Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/2491 E. , 2020/10379 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/2491
Karar No : 2020/10379
DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av.
DAVALI : … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca, “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin ihtar edilmesine ve anılan hüküm uyarınca toplam … TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin 24/05/2016 tarih ve 87677391-175 sayılı … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : EKAY ek tesislerinin projelendirilmesinde atık karakterizasyonunun en temel esas olduğu, atık kompozisyonunun ihale ilanı ile ihale tarihi arasındaki 25 günlük sürede analiz edilme imkanının olmadığı, davalı tarafından hazırlanan atık karakterizasyonunun gerçek ile uyumlu olmadığı, davalının davacıyı yanılttığı, atık karakterizasyonunun Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı verilerine istinaden tespit edildiği, ancak bu planın güncelleştirilmesi için TÜBİTAK'ta çalışma başlatıldığı, yani ihale dökümanlarının hazırlanmasında davalının kusurunun bulunduğu, sözleşmede 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisi ve elde edilen biyogaz ile işletilecek en az 5 mw enerji üretecek kojeneratif elektrik santrali kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak davalı tarafından gerekli olduğu takdirde kapasitenin arttırılabilmesi kaydıyla tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve kojeneratif elektrik santralinin de 2 mw'ye düşürülmesine karar verildiği ve imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlandığı, teknik gereklilikler sonucu sözleşme değişikliği sürecinin beklendiği, sözleşmede biyogaz tesisinin sisteminin hatalı belirlendiği, davacının talebi üzerine sistem tipi takdirinin davacıya bırakıldığı, teknik gereklilikler sonucu değişiklik süreci devam ederken tesis inşaatına başlanılamamasının davacının kusuru olmadığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca sözleşmede tanımlanan tesislerin kurulumuna dair fizibilite onayı verilmediğinden ifanın hukuken imkansız olduğu ve teknik imkansızlığın söz konusu olduğu, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının yapıldığı, tesisler entegre halde olduğundan tek tek yapımlarının mümkün olmadığı, sözleşmenin 6.3.2. maddesine göre ihtar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, ... Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, kusursuz ifa imkansızlığı iddiasının incelenmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, iş programındaki tarihe göre gecikme cezasının hesaplanması gerekirken, yer teslimini izleyen 3 aylık süreye göre hesaplanmasının sözleşmeye uygun olmadığı, davalı tarafından onaylanan iş programı ile yer teslimini izleyen 3 aylık sürenin davalının iradesi ile ötelendiği, gecikme cezasına dair bedelin TEFE ve TÜFE ortalaması ile güncellenmesinin sözleşmeye aykırı olduğu, davaya konu gecikme cezasının sözleşme metninde yer aldığı ve 500 TL/gün olarak belirlendiği, güncellemeye dair hüküm bulunmadığı ve idari şartnamede bu konuda düzenleme bulunmadığından para cezasının güncellenmesinin uygun olmadığı, tesisin sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe giren 3 ayrı tebliğe uygun olarak yapılması gerektiğinden mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı ve tesislerin yapım sürecini geciktirdiği, sözleşme ile taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı için belirlendiği, davalı tarafından taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı esas alınarak TEFE ve ÜFE ortalaması oranında güncellenmesi gerekirken bu şekilde güncellenmediği, dolayısıyla davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği, ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : İmtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesine göre davacının ilk 3 ay içerisinde, yani 01/04/2014 tarihinde EKAY ek tesisleri inşaatına başlaması gerektiği halde inşaata başlamadığı, inşaatın halen bitirilip tesis faaliyete geçmediğinden imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca işlem tesis edildiği, iş programının 15 gün içinde idarece onaylanmamasının zımni ret anlamına geldiği, idari şartnamenin 9.2. maddesinde cezaların her yıl ÜFE ve TEFE ortalaması oranında arttırılacağı düzenlemesine yer verildiği, tesislere ilişkin gecikmenin davacıdan kaynaklandığı, yüklenicinin ihaleye girmeden önce ihale dökümanlarını dikatlice incelemesi gerektiği, mevzuat değişikliklerinin yüklenicinin gecikmesine neden olacak değişiklikler olmadığı,EKAY ek tesislerinin enerji üretimine yönelik olduğu, tesislerin yapılmadığı, teknik şartnamenin 2.2. maddesine göre isteklilerin atık kompozisyonunu araştırması gerektiği, davacının basiretli tacir olarak hareket etmesi gerektiği, yüklenici tarafından atık kompozisyonlarının gerçek ile uyumlu olmadığı iddiası yönünden yüklenicinin 23/05/2016 tarihine kadar (ihale itiraz süreci bulunmasına ve sözleşmenin İçişleri Bakanlığınca onay sürecinde toplantı yapılarak maddeler tek tek incelendiği halde itiraz edilmediği) hiçbir itiraz veya başvuruda bulunulmadığı, teknik şartnamede biyogaz tesisinin modüler yapıda yapılmasının öngörüldüğü, modüler olarak kurulacak tesisin yapımına yönelik fizibilite ve proje çalışmasının bulunmadığı, bu konuda 23/05/2016 tarihine kadar idareye herhangi bir müracaatın bulunmadığı, bu müracaatta da kapasite düşürümü/proje değişikliği ile ilgili herhangi bir fizibilite ve proje çalışmasının olmadığı, EKAY ek tesisleri yapılmadığı gibi fizibilite, proje ve uygulama projesi gibi hiçbir doküman hazırlanmadığı, EKAY ek tesislerinin organik atıklardan ısı enerji üretimi amacına yönelik olduğu ve organik atık ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojenaratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi ve atık hava temizleme tesisinden oluştuğu, bu tesislerden hiçbirinin yapılmadığı, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör alanının işin ana unsuru olmadığı, sadece tamamlayıcı detay olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu para cezasının … TL 'lik kısmının iptaline, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin kısmı ile … TL'lik para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" kapsamında davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasının ihtar edilmesine ve anılan sözleşme uyarınca … TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin 24/05/2016 günlü, 87677391-175 sayılı … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunu'nun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birlikleri, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahiptir hükmüne yer verilmiştir.
Bu doğrultuda … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla KÜKAB tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşünün alındığı, anılan sözleşmenin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından 28/11/2013 günlü, 56442840 sayılı karar ile uygun görüldüğü ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşmenin imzalanmış olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 1.2.7.2. maddesinde sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu, 1.2.8. maddesinde sözleşme kapsamındaki işin tanımının katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu, 2.1. maddesinde işin konusunun ve kapsamının detaylı olarak belirlendiği, 2.2. maddesinde EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, 3.3.2. maddesinde süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebepler hariç işlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin olumlu ve olumsuz tüm faktörleri gözönüne alarak sözleşmede öngörülen süreyi aşmamak üzere saptanacağı, 3.8. maddesinde bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiğinin belirlendiği, 6.3.2. maddesinde yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, kurallarına yer verilmiştir.
Uyuşmazlık, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlayıp başlamadığı, dolayısıyla davacı hakkında sözleşmenin 6.3.2 maddesinin uygulanma olanağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dairemizin E:2017/1839 sayılı dosyasının incelenmesinden; davalı idareye ait düzenli depolama sahasında "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi"nin imtiyaz sözleşmesi öncesinde yaptırılarak yer teslim tutanağı ile davacıya teslim edildiği, davalı idare tarafından "davacının kendisine idare tarafından teslim edilen bu tesisi söküp beton zeminin kenar kısmına perde beton çekerek, bu alanın ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör alanı olduğunu ve bu durumdan hareketle kötüniyetli olarak EKAY ek tesislerinin yapımına başladığını iddia ettiğinin" belirtildiği, dosyada mevcut yer teslim tutanağının incelenmesinden "Düzenli Depolama Sahasi" ile birlikte "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi", "Organik Atık Ayrıştırma Tesisi" ile tutanakta sayılan yapılar ve ekipmanın yer teslimi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya teslim edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 25/11/2006 günlü, 26357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği"nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, Geçici depolama alanının; "Bu Yönetmeliğin 15 inci maddesine göre yer seçimi yapılan ve bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde belirtilen teknik özelliklere göre kurulan ve işletilen ÖTL toplama noktalarını" ifade edeceği belirtilmiş, aynı Yönetmeliğin 15. maddesinde geçici depolama alanlarının yer seçimine ilişkin kriterlere yer verilmiş, 16. maddesinde geçici depolama alanlarının teknik özellikleri ve işletme koşulları belirlenmiş ve 21. maddesinde de; "Geçici depolama tesisi işletecek gerçek veya tüzel kişiler, bu Yönetmeliğin 13, 15 ve 16 ncı maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olarak çevre ve şehircilik il müdürlüğünden izin almak zorundadır." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı inşa edildiği iddia edilmekte ise de, yukarıda metnine yer verilen hükümler uyarınca ilgili Yönetmelik kapsamında alınmış bir iznin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, inşa edildiği iddia edilen geçici depolama alanının, çevre mevzuatına uygun ve Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği kapsamında inşa edilmiş bir tesis olmadığı, davalı idare tarafından davacıya teslim edilmiş bir yapı olduğu, sözleşmenin imzalandığı 23/12/2013 tarihinden dava konusu işlemin tesis edildiği 24/05/2016 tarihine kadar EKAY EK Tesislerinden bundan başka herhangi birinin inşa edilmediğinin de tarafların kabulünde olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacının sözleşme kapsamında EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından dava konusu birlik encümeni kararının ihtara ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin anılan sözleşme uyarınca davacıya … TL para cezasının uygulanmasına ilişkin kısmına gelince;
Dava konusu encümen kararının ihtara ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, dava konusu işlemin para cezasına ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekili Av. …'in geldiği, dosyada düşüncesi bulunan Danıştay Savcısı …'in emekli olmasından dolayı duruşmaya katılamayacak olması nedeniyle düşüncesini okumak üzere Danıştay Başsavcılığı tarafından görevlendirilen Danıştay Savcısı …'ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davaya konu "… Katı Atık Yönetimi Projesi" hakkında, … Bakanlığı ÇED ve Planlama Genel Müdürlüğünce 31/08/2006 tarih ve 1150 sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu Kararı verilmiştir.
Davaya konu yerde 2. sınıf düzenli depolama için, … Bakanlığı ÇED İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce 13/09/2013 tarih ve 1376 sayılı çevre ve izin lisans belgesi verilmiştir.
Davalı tarafından, 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
İmtiyaz sözleşmesi taslağı, 2575 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca düşüncesini bildirmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesine gönderilmiştir.
Anılan sözleşme taslağına ilişkin olarak Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih, E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile görüş bildirilmiştir.
Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin anılan görüşü doğrultusunda değişiklikler yapılmış ve … Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 tarih ve 56442840 sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
Davacı tarafından verilen 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde EKAY ek tesisleri yapımına dair iş programı sunulmuş ve tesislerin yapımı için 36 aylık süre öngörülmüştür.
Davalının 21/01/2015 tarih ve 27 sayılı yazısı ile EKAY ek tesislerinin yapımının 36 ay olarak sunulduğundan bahisle, davacı tarafından 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde verilen iş programının güncellenerek, tesisin yapımının 23/06/2016 tarihinde bitirilecek şekilde yeni iş programının 20/02/2015 tarihine kadar sunulması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
Davacı tarafından, 20/02/2015 tarihli yazı ekinde davalı idareye yeni iş programı sunulmuş ve iş programında tesislerin inşaatına başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihi gösterilmiştir.
Davacı tarafından,davalı idareye verilen 23/05/2016 tarihli dilekçe ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı, atık kompozisyonun hatalı olduğu, alınan uzman raporuna göre, atıl kapasite oluşmaması için tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw olması gerektiği, belirtilerek tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw'ye düşürülmesi hususunda imtiyaz sözleşmesi değişikliği yapılması, EKAY ek tesislerinin yapımı için tesislerin yapım süresinin bitiminden itibaren anılan sözleşmenin 3.8. maddesine göre, 24 ay ek süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacının talebi üzerine, 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 mw enerjinin 2 mw'ye düşürülmesine dair imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlanmış ve Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderilmiş olup, Danıştay Birinci Dairesinin 08/09/2016 tarih, E:2016/1749, K:2016/1152 sayılı kararı ile anılan değişikliğin uygun görülmediğine dair görüş verilmiştir.
Dava konusu 24/05/2016 tarih ve 87677391-175 sayılı işlem ile davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, davalı idareye verilen 03/07/2017 ve 25/10/2017 tarihli dilekçeler ile, Çevre ve Şehircilik Bakanlığından alınan fizibilite raporu sunularak, teknik ve hukuki imkansızlıklar sebebiyle mücir sebep bulunduğu belirtilerek, anılan fizibilite raporu doğrultusunda sözleşme değişikliği yapılması, sözleşme değişikliği tarihinden itibaren tesislerin yapımı için 30 ay süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacı tarafından, 20/03/2017 tarihli dilekçeyle, biyometanizasyon tesisi ile ilgili olarak, tesisin kapasitesinin 2042 yılı atık miktarı olan 84.216 ton/yıl göre belirleneceği, enerji sisteminin kapasitesinin 2 mw/saat'e göre belirleneceği belirtilerek hazırlanan ön fizibilite raporu hakkında, Çevre ve Şehircilik Bakanlığından görüş talep edilmiş, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 15/06/2017 tarih ve E.7654 sayılı yazısı ile ön fizibilite raporunun yeterli olduğu kanaatine varıldığı ve proje ile ilgili herhangi bir değişiklik yapılması halinde Bakanlıklarına bilgi verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına verilen 11/12/2018 tarihli dilekçe ile onaylanan fizibilite raporundan bahisle kurulması planlanan tesisin atık miktarı ile türünün yetersiz olmasından dolayı, onaylanan tesis dışında bir tesisin yapılıp yapılamayacağı hususunda görüş talep edilmiş olup, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 04/01/2019 tarih ve 247304 sayılı yazısı ile kurulacak tesislerin teknolojisinde ve kapasitesinde değişiklik yapılması durumunda, ilgili mevzuat kapsamında tekrar fizibilite raporu sunulması gerektiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, imtiyaz sözleşmesinin feshinin geçerli olmadığının tespiti, sözleşmenin feshine dair beyanın sonuçları olan cezanın ve kesin teminatın irat kaydedilmesinin önlenmesi amacıyla .. Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada; yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu, elektrik- elektronik fakültesi, makina fakültesi, inşaat fakültesi ve hukuk fakültesi ögretim üyeleri ile yeminli mali müşavirden oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda; davacı tarafından kurulacak tesis için teknik şartnameye uygun fizibilite ile proje dosyasının hazırlanmadığı, iş programında işe başlama tarihinin 01/09/2015 olarak gösterilmesinin imtiyaz sözleşmesindeki hükümleri ortadan kaldırmayacağı, esas olanın iş programındaki değil imtiyaz sözleşmesindeki süre olduğu, yer teslimi tarihi olan 01/01/2014 tarihinden itibaren 3 ay içerisinde tesis inşaatına başlanılması gerektiği, keşif mahallinde inşaata başlanılmadığının görüldüğü, davacı tarafından kapasite azaltımı ve proje değişikliği ile ilgili herhangi bir fizibilite ve proje çalışması ile ilgili 23/05/2016 tarihine kadar davalıya başvuruda bulunulmadığı, davacı tarafından ileri sürülen hususların, süre uzatımına esas olabilecek mücbir sebep ya da davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini değiştirecek nitelikte olmadığı, kurulacak tesisin benzerlerinin birçok ilde çalıştığı ve bilinmeyen bir teknik olmadığı, davacının projeleri teknik şartnameye göre modüler üretim olacak şekilde çizerek, modüler şekilde kurabileceği halde davacının kendi kusuru ile aksadığı, sözleşme konusu iş için sözleşme tarihinden sonra yürürlüğe giren tebliğlerin sözleşme konusu işi davacı aleyhine olacak şekilde etkilemeyeceği, davacının sözleşme hükümlerini değiştirmeye çalışmasının imtiyaz sözleşmesinin niteliğine aykırı bir durum oluşturduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atık Yönetimi Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan 05/07/2008 tarih ve 226927 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliği"nin 1. maddesi ile, atıkların oluşumlarından bertaraflarına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetimlerinin sağlanmasına yönelik genel esasların belirlenmesinin amaçlandığı; 4. maddesinde, "yönetim" "Atığın toplanması, taşınması, geri kazanılması, bertaraf edilmesi, bertaraf sahalarının kapatılma sonrası bakımı ve bu tür faaliyetlerin gözetim, denetim ve izlenmesi" olarak tanımlanmış; 5. maddesinin (b) bendinde, "Atık üretiminin kaçınılmaz olduğu durumlarda geri dönüşüm, tekrar kullanım ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile atığın geri kazanılması veya enerji kaynağı olarak kullanılması esastır." hükmüne, yer verilmiştir.
02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Atık Yönetimi Yönetmeliği"nin 1. maddesi ile, atıkların oluşumundan bertarafına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetiminin sağlanmasının, atık oluşumunun azaltılmasının, atıkların yeniden kullanımı, geri dönüşümü, geri kazanımı gibi yollar ile doğal kaynak kullanımının azaltılmasının ve atık yönetiminin sağlanmasının amaçlandığı; 4. maddesinde, atık yönetimi "atığın oluşumunun önlenmesi, kaynağında azaltılması, yeniden kullanılması, özelliğine ve türüne göre ayrılması, biriktirilmesi, toplanması, geçici depolanması, taşınması, ara depolanması, geri dönüşümü, enerji geri kazanımı dâhil geri kazanılması, bertarafı, bertaraf işlemleri sonrası izlenmesi, kontrolü ve denetimi faaliyetleri" olarak tanımlanmış; 5. maddesinin (b) bendinde, "atık üretiminin kaçınılmaz olduğu durumlarda atıkların; yeniden kullanımı, geri dönüşümü ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile geri kazanılması, enerji kaynağı olarak kullanılması veya bertaraf edilmesi esastır." hükmüne, yer verilmiştir.
31/08/2004 tarih ve 25569 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Atık Pil ve Akümülatörlerin Kontrolü Yönetmeliği"nin 18. maddesinde, "Geri kazanım tesisleri ve akümülatör ürünlerinin dağıtımını ve satışını yapan işletmeler ve araç bakım-onarım yerleri dışındaki atık akümülatör geçici depolama alanları, akümülatör üreticileri veya akümülatör üreticilerinin yetkilendireceği kişi veya kuruluşlar tarafından kurulabilir. Bu alanlar için ilgili Valilikten geçici depolama izni alınması zorunludur. Geçici depolama alanlarında atık akümülatörler 90 günden fazla tutulamaz. Bu alanlar Valiliklerin denetimi altında faaliyet gösterirler." hükmüne; 21. maddesinde, "Atık pil ve atık akü geri kazanımı yapan tesislerin çevre lisansı alması zorunludur." hükmüne; 19. maddesinde, atık akümülatör geri kazanım ve geçici depolama alanlarının taşıması gereken özelliklere; 20. maddesinde ise, atık pil geçici depolama alanlarının taşıması gereken özelliklere, yer verilmiştir.
25/11/2006 tarih ve 26357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği"nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, geçici depolama alanının; "Bu Yönetmeliğin 15 inci maddesine göre yer seçimi yapılan ve bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde belirtilen teknik özelliklere göre kurulan ve işletilen ÖTL toplama noktalarını" ifade edeceği belirtilmiş; 15. maddesinde, geçici depolama alanlarının yer seçimine ilişkin kriterlere yer verilmiş; 16. maddesinde, geçici depolama alanlarının teknik özellikleri ve işletme koşulları belirlenmiş ve 21. maddesinde de, "Geçici depolama tesisi işletecek gerçek veya tüzel kişiler, bu Yönetmeliğin 13, 15 ve 16 ncı maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olarak çevre ve şehircilik il müdürlüğünden izin almak zorundadır." kuralına, yer verilmiştir.
05/03/2015 tarih ve 29286 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kompost Tebliği"nin 5. maddesinin (g) bendinde, "Kurulması planlanan kompost tesisleri için Ek-4’te yer alan formata uygun olarak hazırlanan fizibilite raporu ile Bakanlıktan uygun görüş alınması zorunludur." hükmüne; aynı maddenin (h) bendinde, "Kompost tesisleri, Çevre İzin ve Lisans Yönetmeliğine göre çevre lisansı almak zorundadır." hükmüne yer verilmiş; 10. maddesinde, kompost tesislerinin genel özelliklerine; 11. maddesinde, kompost tesislerinin teknik özelliklerine; 12. maddesinde ise kompostun kullanılmasına ilişkin hususlar, düzenlenmiştir.
10/10/2015 tarih ve 29498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Mekanik Ayırma, Biyokurutma ve Biyometanizasyon Tesisleri İle Fermente Ürün Yönetimi Tebliği"nin 5. maddesinin (g) bendinde, "Bu Tebliğ kapsamında kurulması planlanan atık işleme tesislerine ait Ek-5’te yer alan formata uygun olarak hazırlanan fizibilite raporu ile Bakanlıktan uygun görüş alınması zorunludur." hükmüne yer verilmiş; 10. maddesinde, atık işleme tesislerinin genel özelliklerine; 11. maddesinde, atık işleme tesislerinin teknik özelliklerine; 12. maddesinde ise, ürünlerin genel özelliklerine ilişkin hususlar, düzenlenmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki "işin" katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için … merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için …merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olarak tanımlandığı; 2.1. maddesinde, işin konusunun ve kapsamının detaylı olarak belirlendiği; 2.2. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, yüklenicinin tesislerin yapım işlerinin tasarımını, mühendislik hizmetlerini, inşaatın finansmanını, test işlemlerini, işletilmesini, yönetimini, kontrol ve bakımını, yenilenmesini, teknik şartnameye, iş programına, teknik gerekliliklere ve yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapacağı; 3.1. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) aylık sürede yapılacağı; 3.3.1. maddesinde, yüklenicinin sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) iş günü içinde sözleşme ve eki teknik şartname hükümleriyle uyumlu olarak aylık bazda hazırlanmış ve inşaata ilişkin iş programını idareye sunacağı; 3.2.3.1. maddesinde, yüklenicinin teslim aldığı alan üzerine inşa edeceği tesislere ait mühendislik, statik, tesisat, altyapı uygulama plan ve projelerini, iş programında öngörülen termin planına uygun olarak hazırlayarak İdareye sunacağı; 3.2.7.3 maddesinde, EKAY ve EKAY ek tesislerinin işletilmesi ile bağlantılı ruhsatlar ve izinlerin yüklenici tarafından alınacağı, işlemlerden doğan tüm masraf ve bedellerin yüklenici tarafından karşılanacağı; 3.3.2. maddesinde, süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebepler hariç işlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin olumlu ve olumsuz tüm faktörleri gözönüne alarak sözleşmede öngörülen süreyi aşmamak üzere saptanacağı; 3.3.4 maddesinde, idarenin, kendisine verilen iş programını ve/veya işletme programlarını ya da daha sonraki değişiklik önerilerini, bunları aldığı tarihten itibaren en çok 15 (on beş) iş günü içinde aynen veya yüklenicinin görüşünü almak ve gerekçesini belirtmek suretiyle değiştirerek onaylama yetkisine sahip olduğu; 3.8. maddesinde, bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için, olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiği, belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde süre uzatımını gerektiren hal veya mücbir sebep sayılacak olaylar, yargı mercilerinin yürürlükteki içtihatları ile kabul edilen hallere ek olarak ve onlarla sınırlı olmamak, ulusal veya uluslar arası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlar olduğu: a) İdarenin ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının rapor, ruhsat ve diğer işlem ve eylemleri veya yargı kararları sonucunda oluşacak ve tesisin yapımını veya işletilmesini imkansız kılacak haller, b) Kamu hizmetlerinin imtiyaz yoluyla gördürülmesine cevaz veren hukuki düzenlemeler veya bu imtiyaz sözleşmesinin konusunu ortadan kaldıran yeni yasal düzenlemelerin yapılması, c) Deprem, fırtına, sel baskını, çığ, yıldırım gibi doğal afetler, d) Kanuni grev vuku bulması, e) Kısmi veya genel seferberlik ilan edilmesi, imtiyaz hakkı sahibi tarafından olayın meydana geliş tarihini izleyen 20 (yirmi) iş günü içinde idareye yazılı olarak başvurulması üzerine idare ve yüklenici tarafından süre uzatımını gerektiren haller ve mücbir sebepler ve bunların sonuçları birlikte görüşülerek bu sebeplerden doğan zararların yol açtığı gecikmenin yatırım ve iş programları üzerindeki etkilerinin saptanacağı kaybedilen sürelerin belirlenerek idarenin onayına sunulacağı ve iş programı, yatırım ve işletme süreleri yeniden düzenleneceği, süre uzatımını gerektiren haller dışında, sözleşmenin uygulanmasını telafisi mümkün olmayacak şekilde engelleyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşmenin idare tarafından feshedileceği, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımını gerektiren haller veya mücbir sebepler dışında, sözleşme konusu işin sözleşmede öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için idari şartnamede gösterilen cezaların uygulanacağı; 4.2. maddesinde, sözleşme ve eklerinde geçen iş ve işlemlerin tümünün Türkiye Cumhuriyeti mevzuatına uygun olarak yürütüleceği; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, kurallarına yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin "cezalar" başlıklı 9.2. maddesinde, "İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesi mecburidir. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesilecektir.
9.2.1. Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanır.
9.2.2. İşin yerine getirilmesi için gerekli araçların iş başında bulundurulmaması halinde günlük;
◦ Evsel katı atık kamyonları için 400 (dört yüz) TL
◦ Diğer araçlar için 250 (iki yüz elli) TL
9.2.3. İşin yerine getirilmesinde gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde günlük;
◦ İşçiler için 100 (yüz) TL
◦ Şoför ve mühendis için 150 (yüz elli) TL
9.2.4. Bu işin yürütülmesi sırasında günlük;
• Evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• İri atıkların toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• Yeşil atıklar ve Pazar atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• Kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• İş Sağlığı ve Güvenliği tüzüğüne uyulmaması durumunda 500 (beş yüz) TL
Cezai yaptırım uygulanacak olup, bu maddede belirtilen ve ceza verilmesi gerektiren durumlar İdare tarafından tutanak ile tespit edilecektir.
9.2.5. İşin yerine getirilmesi için kullanılan araçlardaki atıkların bir kısmının seyir halinde cadde, sokak ve karayoluna gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle dökülmesi durumunda her bir olay için 50 (elli) TL ceza kesilecektir.
9.2.6. Atıkların İdarenin onayı olmaksızın teknik şartname ile belirtilen sahalar dışında bir alana Yüklenici tarafından götürülmesi/dökülmesi durumunda her bir fiil için 1.000 (bin) TL ceza kesilecektir.
9.2.7. Gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle düzenli depolama için ayrılan sahanın çevresinin bu atıklarla kirlenmesi halinde yüklenici söz konusu kirliliği gidermekle sorumlu olup bunu yerine getirmez ise her bir gün 50 (elli) TL,
9.2.8. Toplama yükümlülüğünün Yüklenici’ye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu, tamiri Yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilir. Söz konusu işte aksamaların olması durumunda aksamalar, Yüklenici’ye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilecektir. Aksi halde; her aksama için günlük 500 (beş yüz) TL ceza kesilecektir.
Yukarıda belirtilen cezaların her biri, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncellenecektir.
Yüklenicinin ve/veya alt yüklenicisinin, İdarenin yazılı ihtarına rağmen, işi, sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi veya aksatması durumunda, Birlik işi, Yüklenici nam ve hesabına yapar ve bedelini Yüklenicinin hak edişinden mahsup eder.
Yukarıda belirtilen fiillerin her birinin mali yıl içinde, 10’ar kezden fazla tekrarlanması halinde cezalar her tekrar için %10 arttırılarak verilir. Bu şekilde tekrarlanan aykırılıkların çevre ve toplum sağlığını ciddi derecede bozma ihtimalini doğurması, kamuoyunda bu nedenle tepki doğması ve yetkili merciler tarafından tespit edilip yapılacak 30 iş günü süreli noter kanalı ile gönderilecek ihtarlar sonunda aykırılıkların giderilmemesi durumunda İdarece sözleşme fesih edilebilir" kuralına yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşine Ait Teknik Şartname"nin 1.2.15 maddesinde, entegre katı atık yönetim tesislerinin (EKAY), birlik dahilinde toplanan katı atıklar, atık pil ve akümülatörler ve ömrünü tamamlamış lastiklerin T.C. çevre mevzuatına uygun olarak ayırma, geri dönüşüm/kazanım, depolama ve bertaraf etme metotlarının uygulandığı tesisler olduğu; 3.4.5. maddesinde, biyogaz tesisinin yıllık kapasitesinin, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek şekilde planlanacağı, biyogaz tesisinin ilave kapasite artışları sözleşme süresi boyunca ortaya çıkacak nüfus, katı atık miktarındaki artışlar ve birlik yetki alanı içerindeki organik atıkları da işleyebilecek nitelik ve kapasitede planlanacak, dolayısıyla da modüler olarak genişletmeye elverişli olacağı, planlanan biyogaz tesis alanında, ileride yapılacak olan tanklar için fonksiyonel boş alanların ilk tasarım aşamasında gösterileceği; 3.5. maddesinde, kojeneratif enerji santralinin kurulu gücünün en az 5 (beş) mw olacağı, kojeneratif enerji santralinin konteyner içinde paket sistem olarak kurulacağı ve gelecekte ilave kojenerasyon ünitesi kurulması için gerekli planlamaların yapılacağı, seçilen sistemin bu duruma uygun olarak dizayn edileceği; 4.9.2. maddesinde, biyogaz tesisinin yıllık kapasitesinin ilk etapta 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek şekilde planlanacağı; 4.9.3. maddesinde, kojeneratif enerji santralinin kurulu gücünün en az 5 (beş) mw olacağı; 4.10.4. maddesinde, EKAY tesislerindeki tüm faaliyetlerin, T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı mevzuat ve standartlarına uygun olarak gerçekleştirileceği; 3.11. ve 4.13. maddelerinde, ömrünü tamamlamış lastikler için yürürlükteki çevre mevzuatına uygun olarak yüklenici tarafından Kütahya Merkez’de ve transfer istasyonlarında geçici depo alanı kurulacağı; 3.10. ve 4.12. maddelerinde, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için yürürlükteki çevre mevzuatına uygun olarak Kütahya Merkez’de ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı yapılacağı, hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Atık yönetimi ile, atıkların oluşumundan bertarafına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetiminin sağlanması, atık oluşumunun azaltılması, atıkların yeniden kullanımı, geri kazanımı, geri kazanım imkânı olmayan atıkların, uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi suretiyle atık yönetiminin sağlanması amaçlanmaktadır.
Entegre atık yönetimi; atık önleme, atık üretiminin azaltılması, atıkların kaynağında ayrıştırılması, yeniden kullanım, geri kazanım, enerjiye dönüştürme ve bertaraf hususlarını içermektedir. Atıkların; yeniden kullanımı, geri dönüşümü ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile geri kazanılması, enerji kaynağı olarak kullanılması veya bertaraf edilmesi esas olup, atıkların geri kazanımı ve bertaraf edilmesi çevreye ve insan sağlığına etkisinin azaltılması bakımından büyük önem taşımaktadır. Atıkların çevreye ve insan sağlığına zararlarının azaltılabilmesi için, atıkların geri dönüşümü ve bertarafı suretiyle atık miktarının en aza indirilmesi ve dolayısıyla, düzenli depolama yapılacak atık miktarının en düşük seviyede gerçekleştirilmesi atık yönetiminin temelini oluşturmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesi ile atıkların kaynağında ayrı toplanması, EKAY ek tesislerine ayrı şekilde taşınması, değerlendirilebilen atıkların ayrıştırılması, geri dönüşüm ve geri kazanıma tabi tutulması, değerlendirilemeyen nihai atıkların düzenli depolama tesisinde depolanarak bertaraf edilmesi, kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat/yıkıntı atıklarının çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek kapasitede biyogaz tesisinin kurulması, elde edilen biyogazı elektrik ve ısı enerjisine çevirecek, kurulu gücü en az 5 (beş) mw kapasitede kojeneratif enerji santralinin kurulması, biyobozunur (organik) atıkların enerji potansiyelinin anaerobik yöntemle biyogazlaştırılması ve biyogazlaştırma sonucunda elde edilen biyogazın, elektrik ve ısı enerjisine dönüştürülmesi, biyogaz tesisinde fermantasyon işlemleri sonucunda açığa çıkan çürütülmüş artıktan kompost (toprak iyileştirici) üretilmesi, değerlendirilemeyen ve depolanacak olan atık miktarının, organik atıklar için toplanan organik atıkların %25’ini, ambalaj atıkları için toplanan ambalaj atığının %10’unu, toplanan katı atıkların toplam miktarının (kül hariç) %30’unu geçmemesine yönelik çalışma yapılması ve ilgili yönetmeliklerin öngördüğü düzenli depolamaya kabul oranlarının altına indirilmesi amaçlanmıştır.
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Anılan imtiyaz sözleşmesi uyarınca, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılması gerektiği, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek kapasitede biyogaz tesisinin modüler olarak kurulacağı, kurulu gücü en az 5 (beş) mw kapasitede kojeneratif enerji santralinin ise ilave kojenerasyon ünitesi kurulması için planlama yapılarak kurulacağı, yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlanılmaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, idarenin; yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, ayrıca idarenin yükleniciye geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği anlaşılmaktadır.
Davanın; davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
EKAY ek tesislerinin, anılan sözleşmenin 1.2.7.2 maddesinde sayıldığı, davacı tarafından burada sayılan organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi ve atık hava temizleme tesislerinin yapımına başlandığına ilişkin herhangi bir kanıtın dosyaya sunulamadığı gibi, bu yönde bir iddianın da olmadığı anlaşılmış olup, davacı tarafından, bu tesislerden yalnızca ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının yapıldığının iddia edildiği görülmektedir.
Anılan imtiyaz sözleşmesi ile kurulacak biyogaz tesisi ve kojeneratif enerji santrali yoluyla bertaraf işleminin yapılması suretiyle, depolama sahasında depolama yapılacak atık miktarının en aza indirilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla biyogaz tesisi ile enerji santralinin yapılması işinin, imtiyaz sözleşmesinde belirlenen tesislerin ana unsurunu teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; davacının iddialarının değerlendirilmesi bakımından gerekli görüldüğünden imtiyaz sözleşmesinin konusu olan işin yerine getirilmesinde, "hizmetin devamlılığını sağlama yükümlülüğü" ve "hizmeti değişen koşullara uydurma yükümlülüğü" ilkelerinin incelenmesi gerekli görülmüştür.
Yargısal ve bilimsel içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde; imtiyaz sahibinin imtiyaz konusu hizmetin devamlılığını sağlamakla yükümlü olduğu, imtiyaz sahibinin bu yükümlülüğünün "kamu hizmetinin devamlılığı ilkesi"nin sonucu olduğu ve bu nedenle sözleşmede bu yönde düzenleme bulunmasa dahi imtiyaz sahibinin hizmetin devamlılığını sağlaması gerektiği; yine imtiyaz sahibinin hizmeti değişen ve gelişen koşullara uydurmakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğünün "kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesi"nin sonucu olduğu, sözleşmede bu yönde düzenleme bulunmasa dahi imtiyaz sahibi tarafından değişen ve gelişen koşullara uyum sağlama yükümlülüğünün yerine getirilmesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacı tarafından, EKAY ek tesislerinin inşası için "Mekanik Ayırma, Biyokurutma ve Biyometanizasyon Tesisleri İle Fermente Ürün Yönetimi Tebliği" ile "Kompost Tebliği" uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığından ön fizibilite onayı alınması gerektiği, atık miktarları ile kompozisyon verileri hatalı olduğundan tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca ön fizibilite onayı verilmediği, tesislerin yapımının hukuki ve teknik imkansızlıklar sebebiyle imkansız hale geldiği ve yapılamadığı, anılan sebeplerle sözleşmenin 3.8. maddesine göre ek süre verilmesi gerektiği iddia edilmiş ise de; imtiyaz sahibinin imtiyaza konu kamu hizmetini değişen ve gelişen koşullara uydurma yükümlülüğünün bulunduğu, tesis tamamlandıktan sonra işletilmesi sürecinde kamu hizmetinin değişen koşullara uydurulmasının zorunlu olduğu, ayrıca anılan sözleşme ile de işin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılacağının düzenlendiği ve bu durumun mevzuat değişikliklerini de kapsadığı, davacı tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığına imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kapasitedeki tesislerin kurulumuna dair fizibilite raporu sunulmadığı gibi, en geç 23/06/2016 tarihine kadar yapımının tamamlanması gereken EKAY ek tesisleri için davacı tarafından 20/03/2017 tarihli dilekçe ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığına fizibilite raporu ile başvuruda bulunulduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca biyometanizasyon tesisi ile ilgili olarak davacı tarafından sunulan fizibilite dosyası incelenerek izin verildiği, anılan Bakanlıkça kurulacak tesislerin teknolojisinde ve kapasitesinde değişiklik yapılması durumunda ilgili mevzuat kapsamında tekrar fizibilite raporu sunulması gerektiğinin belirtildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca onay verilen ön fizibilite raporunun imtiyaz sözleşmesinde belirtilen kapasiteden daha düşük kapasiteye göre hazırlanmış olan rapora ilişkin olduğu, imtiyaz sözleşmesi değişikliği talebinin kabul edilmemesine karşın EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı ve anılan sözleşme uyarınca davacının tesisleri modüler şekilde kurması gerektiği hususları dikkate alındığında, davacının iddiaları yerinde görülmemiştir.
Davacı tarafından, davalı idarenin atık toplama, taşıma ve bertaraf ücreti fiyat farklarını ödemediğinden bahisle davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği ve ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu iddia edilmiş ise de; imtiyaz sahibinin devraldığı kamu hizmetini devamlı bir şekilde yürütme yükümlülüğünün bulunduğu, davalı tarafından atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin ödendiği, ancak davacı tarafından atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin eksik ödendiğinin iddia edildiği, atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin güncellenmesine ve yapılan kesintilere ilişkin olarak davacı tarafından dava açıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının bu iddiası da yerinde görülmemiştir.
Davacının atık kompozisyonunun hatalı olduğu, değişiklik süreci devam ederken inşaata başlanılamamasında kusurunun bulunmadığı gibi iddialarının ise, yukarıda belirtilen açıklamalar dikkate alındığında ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
Bu durumda; imtiyaz sözleşmesi kapsamındaki işin ana konusunun enerji üretimi amacıyla EKAY ek tesislerinin yapılması olduğu, anılan tesisler ile atıkların değerlendirilerek enerji üretilmesinin amaçlandığı, biyogaz tesisi ile enerji santralinin modüler olarak kurulacağı, davacı tarafından yapıldığı iddia edilen ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanı konusunda, dosyada yer alan yer teslim tutanağının incelenmesinden; "Düzenli Depolama Sahası", "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi", "Organik Atık Ayrıştırma Tesisi" ile tutanakta sayılan yapılar ve ekipmanın yer teslimi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya teslim edildiği ve davacı tarafından ambalaj atıklarını ayırma tesisinde oluşturulan ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanı için gerekli izinlerin alınmamış olduğu da dikkate alındığında çevre mevzuatına uygun ve Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği ile Atık Pil ve Akümülatörlerin Kontrolü Yönetmeliği kapsamında inşa edilmiş tesis olmadığı ve sözleşmenin imzalandığı 23/12/2013 tarihinden dava konusu işlemin tesis edildiği tarihe kadar, depolama yapılacak atık miktarının en aza indirilmesi amacıyla davacı tarafından enerji üretimine yönelik biyogaz tesisi ile enerji santralinin yapımına başlanılmadığı görüldüğünden ve davacı tarafından iddia edilen hususların süre uzatımını gerektiren haller ve mücbir sebep olarak kabulüne olanak bulunmaması karşısında, dava konusu birlik encümeni kararının ihtara ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Davanın, anılan sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca davacıya … TL para cezası uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin kısmına gelince;
İmtiyaz sözleşmesi uyarınca, yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılması ve sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede tamamlanması gerekmekte olup, yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlanılmaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde idarenin davacıya 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmasının talep edilmesi ve davacıya geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulanması gerekmektedir. İdari Şartnamenin 9.2. maddesinde belirlenen para cezalarının her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak güncelleneceği yönünden düzenlemeye yer verilmişken, anılan sözleşmede, söz konusu 6.3.2. maddede yer alan para cezasının güncellenmesine dair hükme yer verilmediği görülmüştür. Davacının, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) iş günü içinde sözleşme ve eki teknik şartname hükümleriyle uyumlu olarak aylık bazda hazırlanmış ve inşaata ilişkin iş programını idareye vermesi ve idarenin, kendisine verilen iş programını ve/veya işletme programlarını ya da daha sonraki değişiklik önerilerini, bunları aldığı tarihten itibaren en çok 15 (on beş) iş günü içinde aynen veya yüklenicinin görüşünü almak ve gerekçesini belirtmek suretiyle değiştirerek onaylaması gerekmektedir.
Olayda; 01/01/2014 tarihinde davacıya yer tesliminin yapıldığı, davacı tarafından 04/02/2014 tarihinde iş programının davalı idareye sunulduğu, bu iş programında EKAY ek tesislerinin tamamlanması için 36 aylık sürenin, tesislerin inşaatına başlanılması için 14 aylık sürenin öngörüldüğü, davalı idarenin 21/01/2015 tarih ve 27 sayılı yazısı ile EKAY ek tesislerinin yapımı için 36 ay öngörüldüğünden bahisle, iş programının güncellenerek tesislerin yapımının 23/06/2016 tarihinde bitecek şekilde, yeni iş programının 20/02/2015 tarihine kadar sunulması gerektiğinin davacıya bildirildiği, davacı tarafından 20/02/2015 tarihli yazı ekinde davalı idareye yeni iş programının sunulduğu ve iş programında tesislerin inşaatına başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihinin gösterildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlem ile davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/05/2014-31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için, 500 TL'nin güncellenmesi suretiyle 2016 yılı için belirlenen … TL/gün üzerinden toplam … TL para cezası uygulandığı görülmektedir.
Bu durumda; imtiyaz sözleşmesi ile yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde tesislerin inşaatına başlanılması gerektiğinin açık şekilde düzenlendiği, iş programının; yapım işlerine ait gerekli izinlerin alınması, ünite ve proses planlamaları, yapıma yönelik proje ve hesapların tamamlanması, iş kapsamındaki temel satın alma, inşaat, makine ve ekipman montajı, mekanik ve elektrik işleri, yapılan ve devir alınan tesislerin devreye alınması ve işletmeye geçiş süreçlerini gösterir nitelikte olduğu ve davacı tarafından davalı idareye sunulan her iki iş programında da belirtilen tesislerin yapımına başlama tarihlerinin imtiyaz sözleşmesi hükmüne uygun olmadığı, en geç 01/04/2014 tarihine kadar EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılması gerektiği halde davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı sabit olduğundan, gün başına 500 TL uygulanmak suretiyle para cezası verilebileceği anlaşılmakla birlikte, imtiyaz sözleşmesinde düzenlenen gün başına 500 TL'nin güncelleneceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği dikkate alındığında, EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı gerekçesiyle gün başına 500 TL ceza miktarının güncellenmesi suretiyle belirlenen 583,22 TL esas alınmak suretiyle verilen dava konusu para cezasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan; davaya konu aykırılık için davalı idare tarafından, yukarıda belirtilen şekilde usulüne uygun olarak yeniden para cezası verilebileceği tabiidir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Dava konusu işlemin; davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE,
2.Dava konusu işlemin; davacıya … TL para cezası uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin kısmının ise İPTALİNE,
2. Davadaki haklılık oranına göre ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin ... TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, … TL'sinin ise davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, …- TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde, dava konusu işlemin ihtara ilişkin kısmı yönünden oybirliğiyle, para cezasına ilişkin kısmı yönünden oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlıkta; anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/05/2014-31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için, 500 TL'nin güncellenmesi suretiyle 2016 yılı için belirlenen ... TL/gün üzerinden toplam ... TL para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; para cezasının hukuka aykırı olan kısmının belirlenmesi durumunda dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesinin idari yargı denetimi yetkisinin aşılarak, idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilmesi sonucunu doğurmayacağından toplam para cezasının tamamının iptalinin gerekmediği; imtiyaz sözleşmesi ile yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde tesislerin inşaatına başlanılması gerektiğinin açık şekilde düzenlendiği, imtiyaz sözleşmesinde anılan 500 TL'nin güncelleneceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görüldüğünden, anılan imtiyaz sözleşmesi uyarınca yer teslimi tarihi olan 01/01/2014 tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde tesislerin inşaatına başlanılması gerektiği halde, davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı hususu sabit olduğundan, tesislerin yapımına başlanılmadığından bahisle imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/05/2014-31/05/2016 tarihleri arasındaki dönemdeki her takvim günü için 500 TL para cezası uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ve 6.3.2. maddesi uyarınca 500 TL esas alınmak suretiyle 25 aylık para cezasının ... TL'ye tekabül ettiği görüldüğünden,günlük ceza miktarı olan 500 TL'nin güncellenmesi suretiyle verilen dava konusu para cezasının ...TL'ye ilişkin kısmında hukuka uyarlık, para cezasının 375.000,00 TL'ye ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava konusu para cezasının ... TL'lik kısmının iptaline, ... TL'lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Dairemiz kararının para cezasına ilişkin kısmına katılmıyorum.