Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/2547 E. , 2020/10386 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/2547
Karar No : 2020/10386
DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (…)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 gününde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca, “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin 4.3.3. maddesinde düzenlenen katı atık toplama bertaraf ve depolama ücret tarifesi bedelleri ile 7.7. maddesinde düzenlenen garanti bedelinin ve anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.1 maddesinde düzenlenen günlük ceza miktarlarının 2018 yılı için güncellenmesine dair … tarih ve …nolu Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) Meclisi Kararının, 2018 yılı garanti bedeli olan 626.599,57 TL'nin 30/06/2018 tarihi itibarıyla davacı tarafından birlik hesaplarına yatırılması, aksi takdirde davacının alacaklarından yasal faizi ile birlikte mahsup edileceğine dair … tarih ve … nolu KÜKAB Encümeni Kararının ve bu karar doğrultusunda 2018 yılı garanti bedeli olan 626.599,57 TL'nin tahsili amacıyla düzenlenen … tarih ve … sıra nolu tahakkuk fişinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : İmtiyaz Sözleşmesi taslağının 2012 yılında hazırlandığı, sözleşmenin 23/12/2013 tarihinde imzalandığı, imtiyaz sözleşmesinin 4.3.3. maddesine göre, katı atık toplama bertaraf ve depolama ücret tarifesinin 2012 yılı için belirlendiği, 2012 yılından sonraki yer yıl için yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artış yapılması gerektiği halde davalı idare tarafından bu şekilde artış yapılmadığı, davalı idare tarafından ilk artışın 2015 yılında yapıldığı, 2014 yılı toplama bertaraf ve depolama ücretinin katı atıklar için 91,14 TL+KDV, kül için ise 22,78 TL+KDV olması ve sonraki yıllarda buna göre artış yapılması gerektiği, sözleşmenin 7.7. maddesi uyarınca yer teslimi akabinde işe başlama tarihi olan 01/01/2014 tarihinde yani 2014 yılı için 421.208 TL olarak alınması ve müteakip dönemde güncellenmesi gerekirken doğrudan taşıma bedeline göre artırım yapılmasının yerinde olmadığı, garanti bedelinin 2016 yılı için 491.311,20 TL, 2017 yılı için 520.986,40 TL, 2018 yılı için 591.215,30 TL olarak belirlenmesi gerektiği, idari sözleşmenin 9.2. maddesinde yer alan cezaların her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması ile artırılması gerektiği, bu kapsamda ceza bedellerinin 2015 yılından itibaren güncellenmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren hüküm doğurmaya başlayacağı, ücret artışının sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih esas alınmak suretiyle takip eden yıldaki ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak yapılması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ : Dava; Kütahya İli Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği Encümeninin … tarih, … no'lu kararı, bu karar doğrultusunda yapılan … tarih, … sıra no'lu tahakkuk fişi ile bu kararın dayanağı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği Meclisi'nin … tarih, … no'lu kararın iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı şirket ile Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği arasında, T.C. İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve …sayılı kararı ile uygun bulunarak 23.12.2013 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinin tarife belirlenmesine ilişkin 4.3.3 maddesinde;
"4.3.3 Tarife, 2012 yılı için Birlik tarafından belirlenen;
4.3.3.1 Toplanması, taşınması ve bertarafı yüklenici tarafından yapılacak birlik üyeleri için 80 (seksen) TL/Ton + KDV;
4.3.3.2 Birlik Üyeleri yöresinde oluşan konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cürufun ilgili yerel yönetimin yetki alanı sınırları içinde gösterip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda, Yüklenici tarafından çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi şartı ile 20 (yirmi) TL/Ton + KDV olarak ücretlendirilecektir.
4.3.3 maddesinde belirtilen bu bedeller, 2012 yılından sonraki her yıl için yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecektir" hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan sözleşmenin "Taraf Temsilcileri ve Yazışmalar" başlıklı 9.2.1 maddesinde "İş bu sözleşme, T.C. Danıştay Başkanlığının görüşü ve T.C. İçişleri akanlığının onayı üzerine taraflarca imzalanan sözleşme, Birlik Meclisine sunulur. Sözleşme, onaylamaya ilişkin Birlik Meclisinin aldığı kararın kesinleşmesi üzerine, bu durum yükleniciye yazılı olarak tebliği tarihini izleyen gün yürürlüğe girer" hükmü getirilmiştir.
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği ile davacı şirket Kütahya Atık Yönetim ve Enerji San. Ve Tic. A.Ş. Arasında, 25.1.2013 tarihinde meclis tarafından onaylanan, T.C. İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunan, Kütahya 1. Noterliği'nden onaylı İmtiyaz Sözleşmesi ve eklerinin … tarihinde … Yevmiye No ile imzalandığı ve aynı gün davalı idarece 312 sayılı yazı ile davacıya bildirildiği, yukarıda anılan sözleşmenin "Taraf Temsilcileri ve Yazışmalar" başlıklı 9.2.1 maddesi gereği , söz konusu sözleşmenin 24.12.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği ve 01.01. 2014 tarihinde de faaliyete geçildiği, sözleşmenin imzalanması ile birlikte, sözleşme hükmüne göre taşıma bedeli artışının yapılması gerekirken, 2014 yılında katı atıklar için 80 TL/Ton + KDV; kül için 20 TL/Ton + KDV olarak, 2015 yılında katı atıklar için 87,64 TL/Ton + KDV; kül için 24,96 TL/Ton + KDV olarak, 2016 yılında katı atıklar için 93,31 TL/Ton + KDV; kül için 26,58 TL/Ton + KDV, 2017 yılında katı atıklar için 104,87 TL/Ton + KDV; kül için 26,22 TL/Ton + KDV, 2018 yılında katı atıklar için 119,01 TL/Ton + KDV; kül için 29,75 TL/Ton + KDV, olarak ücretlendirilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idarece, sözleşmenin 01.01.2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu nedenle işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüş ise de, sözleşmenin bir bütün olduğu ve yukarıda anılan 4.3.3 ve 4.3.3.1 maddelerindeki "2012 yılı ile ilgili olarak katı atıklar için Birlik tarafından belirlenen; 80 (seksen) TL/Ton + KDV; 4.3.3.2 maddesindeki kül ve cüruf için 20 (yirmi) TL/Ton + KDV olarak ücretlendirilecektir." hükümlerinden sonra gelen "4.3.3 maddesinde belirtilen bu bedeller, 2012 yılından sonraki her yıl için yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecektir" hükmününde sözleşmenin bir parçası olarak yürürlükte olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla; 2012-2013 arası dönem ve 2013-2014 arası dönem için taşıma bedelinin anılan hüküm doğrultusunda artışının yapılarak 2014 yılı ve aynı doğrultuda 2015, 2016, 2017 ve 2018 yılları için taşıma bedelinin hesaplanması gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
Anılan Taslağa ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
… tarih ve … nolu KÜKAB Encümeni kararı ile 2014 yılı için tarifenin katı atıklar için 80,00 TL ve kül için 20 TL olarak; 2015 yılı için ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması olan % 9,55 artışla katı atık ücretinin 87,64 TL, külün ücretinin 21,91 TL olarak; 01/01/2016 tarihinden itibaren ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması olan % 6,475 artışla katı atık ücretinin 93,31 TL, külün ücretinin 23,32 TL olarak; 01/06/2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması olan % 6,655 artışla katı atık ücretinin 99,52 TL, külün ücretinin 24,87 TL olarak uygulanmasına karar verilmiştir.
Dava konusu … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile imtiyaz sözleşmesinin 4.3.3. maddesinde yer alan katı atık toplama bertaraf ve depolama ücret tarifesi bedelleri, 7.7. maddesinde yer alan garanti bedeli ile idari şartnamenin 9.2. maddesinde yer alan günlük ceza miktarları 2018 yılı için aşağıdaki şekilde güncellenmiştir.
Tarife ve Garanti Bedelinin Güncellenmesi
2014
2015
2016 (Ocak-Mayıs)
2016 (Haziran-Aralık
2017
2018
Çöp
80,00
87,64
93,31
99,52
104,87
119,01
Kül
20,00
21,91
23,32
24,87
26,22
29,75
Garanti Bedeli
421.208,00
461.433,36
491.311,17
524,01
552.167,40
626.599,57
Cezaların Güncellenmesi
2014
2015
2016 (Ocak-Mayıs)
2016 (Haziran-Aralık)
2017
2018
50,00
50,00
54,78
58,32
62,20
65,96
74,85
100,00
100,00
109,55
116,64
124,41
131,92
149,70
150,00
150,00
164,33
174,97
186,61
197,88
224,55
250,00
250,00
273,88
291,61
311,01
329,80
374,26
400,00
400,00
438,20
466,57
497,62
527,68
598,81
500,00
500,00
547,75
583,22
622,03
659,60
748,51
1.000,00
1.000,00
1.095,50
1.166,43
1.244,06
1.319,20
1.497,03
Dava konusu … tarih ve …sayılı KÜKAB Encümeni kararı ile … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi kararıyla güncellenen 2018 yılı garanti bedeli olan 626.599,57 TL'nin 30/06/2018 tarihi itibarıyla davacı tarafından birlik hesaplarına yatırılması, aksi takdirde davacının alacaklarından yasal faizi ile birlikte mahsup edilmesine karar verilmiştir.
Anılan garanti bedelinin tahsili amacıyla dava konusu … tarih ve …sayılı tahakkuk fişi düzenlenmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işin tanımının katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu; 1.2.20. maddesinde "tarife"nin, idare tarafından 27.10.2010 tarih ve 27742 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan T.C. Çevre ve Orman Bakanlığı’nın Atıksu Altyapı ve Evsel Katı Atık Bertaraf Tesisleri Tarifelerinin Belirlenmesinde Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik hükümleri uyarınca birlik tarafından 2012 yılı için belirlenmiş ve sözleşmenin 4.3.3. maddesinde yer alan miktarlar üzerinden yükleniciye yapılacak ödemelere esas teşkil eden ve her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan katı atık toplama, taşıma ve bertaraf birim fiyatlarına ilişkin tarife olarak, tanımlandığı; "Katı Atık Toplama, Bertaraf ve Depolama İşi Ücret Tarifesi ve Uygulanma Esasları" başlıklı 4.3. maddesinde, "4.3.1. İdari Şartname ve mevcut mevzuat çerçevesinde Birlik tarafından belirlenecek olan Tarife kapsamında atık sahibi Üyelerce Birliğe yapılacak ödeme haricinde başka bir ödeme yapılmaz. Yükleniciye Sözleşmede tanımlı koşulların haricinde başka bir ödeme yapılamaz. Sözleşme konusu İş için avans ödemesi yapılmaz.
4.3.2. Yapılacak ödemeler için; EKAY ve EKAY Ek Tesisleri’ne giriş kantarında Yüklenici tarafından kaynağında ayrı toplanıp getirilmiş olan ambalaj atıkları, pil ve akümülatörler ve ömrünü tamamlamış lastikler hariç olmak üzere tüm atıklar için atıkları taşıyan aracın ağırlığı düşüldükten sonra yapılacak net tartma işlemi sonucunda bulunacak miktarları üye bazlı olarak aylık biçimde İdare'ye bildirilir.
4.3.3. Tarife, 2012 yılı için Birlik tarafından belirlenen;
4.3.3.1. Toplaması, taşıması ve bertarafı Yüklenici tarafından yapılacak Birlik Üyeleri için 80 (seksen) TL/Ton + KDV;
4.3.3.2. Birlik Üyeleri yöresinde oluşan konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cürufun ilgili yerel yönetimin yetki alanı sınırları içinde gösterip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda, Yüklenici tarafından çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi şartı ile 20 (yirmi) TL/ton + KDV olarak ücretlendirilecektir.
4.3.3. maddesinde belirtilen bu bedeller, 2012 yılından sonraki her yıl için yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecektir. Tespit edilmiş olan bu hizmetlerin bedeli aylık olarak Yükleniciye ödenecektir." hükmüne; 7.7 maddesinde, "Yüklenici, Sözleşmenin yürürlüğe girmesini takip eden faaliyet yılı başında başlamak üzere, her faaliyet yılı sonunda katı atıkların toplanması ve söz konusu Tesislere teslimi ile Teknik Şartnamede belirtilen yöntemlerle bertarafı sonucunda ilgili mevzuata uygun olarak hesaplanacak genel kabul görmüş muhasebe ilkeleri uyarınca belirlenen bir hesap döneminde elde edeceği net dönem kârının %100’ünü (yüzde yüzünü) her faaliyet yılını izleyen Mart ayı sonunda İdare’ye Kâr Payı olarak ödeyecektir. Kâr payı 421.208 TL (dört yüz yirmi bir bin iki yüz sekiz TL)’nin altında olduğu taktirde Kâr Payı bedeli yerine, garanti bedeli olarak belirlenen 421.208 TL (dört yüz yirmi bir bin iki yüz sekiz lira) ödenecektir. Bu garanti bedeli; Sözleşme süresince takip eden yıllar için her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecektir ve o yıl için belirlenen bu bedel garanti bedeli olarak esas alınacaktır." hükmüne; 9.2.1. maddesinde, "Sözleşme, onaylamaya ilişkin Birlik Meclis’inin aldığı kararın kesinleşmesi üzerine, bu durumun Yüklenici’ye yazılı olarak tebliği tarihini izleyen gün yürürlüğe girer." hükmüne, yer verilmiştir. Anılan sözleşme … tarihinde Kütahya 1. Noterliğinde davacı ile davalı tarafından imzalanmış ve 24/12/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin "Kar payı" başlıklı 1.18. maddesinde, "Kâr’ın ihalede belirlenen % (yüzde) üzerinden Yüklenici tarafından İdare’ye her yıl Sözleşme hükümlerine göre ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği bedeli, şu kadar ki bu bedel hiç bir kayıt ve şart altında yıllık 421.208 TL (Dört yüz yirmi bir bin iki yüz sekiz lira) olarak belirlenen ve sözleşme süresince takip eden yıllar için her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan garanti bedelinden az olmayacak bedeli," hükmüne; 1.26. maddesinde, "tarife"nin 27.10.2010 tarih ve 27742 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan T.C. Çevre ve Orman Bakanlığı’nın Atıksu Altyapı ve Evsel Katı Atık Bertaraf Tesisleri Tarifelerinin Belirlenmesinde Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik hükümleri uyarınca birlik tarafından 2012 yılı için belirlenmiş olan ve her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan katı atık toplama, taşıma ve bertaraf birim fiyatlarına ilişkin tarife olarak, tanımlandığı; 6.1. maddesinde, "Sözleşme’nin türü İmtiyaz Sözleşmesi olup, istekliler, tekliflerini Kâr Payı yüzdesi üzerinden sunacaklardır; Artırıma esas Kâr Payı oranı % 3 (yüzde üç) tür, şu kadar ki; ödenecek Kâr Payının, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle yıllık 421.208 TL(Dört yüz yirmi bir bin iki yüz sekiz lira) ’nın altında olduğu takdirde Kâr Payı bedeli yerine, garanti bedeli olarak belirlenen bu 421.208 TL(Dört yüz yirmi bir bin iki yüz sekiz lira) yıllık olarak idareye ödenecektir, bu bedel; sözleşme süresince takip eden yıllar için her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecektir ve o yıl için belirlenen bu bedel garanti bedeli olarak esas alınacaktır." hükmüne; "Teklife Dahil Olan İşletme Ücretlerinin Tanımı" başlıklı 6.8. maddesinde, "6.8.1. Tarife, 2012 yılı için Birlik tarafından belirlenen:
6.8.1.1. Toplaması, taşıması ve bertarafı Yüklenici tarafından yapılacak Birlik Üyeleri için 80 (seksen) TL/Ton + KDV;
6.8.1.2. Birlik üyeleri, toplamayı kendisi yapar ve atıklarını kendilerine en yakın transfer istasyonuna getirirlerse, bu atıkların transfer istasyonlarından düzenli depolama tesisine taşınması ve bertarafı işlerinin yapılması için her bir Birlik üyesine uygulanacak bedel 60 (altmış) TL/ton +KDV;
6.8.1.3. Birlik Üyeleri yöresinde oluşan kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının ilgili yerel yönetimin mücavir alan sınırları içinde gösterip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda, Yüklenici tarafından çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi şartı ile 20 (yirmi) TL/ton + KDV olarak ücretlendirilecektir.
6.8.1. maddesinde belirtilen bu bedeller, 2012 yılından sonraki her yıl için yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecektir. Tespit edilmiş olan bu hizmetlerin bedeli aylık olarak Yükleniciye ödenecektir." kuralına; "cezalar" başlıklı 9.2. maddesinde, "İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesi mecburidir. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesilecektir.
9.2.1. Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanır.
9.2.2. İşin yerine getirilmesi için gerekli araçların iş başında bulundurulmaması halinde günlük;
◦ Evsel katı atık kamyonları için 400 (dört yüz) TL
◦ Diğer araçlar için 250 (iki yüz elli) TL
9.2.3. İşin yerine getirilmesinde gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde günlük;
◦ İşçiler için 100 (yüz) TL
◦ Şoför ve mühendis için 150 (yüz elli) TL
9.2.4. Bu işin yürütülmesi sırasında günlük;
• Evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• İri atıkların toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• Yeşil atıklar ve Pazar atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• Kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• İş Sağlığı ve Güvenliği tüzüğüne uyulmaması durumunda 500 (beş yüz) TL
Cezai yaptırım uygulanacak olup, bu maddede belirtilen ve ceza verilmesi gerektiren durumlar İdare tarafından tutanak ile tespit edilecektir.
9.2.5. İşin yerine getirilmesi için kullanılan araçlardaki atıkların bir kısmının seyir halinde cadde, sokak ve karayoluna gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle dökülmesi durumunda her bir olay için 50 (elli) TL ceza kesilecektir.
9.2.6. Atıkların İdarenin onayı olmaksızın teknik şartname ile belirtilen sahalar dışında bir alana Yüklenici tarafından götürülmesi/dökülmesi durumunda her bir fiil için 1.000 (bin) TL ceza kesilecektir.
9.2.7. Gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle düzenli depolama için ayrılan sahanın çevresinin bu atıklarla kirlenmesi halinde yüklenici söz konusu kirliliği gidermekle sorumlu olup bunu yerine getirmez ise her bir gün 50 (elli) TL,
9.2.8. Toplama yükümlülüğünün Yüklenici’ye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu, tamiri Yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilir. Söz konusu işte aksamaların olması durumunda aksamalar, Yüklenici’ye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilecektir. Aksi halde; her aksama için günlük 500 (beş yüz) TL ceza kesilecektir.
Yukarıda belirtilen cezaların her biri, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncellenecektir.
Yüklenicinin ve/veya alt yüklenicisinin, İdarenin yazılı ihtarına rağmen, işi, sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi veya aksatması durumunda, Birlik işi, Yüklenici nam ve hesabına yapar ve bedelini Yüklenicinin hak edişinden mahsup eder.
Yukarıda belirtilen fiillerin her birinin mali yıl içinde, 10’ar kezden fazla tekrarlanması halinde cezalar her tekrar için %10 arttırılarak verilir. Bu şekilde tekrarlanan aykırılıkların çevre ve toplum sağlığını ciddi derecede bozma ihtimalini doğurması, kamuoyunda bu nedenle tepki doğması ve yetkili merciler tarafından tespit edilip yapılacak 30 iş günü süreli noter kanalı ile gönderilecek ihtarlar sonunda aykırılıkların giderilmemesi durumunda İdarece sözleşme fesih edilebilir" kuralına, yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; imtiyaz sözleşmesinin 24/12/2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, katı atık toplama bertaraf ve depolama ücret tarifesinin 2012 yılı için belirlendiği ve 2012 yılından sonraki her yıl için, yani 2013 yılından başlamak üzere 2012 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi, yüklenicinin bir hesap döneminde elde edeceği net dönem kârının %100’ünü (yüzde yüzünü) her faaliyet yılını izleyen Mart ayı sonunda idareye kar payı olarak ödenmesi, kar payı 421.208 TL'nin altında olduğu takdirde kar payı yerine, garanti bedeli olarak belirlenen 421.208 TL'nin ödenmesi, garanti bedelinin ve idari şartnamenin 9.2. maddesinde yer alan günlük ceza miktarlarının imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2013 tarihini takip eden her yıl için yani, ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu meclis kararının; katı atık toplama bertaraf ve depolama ücret tarifesi bedellerinin 2018 yılı için güncellenmesine ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
Bu durumda; imtiyaz sözleşmesinin 24/12/2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, imtiyaz sözleşmesi ve idari şartname hükümleri hükümlerine göre katı atık toplama bertaraf ve depolama ücret tarifesi 2012 yılı için belirlendiğinden ve 2012 yılından sonraki her yıl için yıllık ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak göre güncellenmesi, yani ilk güncellemenin 2013 yılında, 2012 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak yapılması ve akabinde her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi gerektiğinden, dava konusu encümen kararı ile 2014 yılı için tarifenin 80,00 TL ve 20 TL olarak uygulandığı, tarifenin ilk olarak 2015 yılında güncellendiği ve 2015 yılı güncellemesi esas alınarak sonraki yıllar için güncelleme yapılarak 2018 yılında uygulanacak katı atık toplama bertaraf ve depolama ücret tarifesi bedellerinin belirlendiği görüldüğünden, … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi kararının anılan kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu meclis kararının; garanti bedelinin ve günlük ceza miktarlarının 2018 yılı için güncellenmesine ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
Bu durumda; garanti bedelinin ve idari şartnamenin 9.2. maddesinde yer alan günlük ceza miktarlarının imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2013 tarihini takip eden 2014 yılından başlamak üzere, yani ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi ve o yıl için belirlenen bedelin garanti bedeli olarak esas alınması ve 2016 yılının tamamı için garanti bedelinin ve günlük ceza miktarlarının 2015 yılına ait TÜFE ve ÜFE oranlarının ortalaması alınarak güncellenmesi gerektiğinden, davalı tarafından 2016 yılı için 2016 yılı Ocak- Mayıs ayları ve 2016 yılı Haziran-Aralık ayları olmak üzere iki defa güncelleme yapıldığı, dolayısıyla 2016 yılının tamamı için 2015 yılına ait TÜFE ve ÜFE oranlarının ortalaması alınarak yıllık olarak güncelleme yapılmadığı ve davalı idare tarafından 2016 yılında iki defa güncellenen garanti bedelinin ve günlük ceza miktarlarının esas alınması suretiyle, 2017 ve 2018 yıllarında uygulanacak garanti bedeli ile günlük ceza miktarlarının belirlendiği görüldüğünden, … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi kararının, anılan kısmında da hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu; 2018 yılı garanti bedeli olan 626.599,57 TL'nin 30/06/2018 tarihi itibarıyla davacı tarafından birlik hesaplarına yatırılması, aksi takdirde davacının alacaklarından yasal faizi ile birlikte mahsup edileceğine dair … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile bu karar doğrultusunda 2018 yılı garanti bedeli olan 626.599,57 TL'nin tahsili amacıyla düzenlenen … tarih ve … sıra nolu tahakkuk fişine gelince;
Uyuşmazlıkta; … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile, imtiyaz sözleşmesinin 7.7. maddesinde yer alan garanti bedeli davalı idare tarafından güncellenerek 2018 yılı için 626.599,57 TL olarak belirlenmiş ve anılan karara istinaden 626.599,57 TL garanti bedelinin 30/06/2018 tarihi itibarıyla davacı tarafından birlik hesaplarına yatırılması, aksi takdirde davacının alacaklarından yasal faizi ile birlikte mahsup edilmesine dair dava konusu … tarih ve …sayılı KÜKAB Encümeni Kararı alınmış ve anılan garanti bedelinin tahsili amacıyla dava konusu … tarih ve … sayılı tahakkuk fişi düzenlenmiştir
Bu durumda; … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi Kararının, garanti bedelinin güncellenerek 2018 yılı için 626.599,57 TL olarak belirlenmesine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu dikkate alındığında, anılan meclis kararına dayanılarak tesis edilen dava konusu … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile anılan garanti bedelinin tahsili amacıyla düzenlenen dava konusu tahakkuk fişinde de hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVA KONUSU İŞLEMLERİN İPTALİNE,
2. Aşağıda gösterilen … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 3.000,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde, dava konusu meclis kararının 2018 yılı garanti bedeline ilişkin kısmı, … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile … tarih ve … sıra nolu tahakkuk fişi yönünden oyçokluğuyla, diğer kısımları yönünden oybirliğiyle karar verildi.
(X) KARŞI OY
Uyuşmazlıkta; … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile, imtiyaz sözleşmesinin 7.7. maddesinde yer alan garanti bedeli davalı idare tarafından güncellenerek 2018 yılı için 626.599,57 TL olarak belirlenmiş ve anılan karara istinaden 626.599,57 TL garanti bedelinin 30/06/2018 tarihi itibarıyla davacı tarafından birlik hesaplarına yatırılması, aksi takdirde davacının alacaklarından yasal faizi ile birlikte mahsup edilmesine dair dava konusu … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı alınmış ve anılan garanti bedelinin tahsili amacıyla dava konusu … tarih ve …sayılı tahakkuk fişi düzenlenmiştir.
Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı (TUİK) internet sitesinden alınan verilere göre TÜFE ve ÜFE oranları aşağıdaki tabloda yer almaktadır.
YIL
TÜFE (%)
ÜFE(%)
TEFE ve TÜFE oranlarının ortalaması
2012
8,89
6,09
7,49
2013
7,49
4,48
11,97
2014
8,85
10,25
9,55
2015
7,67
5,28
6,47
2016
7,78
4,30
6,04
2017
11,14
15,82
13,48
TUİK verilerine göre ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncelleme yapıldığında 2018 yılı için garanti bedelinin 626.599,57 TL olması gerektiği görülmektedir.
TUİK VERİLERİNE GÖRE OLMASI GEREKEN TARİFE ÜCRETLERİ (TL)
2013
2014
2015
2016
2017
2018
Garanti ücret
421.208
446.417,30
489.050,15
520.716,40
552.167,40
626.599,57
Bu durumda; davalı idare tarafından 2018 yılına ilişkin garanti bedelinin güncellenmesi yanlış yöntemle yapılmış ise de, dava konusu … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile davalı idare tarafından 2018 yılı garanti bedelinin 626.599,57 TL olarak belirlendiği, TUİK verilerine göre yukarıdaki şekilde hesaplama yapıldığında olması gereken 2018 yılı garanti bedelinin 626.599,57 TL olduğunun görüldüğü, sonuç olarak, dava konusu meclis kararıyla 2018 yılı garanti bedeli miktarının doğru olarak belirlenmesi sebebiyle, dava konusu meclis kararının 2018 yılı garanti bedeline ilişkin kısmı ile … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ve … tarih ve … sayılı tahakkuk fişinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, anılan kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, Dairemiz kararının anılan kısımlarına katılmıyorum.