faaliyetlerinin yürütülebilmesi için verilen yetki belgesini; İşletme İzni: Bir madenin işletmeye alınabilmesi için izni; Taksir: Ruhsat alanlarının bu Kanun gereğince küçültülmesini… ifade eder” şeklinde tanımlanmış; "Madencilik faaliyetlerinde izinler" başlıklı 7. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "Madencilik faaliyetlerinin yapılması ve ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesi ile ilgili olarak yeni verilecek ruhsat alanlarına maden işletme yöntemi, faaliyetin yapıldığı bölge, madenin cinsi, yapılacak yatırımın çevresel etkileri, şehirleşme ve benzeri hususlar dikkate alınarak, temdit talepleri dâhil ruhsat verilen alanlarda kazanılmış haklar korunmak kaydıyla, ilgili kurumların görüşleri alınarak Bakanlık tarafından kısıtlama getirilebilir. İlk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanlar diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar göz önüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabilir. Kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanlar ihale yoluyla aramalara açılır. Bu Kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlama ancak kanun ile düzenlenir.
Özel çevre koruma bölgeleri, milli parklar, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları, muhafaza ormanları, 04/04/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu'na göre korunması gerekli alanlar, 1. derece askeri yasak bölgeler, 1/5000 ölçekli imar planı onaylanmış alanlar, 1. derece sit alanları ile madencilik amacı dışında tahsis edilen ve Genel Müdürlük tarafından uygun görüş verilen elektrik santralleri, organize sanayi bölgeleri, petrol, doğalgaz ve jeotermal boru hatları gibi yatırım alanlarına ait koordinatlar ilgili kurumlar tarafından Genel Müdürlüğe bildirilir.
Bu alanlara yapılan ruhsat müracaatlarının hak sağlaması hâlinde iki ay içinde harç ve teminatın yatırılmasından sonra bu alanlara ilişkin ilgili kurumlardan izin alınması için müracaat sahibine bir yıl süre verilir. Bu süre içinde izin alınması durumunda Kanun'un 16. maddesine göre ruhsat düzenlenir, izin alınamaması hâlinde müracaat reddedilir. Müraacat alanının bir kısmının bahse konu alanlarla çakışması hâlinde, çakışan alan dışındaki serbest alana ilişkin olarak iki aylık süre içinde Kanun'un 16. maddesine göre müracaatta bulunulması hâlinde ruhsat düzenlenir. Aksi hâlde tüm müracaat alanı bu süre sonunda müracaatlara açık hâle gelir.
Devlet ormanları içinde yapılacak maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için zorunlu ve ruhsat süresine bağlı olarak yapılan geçici tesislere 31/08/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine göre izin verilir.
Yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için gerekli geçici tesislere çevresel etki değerlendirme raporunda belirlenen esaslar dâhilinde izin verilir. Alınan izinler, temditler dâhil ruhsat hukuku sonuna kadar devam eder.
Uygulanan yöntem, teknoloji ve derinliğe bağlı olarak projesi Genel Müdürlükçe uygun bulunan yeraltı madencilik faaliyetlerinin tekabül ettiği yüzey alanı için herhangi bir izin alınmaz. Yeraltı madencilik faaliyetlerine bağlı olarak gerekli olan yerüstü tesisleri veya galeri ağzının isabet ettiği alan için gerekli izinlerin alınması zorunludur.
Madencilik faaliyeti yapılan alanların, izne tâbi alan olmaları hâlinde, ilgili olduğu kanun hükümlerine göre gerekli izinlerin alınması zorunludur. Ancak, Genel Müdürlükçe işletme ruhsatı verildikten sonra, işletme ruhsat alanının diğer kanunlara göre izne tabi alan hâline gelmesi durumunda ilgili kanunların öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle kazanılmış haklar korunarak faaliyetler sürdürülür. Diğer kanunlara göre izne tabi alanlar, Genel Müdürlüğün görüşü alınarak belirlenir.
Kazanılmış haklar korunmak kaydıyla içme ve kullanma suyu rezervuarının maksimum su seviyesinden itibaren 1000-2000 metre mesafe genişliğindeki şeritte galeri usulü patlatma yapılmaması, alıcı ortama arıtma yapılmadan doğrudan su deşarj edilmemesi şartıyla çevre ve insan sağlığına zarar vermeyeceği bilimsel ve teknik olarak belirlenen maden arama ve işletme faaliyetleri ile altyapı tesislerine izin verilir. 2000 metreden sonraki koruma alanı içinde çevresel etki değerlendirmesi raporuna göre yapılması uygun bulunan maden istihracı ve her türlü tesis yapılabilir. Ancak faaliyet sırasında alıcı ortama yapılacak deşarjlarda ilgili yönetmelikte belirtilen limitlere uyulması zorunludur..."; "İhale" başlıklı 30. maddesinde, "Herhangi bir sebeple hükümden düşmüş, terk edilmiş veya taksir edilmiş alanlar ile II. Grup (b) bendi ve IV. Grup madenler dışındaki yeni alanlar ihale yolu ile ruhsatlandırılır..." kuralına yer verilmiştir.
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinin gerekçesinde, "...madencilik yapılması kanunlarla getirilen kısıtlamalarla yasaklanan alanların Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nce tamamen madenciliğe kapatılabileceği belirtilmiş, bu alanların herhangi bir nedenle kısıtlama gerekçesinin ortadan kalkması hâlinde ise tekrar madenciliğe açık alan hâline getirilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır... İçme ve kullanma suyu havzalarında Çevre ve Orman Bakanlığı'nın belirlediği kriterlere uyulmakla birlikte bu havzaların orta mesafeli koruma alanı olan rezervuarın maksimum su seviyesinden itibaren 1000-2000 metre mesafe genişliğindeki şeritte de alıcı ortama hiç kirlilik yaratmayacak şekilde yapılabilecek madencilik faaliyetleri yapılamamaktadır. Bu mesafeler arasındaki şeritte, patlayıcı madde kullanılmaması, alıcı ortama arıtma yapılmadan doğrudan su deşarj edilmemesi şartıyla bilimsel ve teknik olarak çevre ve insan sağlığına zarar vermeyeceği belirlenen maden arama ve işletme faaliyetleri ile altyapı tesislerine izin verilmesi sağlanmıştır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının, maden sahalarının veya alanlarının ihale edilmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olduğu; 3. maddesinde, Yönetmeliğin, 3213 sayılı Maden Kanunu'na dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş; 26. maddesinde ise, "(1) Bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde;
a) İhale neticesinde ruhsat alma hakkını kazandığı hâlde yükümlülüklerini yerine getirmeyen gerçek ve tüzel kişiler, bir yıl süre ile kendi adına veya vekâleten Genel Müdürlük tarafından yapılan ihalelere katılamazlar.
b) Müracaatçılar, Kanunun 7. maddesinde belirtilen izinler ile ilgili araştırmayı ihaleden önce yapmaları zorunludur. Kanun'un 7. maddesinde belirtilen izinler ile ilgili sorumluluk müracaatçıya aittir. İhaleden sonra, ruhsat düzenlenmeden önce veya ruhsat düzenlendikten sonra Kanun'un 7. maddesinde belirtilen izinlerin alınamaması ve/veya ruhsatın herhangi bir neden ile iptal edilmesi durumunda işletme ruhsat taban bedeli, ihale bedeli ve ruhsat bedeli iade edilmez. Ancak, bu sahaların Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen özel alanlardan birisi ile çakıştığının tespit edilmesi durumunda ve müracaatçının talebi hâlinde ruhsat düzenlenmeden önce ihale bedeli iade edilir, işletme ruhsat taban bedeli iade edilmez, ruhsat düzenlendikten sonra ise işletme ruhsat taban bedeli, ihale bedeli ve ruhsat bedeli iade edilmez." kuralı yer almıştır.
Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 07/04/2012 tarih ve 28257 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yeraltı Sularının Kirlenmeye ve Bozulmaya Karşı Korunması Hakkında Yönetmelik'in 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının, iyi durumda olan yeraltı sularının mevcut durumunun korunması, yeraltı sularının kirlenmesinin ve bozulmasının önlenmesi ve bu suların iyileştirilmesi için gerekli esasları belirlemek olduğu; 3. maddesinde, Yönetmelik'in, 18/12/1953 tarih ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'a, 16/12/1960 tarih ve 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun'a, 09/08/1983 tarih ve 2872 sayılı Çevre Kanunu'na, 04/07/2011 tarih ve 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye, 04/07/2011 tarih ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş; "Yeraltı suyu koruma alanları" başlıklı 13. maddesinde ise,
"(1) İçme ve kullanma suyu olarak YAS temin edilen kuyu, pınar, kaynak, kaptaj, tünel, galeri ve benzeri yapılarda İnsani Tüketim Amaçlı Sular Hakkında Yönetmelik gereğince izleme yapılır.
(2) DSİ Genel Müdürlüğü, içme ve kullanma suyu temin edilen kuyu, pınar, kaynak, kaptaj, tünel, galeri ve benzeri için koruma alanlarını belirler. Belirlenen bütün koruma alanlarının envanterini tutar ve koruma alanı haritası hazırlar. Koruma alanları envanteri ve haritaları beş yılda bir güncellenir ve SYGM’ye bildirilir.
(3) Mutlak koruma alanı, içme suyu temini yapılan kuyu, pınar, kaynak, kaptaj, tünel, galeri ve benzeri için oluşturulur. Bu koruma alanı, suyun alındığı noktayı korumaya yönelik oluşturulmuş bir alan olup en az elli metre yarıçapında bir alanı ifade eder. Söz konusu alanın yarıçapı yerel şartlar dikkate alınarak DSİ tarafından yüz metreye kadar genişletilebilir. Bu alan içme suyunu kullanan idare veya idareler tarafından kamulaştırılarak emniyete alınır ve tapu kaydına mutlak koruma alanı olarak işlenerek Bakanlığa bildirilir. Bu alanda hiçbir faaliyete izin verilmez. Bu koruma tedbirini uygulayabilmek için bu alanın çevresi suyu kullanan idare tarafından dikenli tel ile çevrilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi yönünden:
Anayasa'nın 168. maddesi uyarınca, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan tabii servetler ve kaynakların aranması ve işletilmesi hakkının belli bir süre için devredilebileceği gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartların ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esaslarının ve müeyyidelerin kanunda gösterilmesi gerektiğinden, tabii servetler ve kaynaklar kapsamında bulunan madenlerin de aranması ve işletilmesi ile ilgili olarak gerçek ve tüzelkişilerin uyacakları şartların ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esaslarının ve müeyyidelerin kanunla düzenlenmesi zorunludur.
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, ilk müracaat veya ihale yoluyla yapılacak ruhsatlandırmalara konu alanlara ilişkin olarak iki türlü kısıtlamaya gidilebileceği, bunlardan birincisinin Maden Kanunu'ndan, ikincisinin ise diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalardan kaynaklanabileceği anlaşılmaktadır.
Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasında, ilk müracaat veya ihale yoluyla yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanların, diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar göz önüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabileceği, kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanların ihale yoluyla aramalara açılacağı ve bu kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlamanın ancak kanunla yapılabileceği belirtildikten sonra, maddenin diğer fıkralarında madencilik faaliyetlerine ilişkin kısıtlamalara yer verilmiştir.
Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında, özel çevre koruma bölgeleri, milli parklar, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları, muhafaza ormanları, 3621 sayılı Kıyı Kanunu'na göre korunması gerekli alanlar, 1. derece askeri yasak bölgeler, 1/5000 ölçekli imar planı onaylanmış alanlar, 1. derece sit alanları ile madencilik amacı dışında tahsis edilen ve Genel Müdürlük tarafından uygun görüş verilen elektrik santralleri, organize sanayi bölgeleri, petrol, doğalgaz ve jeotermal boru hatları gibi yatırım alanlarına ilişkin olarak izin sistemi getirilmiş, 8. fıkrasında ise, 2. fıkrada sayılan alanlardan ayrı olarak içme ve kullanma suyu rezervuarının bulunduğu alanlara ilişkin olarak iki aşamalı bir alan tespiti yapılarak bu alanlardaki maden arama ve işletme faaliyetlerindeki kısıtlamalara yer verilmiştir.
Kanun'un 7. maddesinin 8. fıkrasıyla, içme ve kullanma suyu rezervuarının bulunduğu alanlarda, çevre ve insan sağlığına zarar vermeyeceği bilimsel ve teknik olarak belirlenen madencilik faaliyetlerinin, içme ve kullanma suyu rezervuarının maksimum su seviyesinden itibaren 1000-2000 metre mesafe genişliğindeki orta mesafeli koruma alanında yapılmasına şartlı olarak izin verileceği, 2000 metreden sonraki koruma alanı içinde ise çevresel etki değerlendirmesi raporuna göre yapılması uygun bulunan madencilik faaliyetlerinin yapılabileceği düzenlendiğinden, anılan fıkra kapsamında madencilik faaliyetine izin verilebilecek alanın, içme ve kullanma suyu rezervuarının maksimum su seviyesinden itibaren 1000 metreden sonra başlayacağı açık olup, içme ve kullanma suyu rezervuarının maksimum su seviyesinden itibaren 1000 metreye kadar olan kısmında ise madencilik faaliyetinin hiçbir şekilde yapılmayacağı anlaşılmaktadır.
Nitekim, Kanun'un 7. maddesinin gerekçesinde de, Kanunlarla getirilen kısıtlamalar sonucunda madencilik yapılması yasaklanan alanların Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nce tamamen madenciliğe kapatılabileceği belirtildikten sonra; içme ve kullanma suyu havzalarında Çevre ve Orman Bakanlığı'nın belirlediği kriterlere uyulmakla birlikte içme ve kullanma suyu rezervuarının maksimum su seviyesinden itibaren 1000-2000 metre mesafe genişliğindeki orta mesafeli koruma alanında yapılabilecek madencilik faaliyetlerine ilişkin olarak açıklamalara yer verildiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında, Anayasa’nın 2. maddesine göre, hukuk devleti ilkesiyle devletin tüm faaliyetlerinde hukukun egemen olmasının amaçlandığı, bu amacın gerçekleşmesinin konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin göz önünde tutulması ile mümkün olacağı, hukuk güvenliğinin, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı belirtilmiştir.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de ölçülülük ilkesidir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun adil bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.
Bu bağlamda, idareler tarafından yapılan düzenlemelerin kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.
Bu nedenle, idareler, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeli, yaptıkları düzenlemelerde ve tesis ettikleri işlemlerde, kendilerine tanınan takdir yetkisini, kanunların sınırları içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak ve ölçülülük ilkesini dikkate alarak kullanmalıdır.
Maden Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, ilk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanların, Maden Kanunu ve diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar göz önüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabileceği belirtilerek idareye sorumluluk yüklenmiştir. Bu durumda idareden beklenen, madencilik faaliyetinin yapılması yasak olan alanların madencilik faaliyetlerine kapatılmasıdır. Başka bir anlatımla, ihale konusu edilen maden sahasının madencilik faaliyeti için mutlak yasak bir alanda olmaması ve maden arama ve işletmeye uygun olması ihaleyi yapan ve ruhsatı veren idarenin sorumluluğundadır.
Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin dava konusu edilen 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde 3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde belirtilen izinler ile ilgili sorumluluğun müracaatçıya ait olduğu, bu izinlerin alınmaması durumunda ihale bedelinin iade edilmeyeceği ana kural olarak düzenlendikten sonra, bu sahaların Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen alanlardan birisi ile çakıştığının tespit edilmesi durumunda ihale bedelinin iade edileceğine ilişkin istisnaî hükme yer verilmiş, Kanun'un 7. maddesinin sekizinci fıkrasında içme suyu rezervuarına yönelik olarak madencilik faaliyetiyle ilgili getirilen kısıtlama nedeniyle izin alınamaması durumu ise bu istisnaî hükmün kapsamı dışında bırakılmıştır.
İdarenin, madencilik faaliyeti yapılması yasak olan bir alanı (uyuşmazlıkta, içme ve kullanma suyu rezervuarının maksimum su seviyesinden itibaren 1000 metre mesafe genişliğine kadar olan şeritte bulunan sahayı) ruhsat müracaatlarına kapatması gerekirken, bu alanları madencilik faaliyetlerine açması ve tüm sorumluluğu da ruhsat sahiplerine yüklemesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
Yönetmeliğin dava konusu 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendiyle, Maden Kanunu’nun 7. maddesinde belirtilen izinler ile ilgili tüm sorumluluk hak sahibine yüklenmiş, ihale bedelinin iadesi yönünden madencilik faaliyetiyle ilgili mutlak yasak olan alanlarda izin alınamaması hâli ile bu kapsamda bulunmayan yerlerle ilgili izinlerin alınamaması hâli birbirinden tam olarak ayrılmamış, aynı kurala tâbi tutulmuştur. Böylece idarenin ihaleye çıkmaması gereken bir alanı, başka bir anlatımla madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan bir alanı ihaleye çıkartmasındaki sorumluluk tümüyle ihale alıcılarına yüklenmiştir.
İdarenin öncelikle kendi üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirerek, mutlak yasak olan bir alanda madencilik faaliyeti yapılması için ihaleye çıkmaması gerekirken, tüm sorumluluğu ihale alıcılarına yüklemesi hakkaniyet ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Bu nedenle, ihale bedelinin iade edilmemesinin şartları belirlenirken, madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan bir alanın ihaleye çıkartılması nedeniyle bu alanlarda madencilik faaliyeti yapılmasına ilişkin gerekli izinlerin alınamaması hâli ile, bu kapsamda olmayan ya da başvuru sahibinin kusur ve/veya ihmali nedeniyle gerekli izinlerin alınamaması ve/veya ilgili idarelerin olumsuz değerlendirmeleri sonucu izin alınamaması hâllerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan bir alanın ihalesi sonucunda işletme izni alınamaması hâlinde, ilgilinin ödediği ihale bedelinin iade edilmemesi, ölçülülük ilkesine aykırıdır.
Bu itibarla, ilgiliden veya idareden kaynaklanan her iki hukukî durum göz önünde bulundurularak bir düzenleme yapılması gerekirken, Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen kısıtlamadan kaynaklanan izin alınamaması hâlinin dışında her ne sebeple olursa olsun ihale bedelinin iade edilmeyeceğine yönelik dava konusu kuralın bu hâliyle eksik düzenleme içerdiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan alanlarda izin alınamaması hâli ile bu kapsamda bulunmayan yerlerle ilgili izinlerin alınamaması hâlini ayrı ayrı düzenlemeyen ve bu hâliyle eksik düzenleme içerdiği ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşılan Yönetmeliğin dava konusu kuralında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Davacı şirket tarafından ihale bedelinin iadesi için yapılan başvurunun reddine ilişkin 23/11/2018 tarih ve E.453413 sayılı Maden İşleri Genel Müdürlüğü işlemi yönünden:
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 8. fıkrasında, içme ve kullanma suyu rezervuarının bulunduğu alanlarda, çevre ve insan sağlığına zarar vermeyeceği bilimsel ve teknik olarak belirlenen madencilik faaliyetlerinin, içme ve kullanma suyu rezervuarının maksimum su seviyesinden itibaren 1000-2000 metre mesafe genişliğindeki orta mesafeli koruma alanında yapılmasına şartlı olarak izin verileceği, 2000 metreden sonraki koruma alanı içinde ise çevresel etki değerlendirmesi raporuna göre yapılması uygun bulunan madencilik faaliyetlerinin yapılabileceği; Yeraltı Sularının Kirlenmeye ve Bozulmaya Karşı Korunması Hakkında Yönetmelik'in 13. maddesinin 3. fıkrasında ise, içme suyu temini yapılan kuyular için mutlak koruma alanı oluşturulacağı, bu koruma alanının suyun alındığı noktayı korumaya yönelik oluşturulmuş bir alan olduğu, bu alanın en az elli metre yarıçapında bir alanı kapsayacağı belirtilmiştir.
Kanun'un 7. maddesinin 8. fıkrasıyla Yönetmelik'in 13. maddesinin 3. fıkrasının birlikte değerlendirilmesinden, mutlak koruma alanı oluşturulacak alanın içme ve kullanma suyu rezervuarının maksimum su seviyesi ile 1000 metre arasındaki şeridi kapsayacağı, bu alana ilişkin olarak herhangi bir şarta dahi yer verilmeksizin, bu alanın maden arama ve işletme faaliyetleri kapsamında izne konu olamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, ihaleye konu alanın, 3213 sayılı Kanun veya diğer kanunlarla madencilik faaliyetinin kesin olarak yasaklandığı bir alan olduğu, fiili imkânsızlık nedeniyle bu alanda madencilik faaliyetinin yapılamayacağının anlaşılması hâlinde, ihale kapsamında ödenen ihale bedelinin de iadesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, Burdur İl Özel İdaresi Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü ile Burdur Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nün anılan yazıları uyarınca, başvuruya konu alanda bulunan iki adet içme suyu amaçlı sondaj kuyularının merkez kabul edilerek bin metre yarıçapında daire oluşturacak şekilde mutlak koruma alanı oluşturularak bu alanda hiçbir faaliyete izin verilemeyeceği, davacı şirkete ait proje tanıtım dosyasının da söz konusu mutlak koruma alanının ÇED alanını kapsadığı gerekçesiyle iptal edildiği hususları da dikkate alındığında, Kanun ve anılan Yönetmelik uyarınca madencilik faaliyeti yapılamayacak bir alana ilişkin olarak ödenen ihale bedelinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun, hukuka uygun bulunmayan düzenleyici işleme dayanılarak reddine ilişkin işlemde de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin İPTALİNE,
2. Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 15/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.