Danıştay 2019/2572 Esas 2020/10392 Karar

Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2019/2572 E.  ,  2020/10392 K.
"İçtihat Metni"

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/2572
Karar No : 2020/10392
DAVACI : ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVALI : ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (...)
VEKİLİ : Av. ... Serbest

DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin, anılan sözleşmenin 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3. maddeleri ve yargı kararlarına istinaden feshedilmesine ve anılan sözleşmenin “5.2. Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanmasına dair 30/11/2018 tarih ve 23 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) Meclisi Kararı ile anılan meclis kararının bildirilmesine ve devir kurulunda görev almak üzere belirlenecek üç temsilcinin 7 gün içinde bildirilmesi gerektiğine dair 10/12/2018 tarih ve 1158 sayılı ... işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : EKAY ek tesislerinin inşaası sürecinde davacıdan kaynaklanmayan, mevzuat değişiklikleri ve davalının gerek ihale öncesi gerekse sözleşme ifa sürecindeki kusurları kaynaklı gecikme olduğu, işin ifasında teknik ve hukuki imkansızlıkların mevcut olduğu, Borçlar Kanununun 137. maddesine göre tesislerin inşası bakımından kusursuz ifa imkansızlığı niteliğinde olduğu, davalı tarafından hazırlanan atık karakterizasyonunun gerçek ile uyumlu olmadığı, tesisler davalı tarafından hatalı tariflendiğinden ve atık miktar ve kompozisyon verilerinin hatalı olduğu ortaya çıktığından sözleşmedeki tesislerin kurulumu için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca fizibilite onayı verilmediği, daha düşük kapasitede bir tesise onay verildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca izin verilmeyen tesislerin yapımının hukuken mümkün olmadığı, bu imkansızlıkların davalının kusurundan kaynaklandığı, tüm tesisler entegre olduğundan tek tek yapılabilme ihtimalinin bulunmadığı, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ihtiyati tedbir kararı ile davalının 16/12/2016 tarih ve 336 sayılı yazısı ile ikinci ihtar ve sözleşmenin feshine dair tek taraflı irade beyanını icrasının engellenmesine, sözleşmenin feshinin durdurulmasına dair ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verildiği, aynı dosyada 16/05/2017 tarihli ara kararı ile ihtiyati tedbir talebinin devamına karar verildiği, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında ve ... Asliye Hukuk mahkemesinin E:… ifa imkansızlığının tespitine ve sözleşmenin feshinin önlenmesine dair davaların devam ettiği, sözleşmede 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisi ve elde edilen biyogaz ile işletilecek en az 5 mw enerji üretecek kojeneratif elektrik santrali kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak davalı tarafından gerekli olduğu takdirde kapasitenin arttırılabilmesi kaydıyla tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve kojeneratif elektrik santralinin de 2 mw'ye düşürülmesine karar verilerek imtiyaz sözleşmesi değişikliği sürecine başlanıldığı, ancak davalı idarece bu sürecin akim bırakıldığı, hukuki ve teknik imkansızlığın Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ön fizibilite raporu ile sübuta erdiği, bu rapor varken tesislerin yapımı işinin ifa edilemeyeceği, imtiyaz sözleşmesinin fesih kararının dayanağının belirsiz ve çelişkili olduğu, feshe dayanak alınan işlemlerin yetkisiz kimselerce yapıldığı, dava konusu işlemde davacının sözleşmenin 6.3.1. maddesine göre hangi yükümlülükleri yerine getirmediği hususunun belirtilmediği, bahsedilen mahkeme kararlarının kesin kararlar olmadığı, yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen kararlar olduğu, sözleşmenin 6.3.2. maddesine göre feshe dayanak alınan işlemlerin birlik müdürünce, sözleşmenin 6.3.3. maddesine göre feshe dayanak alınan işlemlerin ise avukat tarafından tesis edildiği, birlik tüzüğüne göre bu işlemlerin birlik meclisince yapılması gerektiği, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının davacı tarafından yapıldığı, bu nedenle sözleşmenin 6.3.2. maddesine yapılan atıfın hukuka aykırı olduğu, biyogaz tesisi ve enerji üretim tesisi kapasitesinin mevcut atıklar için fazla olduğu ve tesislerin atıl kapasite halinde çalışmayacağı, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Çevre Mühendisliği Bölümünce düzenlenen teknik raporda tesis kapasitesinin % 40’ı oranında atık varlığının tespit edildiği, … Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, tesisin sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe giren 3 ayrı Tebliğe uygun yapılması gerektiğinden mevzuat değişikliklerinin yükümlülükleri ağırlaştırdığı ve tesislerin yapım sürecini geciktirdiği, davalı tarafın edimlerini usulüne uygun ifa etmediği, davalı tarafından fiyat farklarının ödenmediği, imtiyaz sözleşmesinin Borçlar Hukuku prensiplerine tabi olduğu, kusurlu olan tarafın, haklı nedenle sözleşmeyi feshedemeyeceği, sözleşmenin 3.8. maddesine göre mücbir sebepler çerçevesinde sözleşmenin değiştirilmesi veya kusursuz ifa imkansızlığı gerekçesiyle davacıya müeyyide uygulanmaksızın feshinin gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : İmtiyaz sözleşmesinin 2.2., 3.2.1 ve 4.2 maddelerinde, sözleşme kapsamındaki iş ve işlemlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılacağı hükmüne yer verildiği, soyut şekilde davalının kusurunun olduğu ve mevzuat değişikliklerinden kaynaklı kusursuz ifa imkansızlığı bulunduğu iddialarının asılsız olduğu, davacının atıkları baştan beri hiç ayrıştırmadığı, tesislerin yapımına hiç başlamadığı halde başlamış gibi göstermeye çalıştıkları, davacı tarafından herhangi bir proje dosyasının hazırlanmadığı, davacının ifa imkansızlığına gerekçe olarak gösterdiği mevzuat değişikliklerinin 10 Ekim 2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, sözleşme tarihinden itibaren yaklaşık 19 aylık sürede yükümlülüğünü yerine getirmek için harekete geçmediği, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda davacının kusursuz ifa imkansızlığı içinde olmadığı, davalının herhangi bir kusurunun bulunmadığı hususlarının belirtildiği, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında tedbir talebinin reddedildiği, davacının imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini ifa etmediği, biyometanizasyon tesisi ve kojeneratif enerji santrali kurmak yerine izin almadan depo gazından enerji ürettiği, teknik ve idari dokümanların incelenmesi için süre verildiği, davacı tarafından ihale dokümanının satın alınmasından yer teslimine kadar 11 aylık bir zaman geçtiği, davacının … Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden aldığı uzman raporu ile … Üniversitesi Çevre Mühendisliği Bölümünden aldığı teknik değerlendirme raporu verilerinin birbiriyle örtüşmediği, fizibilite onay raporunda belirttikleri verilerin diğer raporlardaki verilerle bağdaşmadığı, davacının tutarsız iddialar içerisinde olduğu, davacının davalı tarafından teslim edilen araç ve ekipmana sahip çıkmadığı kısmen çaldırdığı ve çürümeye terkettiği, davacı tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığına 2 mw'lik tesis için onay talebinde bulunulduğundan 2 mw'lik tesise onay verildiği, davacı tarafından 5 mw'lik tesis için hiç başvuruda bulunulmadığı, fiyat artışının İç İşleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin yazısı doğrultusunda yapıldığı, İmtiyaz sözleşmesinin 6.3.2 maddesi uyarınca 24/05/2016 tarihinde birinci ihtarın, 12/06/2017 tarihinde ikinci ihtarın, 6.3.3 maddesi uyarınca 17/10/2017 tarihinde birinci ihtarın, 25/01/2018 tarihinde ikinci ihtarın çekildiği, bu ihtarlara karşı açılan davalarda yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verildiği, ihtarların usulüne uygun olduğu savunulmuştır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin, anılan Sözleşmenin 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3. maddeleri ve yargı kararlarına dayanılarak feshedilmesi ve sözleşmenin “5.2. Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanması yolundaki 30/11/2018 günlü, 23 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Meclisi kararı ile anılan meclis kararının bildirilmesine ve devir kurulunda görev almak üzere belirlenecek üç temsilcinin 7 gün içinde bildirilmesi gerektiğine ilişkin 10/12/2018 günlü, 1158 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince (...) 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla ... tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 günlü, 56442840 sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 1.2.7.2. maddesinde sözleşme kapsamında yapılacak EKAY Ek Tesisleri belirlenerek, EKAY Ek Tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde sözleşme kapsamındaki işin tanımının katı atık toplama ile EKAY Ek Tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için … merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu; 2.1. maddesinde işin konusu ve kapsamı detaylı olarak belirlenmiş; 2.2. maddesinde EKAY Ek Tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı; 3.3.2. maddesinde süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebepler hariç işlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin olumlu ve olumsuz tüm faktörleri gözönüne alarak sözleşmede öngörülen süreyi aşmamak üzere saptanacağı; 3.8. maddesinde bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiği kurala bağlanmıştır.
İmtiyaz Sözleşmesinde sözleşmenin feshi 6.3. maddede düzenlenmiş, 6.3.1. maddede yüklenicinin, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 6.3.2. maddesinde yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY Ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, EKAY Ek Tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3(üç) er ay süreli 1. (birinci) ve 2. (ikinci) ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresini 2.(ikinci) ihtar süresinin doluşundan sonra 6 (altı) aydan fazla geciktirmesi hallerinde idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY Ek tesisinin bedelsiz olarak idareye geçeceği hükümlerine yer verilmiştir.
Sözleşmenin sözleşme süresi sonundaki devir esasları 5.2. maddesinde düzenlenmiş, 5.2.7. maddesinde, sözleşmenin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de sözleşmenin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5 maddesindeki devir hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş, 5.2.1. maddede sözleşme süresi sonundaki devir esnasında idarenin belirleyeceği 4(dört) ve yüklenicinin belirleyeceği 3(üç) temsilcinin katılımı ile toplam yedi kişiden oluşan devir kurulunun oluşturularak ilk toplantının yapılacağı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 23/12/2013 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca davalı idare tarafından 01/01/2014 tarihinde davacıya yer tesliminin yapıldığı, davacı tarafından 20/02/2015 tarihinde iş programının idareye teslim edildiği ve iş programında inşaata başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihinin gösterildiği, 24/05/2016 günlü, 87677391-175 sayılı ... kararı ile davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlanmasının ihtar edilmesine ve anılan sözleşme uyarınca 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan ve Danıştay 14.Dairesinin E:2017/1387 sayısına kayıtlı bulunan davada, Dairenin 22/09/2017 günlü kararı ile; davacı tarafından sözleşme kapsamında EKAY Ek Tesisleri arasında sayılan ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanının yapıldığı, bu durumda davacı tarafından EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlandığının açık olması nedeniyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verildiği; bu karara yapılan itiraz üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/02/2018 günlü, YD İtiraz No:2017/1199 sayılı kararıyla; inşa edildiği iddia edilen geçici depolama alanının, çevre mevzuatına uygun ve Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği kapsamında inşa edilmiş bir tesis olmadığı, davalı idare tarafından davacıya teslim edilmiş bir yapı olduğu, sözleşmenin imzalandığı 23/12/2013 tarihinden dava konusu işlemin tesis edildiği 24/05/2016 tarihine kadar EKAY EK Tesislerinden bundan başka herhangi birinin inşa edilmediğinin de tarafların kabulünde olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacının sözleşme kapsamında EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından dava konusu birlik encümeni kararının ihtara ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, davalı idarenin itirazının kabulü ile itiraza konu kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin ihtara ilişkin kısmı yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine; dava konusu işlemin para cezasına ilişkin kısmı yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verildiği, Danıştay 14. Dairesinin 19/06/2018 günlü, E:2017/1387 sayılı kararıyla da dava konusu işlemin para cezasına ilişkin kısmının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği, yargılamanın Danıştay 6. Dairesinin E:2019/2491 sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmaktadır.
Bu arada, davacının başvuruları üzerine 03/06/2016 tarihli komisyon kararı ile 100.000 ton/yıl kapasiteli Biyogaz Tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 MW enerjinin 2 MW ye düşürülmesine ve sözleşmenin 4.9.2, 3.8 ve 7.7 maddesinde talep doğrultusunda ek ve değişiklik yapılmasına karar verilerek imtiyaz sözleşmesi değişikliği taslağı hazırlanmış ve Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderilmiş, Danıştay Birinci Dairesinin 08/09/2016 günlü, E:2016/1749, K:2016/1152 sayılı kararıyla, kapasite düşürülmesi yolundaki istemlerin ihalenin şartlarını doğrudan değiştirmesi nedeniyle reddedilmiş, diğer değişikliklerin ise uygun görüldüğüne karar verilmiştir.
16/12/2016 günlü, 87677391-755.06.02-398/337 sayılı ... kararı ile "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" kapsamında davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca verilen 123.161,94 TL toplam para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiş, davacı tarafından bu kararın ve bu işlemin sonuçları olabilecek gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesi kararlarının iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 14. Dairesinin 18/09/2018 günlü, E:2016/11772 sayılı kararıyla, davalının İmtiyaz Sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlanmasını talep etmesi gerekirken, davacıya EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlaması için 30 günlük süre verilerek 2. ihtarın çekilmediği görüldüğünden, dava konusu işlemin 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle işlemin bu kısmı yönünden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, davanın diğer bölümleri yönünden yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiş, bu karar üzerine karar gereğinin yerine getirilmesi amacıyla davalı idare tarafından 12/06/2017 günlü, 87677391-236/219 sayılı işlem tesis edilerek, EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlanılmadığından bahisle "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 264.499,60-TL para cezasının uygulanmasına, bu para cezasının ikinci ihtar olarak uygulanmasına, yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının süresi geçtikten sonra yatırılacak tutarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir. Davacı tarafından 12/06/2017 tarihli anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 14. Dairesinin 29/01/2018 günlü, E:2017/1839 sayılı kararıyla, "...davalı idareye ait düzenli depolama sahasında "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi"nin imtiyaz sözleşmesi öncesinde yaptırılarak yer teslim tutanağı ile davacıya teslim edildiği, davacının bu tesisi sökerek beton zeminin kenar kısmına perde beton çekerek, buraya bir pil tankı koyarak bu alanın ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör alanı olduğunu ve EKAY Ek Tesislerinin yapımına başladığını iddia ettiği belirtilmiş olup, yer teslim tutanağının incelenmesinden düzenli depolama sahası ile birlikte "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi", "Organik Atık Ayrıştırma Tesisi" ile tutanakta sayılan yapılar ve ekipmanın yer teslimi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya teslim edildiği görüldüğünden, davacı tarafından "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi"nde davacı tarafından oluşturulan ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör alanının EKAY Ek tesislerinin yapımına başlanıldığı anlamına gelmeyeceği kanaatine varıldığından, uyuşmazlığın niteliğine ve davanın durumuna göre, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde sayılan koşulların gerçekleşmemiş olduğu görüldüğünden yürütmenin durdurulması isteminin reddine,.." karar verildiği, karara yapılan itirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/07/2018 günlü, YD İtiraz No:2018/145 sayılı kararıyla reddedildiği, yargılamanın Danıştay Altıncı Dairesinin E:2019/2504 sayılı dosyasında devam ettiği görülmüştür.
Diğer taraftan, davalı idarece, İmtiyaz Sözleşmesinin imzalanmasının üzerinden yaklaşık 46 aylık süre geçmesine rağmen EKAY Ek Tesislerinin yapılmadığı, davacı tarafından iş programı ile EKAY Ek Tesislerinin Haziran 2016’da bitirileceğinin taahhüt edildiği halde bitirilmediği, vahşi depolama yapıldığı, alınmaması gereken atıkların depolandığı, başka illerden atık alınarak depolama yapıldığından bahisle EKAY Ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte ... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesinin 6.3.3. maddesi uyarınca 3 ay içerisinde EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlanmadığı ve sözkonusu sözleşmeye aykırılıklar giderilmediği takdirde imtiyaz sözleşmesinin feshedileceği ile uğranılan zararlar ve mahrum kalınan kazançlar için ayrıca dava açılacağı yolunda 17/10/2017 günlü, ... yevmiye nolu .... Noterliğince düzenlenen sayılı ihtarnamesinin çekildiği, bu işlemin iptali istemiyle davacı tarafından açılan ve Danıştay 14. Dairesinin E:2017/4365 sayısına kayıtlı bulunan davada, 06/03/2018 tarihli kararla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği, bu karara yapılan itirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/07/2018 günlü, YD İtiraz No:2018/178 sayılı kararıyla reddedildiği, yine davalı idarece, EKAY Ek Tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürede tamamlanmadığı, iş programı ile EKAY Ek Tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağının taahhüt edildiği halde bitirilmediği, il özel idaresine bağlı köylerin atıklarının toplanılmaya başlanmadığı, düzenli depolama sahasının başka bir şirkete enerji üretimi amacıyla kiraya verildiğinden bahisle EKAY Ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte ... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesinin 6.3.3. maddesi uyarınca 3 ay içerisinde EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlanmadığı, sözkonusu sözleşmeye aykırılıklar giderilmediği ve düzenli depolama sahasının kiraya verilmesine ilişkin işlemle ilgili olarak taraflar arasındaki hukuki ilişkinin, akdedilen tüm sözleşmelerin 3 gün içerisinde davalı idareye ibraz edilmemesi halinde imtiyaz sözleşmesinin feshedileceğine ve cezai işlem uygulanacağına dair 25/01/2018 günlü, ... yevmiye nolu İstanbul .... Noterliğince düzenlenen ihtarnamenin çekildiği, bu işleme karşı davacı tarafından açılan davada da Danıştay 14. Dairesinin 27/03/2018 günlü, E:2018/839 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddedildiği, karara yapılan itirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/07/2018 günlü, YD İtiraz No:2018/234 sayılı kararıyla reddedildiği, anılan davalarda ikinci kez yürütmenin durdurulması istemlerinin de reddine karar verildiği ve yargılamaların Danıştay Altıncı Dairesinin E:2019/17987 ve E:2019/16853 sayılı dosyalarında devam ettiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan işlemlerle çekilen ihtarların gereğinin yerine getirilmemesi ve bu işlemlere karşı açılan davalarda verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddi yolundaki yargı kararlarına dayanılarak dava konusu işlemle imtiyaz sözleşmesi feshedilmiştir.
Davacı tarafından, sözleşme hükümleri uyarınca işin yapımına başlandığı, EKAY Ek tesislerinin bir bölümünün yapıldığı, kalan işin yapımının ise kendilerinden kaynaklanmayan nedenlerle geciktiği, mevzuat değişiklikleri ve davalı idarenin kusurundan kaynaklanan gecikmeler olduğu, teknik ve hukuki imkansızlıklar olduğu öne sürülmektedir.
İmtiyaz sözleşmesinin 1.2.7.2 maddesine göre EKAY Ek Tesisleri organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi ve atık hava temizleme tesisleri ile ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanına ilişkin olmasına karşın, davacı tarafından bu tesislerden sadece ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanının yapıldığı iddia edilmektedir.
Dosyada yer alan yer teslim tutanağının incelenmesinden "Düzenli Depolama Sahası", "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi", "Organik Atık Ayrıştırma Tesisi" ile tutanakta sayılan yapılar ve ekipmanın yer teslimi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya teslim edildiği anlaşıldığından, davacı tarafından ambalaj atıklarını ayırma tesisinde oluşturulan ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör alanı için gerekli izinlerin alınmamış olduğu da dikkate alındığında belirtilen tesisin EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlanıldığı anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.
İhaledeki atık kompozisyonu ile sahadaki atık kompozisyonu arasında ciddi farklar olduğu, EKAY Ek tesislerinden 100.000 ton/yıl kapasiteli Biyogaz Tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 MW enerjinin 2 MW ye düşürülmesi gerektiği, sözleşmede ifade edilen 100.000 ton/yıl ve 5 MW tesisin fizibilite raporunun da Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca uygun görülmediği iddia edilmekte ise de; imtiyaz sözleşmesinin 23/12/2013 tarihinde imzalanarak yer tesliminin yapıldığı 01/01/2014 tarihinden sonra 24/05/2016 tarihinde yapılan ihtara kadar davacı tarafından tesisler ile ilgili olarak herhangi bir proje ve fizibilite çalışması yapılmadığı gibi inşaata da başlanılmadığı, bu tarihten sonra kapasite düşürülmesi ile ilgili olarak başvurusunun davalı idarece kabulü üzerine düzenlenen sözleşme değişikliği taslağının Danıştay Birinci Dairesince 08/09/2016 tarihinde reddedilmesine karşın, davacı tarafından tesislerin inşaasına yine başlanılmadığı, aynı nedenlerle süre uzatımı ve sözleşme değişikliği başvurusunun davalı idare tarafından reddedildiği, ön fizibilite raporunun davacının sunduğu iş programına göre işin bitirilmesi gereken Haziran 2016 tarihinden sonra 15/06/2017 tarihinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca onaylandığı ve davacı tarafından sözleşmede ifade edilen değil düşük kapasiteye göre hazırlanmış olan rapora ilişkin olduğu, bu rapora konu tesislerin de yapılmadığı anlaşılmakla, sözleşme değişikliği talebi kabul edilmemesine karşın yapımına başlanılması gereken EKAY Ek tesislerinin yapımına başlanılmaması nedeniyle sözleşme hükümlerinin ihlal edildiği açıktır.
20/06/2014 günlü, 29036 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atıktan Türetilmiş Yakıt, Ek Yakıt ve Alternatif Hammadde Tebliği, 05/03/2015 günlü, 29286 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kompost Tebliği ve 10/10/2015 günlü, 29498 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mekanik Ayırma, Biyokurutma, ve Biyometanizasyon tesisleri ile Fermante Ürün Yönetimi Tebliğinin yürürlüğe girmesi sonucunda da yapım sürecinin geciktiği iddiasına yönelik olarak; anılan düzenlemelerin imtiyaz sözleşmesinin 23/12/2013 tarihinde imzalanarak yer tesliminin yapıldığı 01/01/2014 tarihinden sonra inşaata başlanılması gereken süreden sonra yürürlüğe girdiği, kaldı ki sözkonusu tesislerle ilgili olarak sözleşmeden sonra mevzuatta yapılan düzenlemelere uyulması gerektiği açık olup, sözleşme hükümleri ile de işin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılacağının düzenlendiği, diğer taraftan, davacı tarafından muarazanın men'i istemiyle açılan ve .... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı davada sunulan bilirkişi raporu ile anılan tebliğlerin sözleşme konusu işi davacının aleyhine etkilemeyeceğinin belirtildiği gözönünde bulundurulduğunda, sözü edilen düzenlemelerin işin yapımına ve gecikmeye neden olmayacağı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, Danıştay 6. Dairesinin E: 20/17987 sayılı dosyasına ekli … Valiliği Defterdarlık Milli Emlak Müdürlüğünün davalı ... müdürü hakkında yaptığı inceleme sonucu düzenlenen 06/09/2017 günlü, … sayılı ön inceleme raporu ile; 2. sınıf depolama alanına her türlü atığın kabul edilmesi nedeniyle vahşi depolama alanı haline gelmesine neden olunduğu, davalı birliğin yetki alanı sınırları dışında kalan işletmelerden evsel ve /veya evsel atık niteliğinde olmayan endüstriyel atıkların alınarak bertaraf edildiği, davacı adına düzenlenmiş olan çevre izin ve lisans belgesi ekinde yer almayan atıkların kabul edilerek bertarafının yapıldığı, projede yer almayan atıkların düzenli depolama sahasına alınarak bertarafının sağlanması nedeniyle düzenli depolama sahası 1. hücrenin öngörülen zaman diliminden önce dolduğu, tesisin geri dönüşüm ünitesi, kompost hazırlama ünitesinde gerekli bakım ve güvenliğin olmaması nedeniyle bazı malzemelerin çalındığı, bazı ekipmanın çürümeye terk edildiği, tıbbi atık ekipmanlarının çürümeye terk edildiği tespitleri yapılmıştır.
İmtiyaz Sözleşmesinin 2.1 maddesinde işin konusu ve kapsamı düzenlenmiş ve işin konusunun sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresi yetki alanı içerisinde maddede belirtilen konuları kapsadığı ifade edilmiş; yine idari şartnamenin 1.14. maddesinde, işletme hakkının, idarenin, belediyeler, il özel idaresi ve bunların mücavir alan sınırları içerisinde çıkan atıkların teknik şartnamede öngörülen şekilde toplanması ve taşınması ile maddenin devamında sayılan görev, hak ve yetkilerinin tamamını ifade ettiği belirtilmiştir.
Dava dosyası ile Danıştay 6. Dairesinin 2019/16853 sayısına kayıtlı dosyanın incelenmesinden, ...'ın 17/03/2015 günlü, 87677391-195 sayılı yazısı ile … İlindeki köylerin katı atıklarının taşıma ve bertarafının, söz konusu imtiyaz sözleşmesi kapsamında yapılması, sözleşmeye "taşıma+bertaraf" ve "bertaraf" hizmeti için üçüncü bir tarife eklenerek sözleşmenin güncellenmesi yönünde imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapılarak ek hüküm konulması yönünde karar alındığı belirtilerek Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderildiği, Danıştay Birinci Dairesinin 01/07/2015 günlü, E:2015/807, K:2015/1091 sayılı kararıyla, ek hüküm konulması taslağına; ilk imtiyaz sözleşmesinde katı atık toplama işinin tamamı yüklenici tarafından yapılacağından, buna ilişkin düzenlemelerin taslaktan çıkarılması, sözleşme kapsamındaki katı atıkların toplanması işinin sadece yükleniciye verildiği, bu hususta tarafların mutabakata vardığı, sözleşmede İl Özel İdaresine ait yerel yönetimlerin katı atıklarının toplama, taşıma ve bertarafı için uygulanacak tarife yönünden bir boşluk bulunmadığı, kül ve cürufların toplanma ve taşınması dışında sözleşmede tek bir tarife belirlendiği, toplama, taşıma ve bertaraf işlemleri için belirlenen 80 TL/Ton+KDV'nin İl Özel İdaresi kapsamındaki yerel yönetimlerin katı atıklarının toplanması, taşınması ve bertarafını da kapsamakta olduğu şeklinde görüş verildiği, bunun üzerine, davacı şirket tarafından Kütahya İl Özel İdaresine bağlı 549 köy ve 109 bağlantısında, kül ve katı atıkların toplanması, taşınması ve bertaraf işlemine başlanmasına ilişkin 29/02/2016 günlü, 3 nolu ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) encümen kararının alındığı ve davacıya tebliğ ediliği, bu kararın iptali istemiyle Danıştay 14. Dairesinin E:2016/4582 sayısına kayıtlı davanın açıldığı, 23/05/2016 günlü, 8 sayılı davalı birlik encümen kararı ile açılan davada yürütmenin durdurulması hakkında verilecek olan karara kadar, yüklenici ile il özel idaresi arasında yapılan protokol ile belirlenen bedelin uygulanmaya devam edilmesine karar verildiği, Danıştay 14. Dairesinin 15/12/2016 günlü, E:2016/4582 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddedildiği, (yargılama Danıştay Altıncı Dairesinin 2019/2473 sayılı dosyasında devam etmektedir) bu arada … İl Özel İdaresinin davalı idareye yazdığı 28/03/2016 günlü, 3940 sayılı ve 27/04/2016 günlü, 5256 sayılı yazılarıyla, 29/02/2016 günlü, 3 sayılı birlik encümeni kararında bahsi geçen toplama, taşıma ve bertaraf işlemlerine ivedilikle başlanmasının istenildiği, Danıştay 14. Dairesinin yukarıda anılan kararından sonra birlik encümeninin 22/01/2018 günlü, 1 sayılı kararı ile 23/05/2016 tarihli encümen kararının yürürlükten kalktığı, 29/02/2016 tarihli encümen kararının yürürlükte olduğu anlaşıldığından, il özel idaresi kapsamındaki 549 köy ve 109 bağlantısında, imtiyaz sözleşmesi kapsamında katı atıkların toplama, taşıma, bertaraf işinin sözleşmede belirtilen tarifeler ve şartlarla yapılmasına karar verilerek davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine 29/01/2018 tarihinden itibaren il özel idaresine bağlı köylerin atıklarının toplanılmaya başlandığı ve ilk hak ediş ödemesinin 28/03/2018 tarihinde yapıldığı görülmüştür.
Bu durumda, sözleşme hükümleri ve Danıştay Birinci Dairesinin yukarıda yer verilen kararı gereğince Birliğe üye bütün Belediyeler ve İl Özel İdaresine dahil yerel yönetimlere ait katı atıkların toplama, taşıma ve bertarafın tamamının davacı yüklenici tarafından yapılması gerekmesine karşın 29/01/2018 tarihine kadar bu yükümlülüğün yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.
25/01/2018 günlü, ... yevmiye nolu İstanbul .... Noterliğince düzenlenen ihtarname ile düzenli depolama sahasının başka bir şirkete enerji üretimi amacıyla kiraya verildiği hususuna ilişkin olarak dosyada bilgi ve belge bulunmamakla birlikte, davacı tarafından aksi yönde bir iddiada bulunulmamıştır.
Davalı idarenin edimlerini usulünce ifa etmediği iddiası yönünden; davalı idarece ihale öncesi çevresel etki değerlendirme raporunun hazırlandığı ve bu aşamada alınması gereken izinlerin alındığı, sözleşme yürürlüğe girdikten sonra yer teslim tutanağı ile yapılar ve gerekli ekipmanın tesliminin yapıldığı, bu süreçten sonra hazırlanacak proje, alınması gereken izinlere ilişkin yükümlülüğün davacıda olduğu, sözleşme kapsamında ödenmesi gereken fiyat farklarının eksik ödendiği ve kesintilerin fazla yapıldığına yönelik iddiaların davacı tarafından yapılması gereken EKAY Ek tesisinin yapılmasını ve hizmetin yerine getirilmesini engellediği ortaya konulamadığı gibi belirtilen nedenlerle davacının zararının doğması halinde tazminat davasına konu edilebileceği, kaldı ki davacının alacaklarının eksik ödendiği, hesaplamalara yönelik hatalar, verilen cezalar ve yapılan kesintilere ilişkin olarak açılmış olan davalarda yargılamaların devam ettiği anlaşıldığından, iddia yerinde görülmemiştir.
Bu durumda, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca davalı idare tarafından yer tesliminin yapıldığı 01/01/2014 tarihinden itibaren süresi içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı, bu husus ve saptanan diğer aykırılıklara yönelik olarak sözleşme kapsamında yapılan ihtarlar ve verilen sürelere karşın aykırılıkların giderilmemiş olduğu anlaşılmakla, davacı tarafından iddia edilen hususların süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebep olarak kabulüne de olanak bulunmaması karşısında, davacı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle imtiyaz sözleşmesinin, sözleşmenin 6.3.1, 6.3.2. ve 6.3.3. maddeleri uyarınca feshedilmesi ve sözleşmenin “5.2. Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanması yolundaki 30/11/2018 günlü, 23 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Meclisi kararında ve feshin sonucu olarak anılan meclis kararının bildirilmesine, devir kurulunda görev almak üzere belirlenecek üç temsilcinin 7 gün içinde bildirilmesi gerektiğine ilişkin 10/12/2018 günlü, 1158 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. ... ve Av. ... ile davalı vekili Av. ... Serbest'in geldiği, Danıştay Savcısı ...'ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davaya konu "... Katı Atık Yönetimi Projesi" hakkında, Çevre ve Orman Bakanlığı ÇED ve Planlama Genel Müdürlüğünce 31/08/2006 tarih ve 1150 sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu Kararı verilmiştir.
Davaya konu yerde 2. sınıf düzenli depolama için, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ÇED İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce 13/09/2013 tarih ve 1376 sayılı çevre ve izin lisans belgesi verilmiştir.
Davalı tarafından, 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
İmtiyaz sözleşmesi taslağı, 2575 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca düşüncesini bildirmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesine gönderilmiştir.
Anılan sözleşme taslağına ilişkin olarak Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih, E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile görüş bildirilmiştir.
Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin anılan görüşü doğrultusunda değişiklikler yapılmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 tarih ve 56442840 sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
Davacı tarafından verilen 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde EKAY ek tesisleri yapımına dair iş programı sunulmuş ve tesislerin yapımı için 36 aylık süre öngörülmüştür.
Davalının 21/01/2015 tarih ve 27 sayılı yazısı ile, EKAY ek tesislerinin yapımının 36 ay olarak sunulduğundan bahisle, davacı tarafından 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde verilen iş programının güncellenerek, tesisin yapımının 23/06/2016 tarihinde bitirilecek şekilde yeni iş programının 20/02/2015 tarihine kadar sunulması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
Davacı tarafından, 20/02/2015 tarihli yazı ekinde davalı idareye yeni iş programı sunulmuş ve iş programında tesislerin inşaatına başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihi gösterilmiştir.
Davacı tarafından, davalı idareye verilen 23/05/2016 tarihli dilekçe ile, sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı, atık kompozisyonun hatalı olduğu, alınan uzman raporuna göre, atıl kapasite oluşmaması için tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw olması gerektiği, belirtilerek tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw'ye düşürülmesi hususunda imtiyaz sözleşmesi değişikliği yapılması, EKAY ek tesislerinin yapımı için tesislerin yapım süresinin bitiminden itibaren anılan sözleşmenin 3.8. maddesine göre, 24 ay ek süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacının talebi üzerine, 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 mw enerjinin 2 mw'ye düşürülmesine dair imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlanmış ve Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderilmiş olup, Danıştay Birinci Dairesinin 08/09/2016 tarih, E:2016/1749, K:2016/1152 sayılı kararı ile anılan değişikliğin uygun görülmediğine dair görüş verilmiştir.
Davalının 24/05/2016 tarih ve 87677391-175 sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Davalının 16/12/2016 tarih ve 87677391-755.06.02-398/337 sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/06/2016-15/12/2016 tarihleri arasındaki 198 gün için güncellenen değer olan 622,03 TL/gün üzerinden toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarihli, E:2016/11772 sayılı kararı ile, 16/12/2016 tarih ve 87677391-755.06.02-398/337 sayılı işlemin para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, 123.161,94 TL para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden ise yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarihli, E:2016/11772 sayılı kararı ile, 16/12/2016 tarih ve 87677391-755.06.02-398/337 sayılı işlemin para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, 123.161,94 TL para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden ise yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığından bahisle "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 264.499,60-TL para cezası verilmesine, bu para cezasının ikinci ihtar olarak uygulanmasına, yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine ilişkin 12/06/2017 tarih ve 87677391-236/219 sayılı ... işleminin iptali istemiyle açılan davada, kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 22/09/2017 tarih ve E:2017/1387 sayılı kararı ile ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı yapıldığından davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, bu karara itiraz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/02/2018 tarih ve YD İtiraz No: 2017/1199 sayılı kararı ile davalı idarenin itirazının kabulü ile kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 22/09/2017 günlü, E:2017/1387 sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
… tarih ve ... yevmiye nolu .... Noterliğince düzenlenen sayılı ... ihtarnamesi ile, imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasının üzerinden yaklaşık 46 aylık süre geçmesine rağmen EKAY ek tesislerinin yapılmadığı, davacı tarafından iş programı ile EKAY ek tesislerinin Haziran 2016’da bitirileceğinin taahhüt edildiği halde bitirilmediği, vahşi depolama yapıldığı, alınmaması gereken atıkların depolandığı, başka illerden atık alınarak depolama yapıldığından bahisle EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte, anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin yapıma başlanılması ve söz konusu sözleşmeye aykırılıkların 3 ay içerisinde giderilmesi gerektiği hususu ihtar edilmiştir.
… tarih ve ... yevmiye nolu İstanbul .... Noterliğince düzenlenen ... ihtarname ile EKAY ek tesislerinin yapımının sözleşmede öngörülen 30 aylık sürede tamamlanmadığı, iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağının taahhüt edildiği halde bitirilmediği, il özel idaresine bağlı köylerin atıklarının toplanılmaya başlanmadığı, düzenli depolama sahasının başka bir şirkete enerji üretimi amacıyla kiraya verildiğinden bahisle EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte, anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin yapıma başlanılması, söz konusu sözleşmeye aykırılıkların 3 ay içerisinde giderilmesi ve düzenli depolama sahasının başka bir şirkete kiraya verilmesine ilişkin işlemle ilgili olarak taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ve akdedilen tüm sözleşmelerin 3 gün içerisinde davalı idareye ibraz edilmesi gerektiği hususu ihtar edilmiştir.
… tarih ve ... yevmiye nolu .... Noterliğince düzenlenen ihtarname ile, EKAY ek tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23/06/2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağı taahhüt edildiği halde tamamlanmadığından bahisle “... Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesine İlişkin İdari Şartname”nin 9.2.1 maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmiş ve bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağı hususu ihtar edilmiştir.
Dava konusu 30/11/2018 tarih ve 23 sayılı ... Meclisi Kararı ile imtiyaz sözleşmesinin, anılan sözleşmenin 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3. maddeleri ve yargı kararlarına istinaden feshedilmesine ve anılan sözleşmenin “5.2. Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
Dava konusu 10/12/2018 tarih ve 1158 sayılı ... işlemi ile, anılan meclis kararı bildirilmiş ve devir kurulunda görev almak üzere belirlenecek üç temsilcinin 7 gün içinde bildirilmesi istenilmiştir
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, davalı idareye verilen 03/07/2017 ve 25/10/2017 tarihli dilekçeler ile, Çevre ve Şehircilik Bakanlığından alınan fizibilite raporu sunularak, teknik ve hukuki imkansızlıklar sebebiyle mücir sebep bulunduğu belirtilerek, anılan fizibilite raporu doğrultusunda sözleşme değişikliği yapılması, sözleşme değişikliği tarihinden itibaren tesislerin yapımı için 30 ay süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacı tarafından, 20/03/2017 tarihli dilekçeyle, biyometanizasyon tesisi ile ilgili olarak, tesisin kapasitesinin 2042 yılı atık miktarı olan 84.216 ton/yıl göre belirleneceği, enerji sisteminin kapasitesinin 2 mw/saat'e göre belirleneceği belirtilerek hazırlanan ön fizibilite raporu hakkında, Çevre ve Şehircilik Bakanlığından görüş talep edilmiş, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 15/06/2017 tarih ve E.7654 sayılı yazısı ile ön fizibilite raporunun yeterli olduğu kanaatine varıldığı ve proje ile ilgili herhangi bir değişiklik yapılması halinde Bakanlıklarına bilgi verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına verilen 11/12/2018 tarihli dilekçe ile, onaylanan fizibilite raporundan bahisle kurulması planlanan tesisin atık miktarı ile türünün yetersiz olmasından dolayı, onaylanan tesis dışında bir tesisin yapılıp yapılamayacağı hususunda görüş talep edilmiş olup, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 04/01/2019 tarih ve 247304 sayılı yazısı ile kurulacak tesislerin teknolojisinde ve kapasitesinde değişiklik yapılması durumunda ilgili mevzuat kapsamında tekrar fizibilite raporu sunulması gerektiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, imtiyaz sözleşmesinin feshinin geçerli olmadığının tespiti, sözleşmenin feshine dair beyanın sonuçları olan cezanın ve kesin teminatın irat kaydedilmesinin önlenmesi amacıyla .... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada; yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu, elektrik- elektronik fakültesi, makina fakültesi, inşaat fakültesi ve hukuk fakültesi ögretim üyeleri ile yeminli mali müşavirden oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda; davacı tarafından kurulacak tesis için teknik şartnameye uygun fizibilite ile proje dosyasının hazırlanmadığı, iş programında işe başlama tarihinin 01/09/2015 olarak gösterilmesinin imtiyaz sözleşmesindeki hükümleri ortadan kaldırmayacağı, esas olanın iş programındaki değil imtiyaz sözleşmesindeki süre olduğu, yer teslimi tarihi olan 01/01/2014 tarihinden itibaren 3 ay içerisinde tesis inşaatına başlanılması gerektiği, keşif mahallinde inşaata başlanılmadığının görüldüğü, davacı tarafından kapasite azaltımı ve proje değişikliği ile ilgili herhangi bir fizibilite ve proje çalışması ile ilgili 23/05/2016 tarihine kadar davalıya başvuruda bulunulmadığı, davacı tarafından ileri sürülen hususların, süre uzatımına esas olabilecek mücbir sebep ya da davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini değiştirecek nitelikte olmadığı, kurulacak tesisin benzerlerinin birçok ilde çalıştığı ve bilinmeyen bir teknik olmadığı, davacının projeleri teknik şartnameye göre modüler üretim olacak şekilde çizerek, modüler şekilde kurabileceği halde davacının kendi kusuru ile aksadığı, sözleşme konusu iş için sözleşme tarihinden sonra yürürlüğe giren tebliğlerin sözleşme konusu işi davacı aleyhine olacak şekilde etkilemeyeceği, davacının sözleşme hükümlerini değiştirmeye çalışmasının imtiyaz sözleşmesinin niteliğine aykırı bir durum oluşturduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Atık Yönetimi Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan 05/07/2008 tarih ve 226927 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliği"nin 1. maddesi ile, atıkların oluşumlarından bertaraflarına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetimlerinin sağlanmasına yönelik genel esasların belirlenmesinin amaçlandığı; 4. maddesinde, "yönetim" "Atığın toplanması, taşınması, geri kazanılması, bertaraf edilmesi, bertaraf sahalarının kapatılma sonrası bakımı ve bu tür faaliyetlerin gözetim, denetim ve izlenmesi" olarak tanımlanmış; 5. maddesinin (b) bendinde, "Atık üretiminin kaçınılmaz olduğu durumlarda geri dönüşüm, tekrar kullanım ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile atığın geri kazanılması veya enerji kaynağı olarak kullanılması esastır." hükmüne, yer verilmiştir.
02/04/2015 tarih ve 29314 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Atık Yönetimi Yönetmeliği"nin 1. maddesi ile, atıkların oluşumundan bertarafına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetiminin sağlanmasının, atık oluşumunun azaltılmasının, atıkların yeniden kullanımı, geri dönüşümü, geri kazanımı gibi yollar ile doğal kaynak kullanımının azaltılmasının ve atık yönetiminin sağlanmasının amaçlandığı; 4. maddesinde, atık yönetimi "atığın oluşumunun önlenmesi, kaynağında azaltılması, yeniden kullanılması, özelliğine ve türüne göre ayrılması, biriktirilmesi, toplanması, geçici depolanması, taşınması, ara depolanması, geri dönüşümü, enerji geri kazanımı dâhil geri kazanılması, bertarafı, bertaraf işlemleri sonrası izlenmesi, kontrolü ve denetimi faaliyetleri" olarak tanımlanmış; 5. maddesinin (b) bendinde, "atık üretiminin kaçınılmaz olduğu durumlarda atıkların; yeniden kullanımı, geri dönüşümü ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile geri kazanılması, enerji kaynağı olarak kullanılması veya bertaraf edilmesi esastır." hükmüne, yer verilmiştir.
31/08/2004 tarih ve 25569 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Atık Pil ve Akümülatörlerin Kontrolü Yönetmeliği"nin 18. maddesinde, "Geri kazanım tesisleri ve akümülatör ürünlerinin dağıtımını ve satışını yapan işletmeler ve araç bakım-onarım yerleri dışındaki atık akümülatör geçici depolama alanları, akümülatör üreticileri veya akümülatör üreticilerinin yetkilendireceği kişi veya kuruluşlar tarafından kurulabilir. Bu alanlar için ilgili Valilikten geçici depolama izni alınması zorunludur. Geçici depolama alanlarında atık akümülatörler 90 günden fazla tutulamaz. Bu alanlar Valiliklerin denetimi altında faaliyet gösterirler." hükmüne; 21. maddesinde, "Atık pil ve atık akü geri kazanımı yapan tesislerin çevre lisansı alması zorunludur." hükmüne; 19. maddesinde, atık akümülatör geri kazanım ve geçici depolama alanlarının taşıması gereken özelliklere; 20. maddesinde ise, atık pil geçici depolama alanlarının taşıması gereken özelliklere, yer verilmiştir.
25/11/2006 tarih ve 26357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği"nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, geçici depolama alanının; "Bu Yönetmeliğin 15 inci maddesine göre yer seçimi yapılan ve bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde belirtilen teknik özelliklere göre kurulan ve işletilen ÖTL toplama noktalarını" ifade edeceği belirtilmiş; 15. maddesinde, geçici depolama alanlarının yer seçimine ilişkin kriterlere yer verilmiş; 16. maddesinde, geçici depolama alanlarının teknik özellikleri ve işletme koşulları belirlenmiş ve 21. maddesinde de, "Geçici depolama tesisi işletecek gerçek veya tüzel kişiler, bu Yönetmeliğin 13, 15 ve 16 ncı maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olarak çevre ve şehircilik il müdürlüğünden izin almak zorundadır." kuralına, yer verilmiştir.
05/03/2015 tarih ve 29286 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kompost Tebliği"nin 5. maddesinin (g) bendinde, "Kurulması planlanan kompost tesisleri için Ek-4’te yer alan formata uygun olarak hazırlanan fizibilite raporu ile Bakanlıktan uygun görüş alınması zorunludur." hükmüne; aynı maddenin (h) bendinde, "Kompost tesisleri, Çevre İzin ve Lisans Yönetmeliğine göre çevre lisansı almak zorundadır." hükmüne yer verilmiş; 10. maddesinde, kompost tesislerinin genel özelliklerine; 11. maddesinde, kompost tesislerinin teknik özelliklerine; 12. maddesinde ise kompostun kullanılmasına ilişkin hususlar, düzenlenmiştir.
10/10/2015 tarih ve 29498 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Mekanik Ayırma, Biyokurutma ve Biyometanizasyon Tesisleri İle Fermente Ürün Yönetimi Tebliği"nin 5. maddesinin (g) bendinde, "Bu Tebliğ kapsamında kurulması planlanan atık işleme tesislerine ait Ek-5’te yer alan formata uygun olarak hazırlanan fizibilite raporu ile Bakanlıktan uygun görüş alınması zorunludur." hükmüne yer verilmiş; 10. maddesinde, atık işleme tesislerinin genel özelliklerine; 11. maddesinde, atık işleme tesislerinin teknik özelliklerine; 12. maddesinde ise, ürünlerin genel özelliklerine ilişkin hususlar, düzenlenmiştir.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işin tanımının katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu; 2.1. maddesinde, işin konusunun ve kapsamının detaylı olarak belirlendiği; 2.2. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, yüklenicinin tesislerin yapım işlerinin tasarımını, mühendislik hizmetlerini, inşaatın finansmanını, test işlemlerini, işletilmesini, yönetimini, kontrol ve bakımını, yenilenmesini, teknik şartnameye, iş programına, teknik gerekliliklere ve yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapacağı; 3.1. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) aylık sürede yapılacağı; 3.3.1. maddesinde, yüklenicinin sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) iş günü içinde sözleşme ve ekli teknik şartname hükümleriyle uyumlu olarak aylık bazda hazırlanmış ve inşaata ilişkin iş programını idareye vereceği; 3.2.7.3 maddesinde, EKAY ve EKAY ek tesislerinin işletilmesi ile bağlantılı ruhsatlar ve izinlerin yüklenici tarafından alınacağı, işlemlerden doğan tüm masraf ve bedellerin yüklenici tarafından karşılanacağı; 3.3.2. maddesinde, süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebepler hariç işlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin olumlu ve olumsuz tüm faktörleri gözönüne alarak sözleşmede öngörülen süreyi aşmamak üzere saptanacağı; 3.3.4 maddesinde, idarenin, kendisine verilen iş programını ve/veya işletme programlarını ya da daha sonraki değişiklik önerilerini, bunları aldığı tarihten itibaren en çok 15 (on beş) iş günü içinde aynen veya yüklenicinin görüşünü almak ve gerekçesini belirtmek suretiyle değiştirerek onaylama yetkisine sahip olduğu; 3.8. maddesinde, bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiği, belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde süre uzatımını gerektiren hal veya mücbir sebep sayılacak olaylar, yargı mercilerinin yürürlükteki içtihatları ile kabul edilen hallere ek olarak ve onlarla sınırlı olmamak, ulusal veya uluslar arası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlar olduğu: a)İdare’nin ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının rapor, ruhsat ve diğer işlem ve eylemleri veya yargı kararları sonucunda oluşacak ve tesisin yapımını veya işletilmesini imkansız kılacak haller, b)Kamu hizmetlerinin imtiyaz yoluyla gördürülmesine cevaz veren hukuki düzenlemeler veya bu İmtiyaz Sözleşmesinin konusunu ortadan kaldıran yeni yasal düzenlemelerin yapılması, c)Deprem, fırtına, sel baskını, çığ, yıldırım gibi doğal afetler, d)Kanuni grev vuku bulması, e)Kısmi veya genel seferberlik ilan edilmesi, imtiyaz hakkı sahibi tarafından olayın meydana geliş tarihini izleyen 20 (yirmi) iş günü içinde idareye yazılı olarak başvurulması üzerine idare ve yüklenici tarafından süre uzatımını gerektiren haller ve mücbir sebepler ve bunların sonuçları birlikte görüşülerek bu sebeplerden doğan zararların yol açtığı gecikmenin yatırım ve iş programları üzerindeki etkilerinin saptanacağı kaybedilen sürelerin belirlenerek idarenin onayına sunulacağı ve iş programı, yatırım ve işletme süreleri yeniden düzenleneceği, süre uzatımını gerektiren haller dışında, sözleşmenin uygulanmasını telafisi mümkün olmayacak şekilde engelleyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşmenin idare tarafından feshedileceği, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımını gerektiren haller veya mücbir sebepler dışında, sözleşme konusu işin sözleşmede öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için idari şartnamede gösterilen cezaların uygulanacağı; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irad kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 (üç) er ay süreli 1. (birinci) ve 2. (ikinci) ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresi, 2. (ikinci) ihtar süresinin doluşundan sonra 6 (altı) aydan fazla geciktirmesi hallerinde idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ek tesisinin bedelsiz olarak idareye geçeceği; 5.2. maddesinin 5.2.7. alt maddesinde, sözleşmenin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de sözleşmenin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddesindeki devir hükümlerinin uygulanacağı ve buna göre sözleşmenin 6.3 maddesi uyarınca feshedilmesi halinde 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturularak madde kapsamında sayılan devir işlemlerinin iki ay içinde tamamlanacağı, hükümlerine yer verilmiştir.
"... Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşine Ait Teknik Şartname"nin 1.1. maddesinde, ... katı atık toplama ile EKAY ek tesisleri yapımı ve tesislerin işletilmesi işinin ...’ın çalışma alanı olan … Merkez, …, …, …, …, …, ..., …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … Belediyeleri ve İl Özel İdaresi ve sözleşme süresince birliğe üye olacak diğer belediyelerin yetki alanları ile sınırlı olduğu, yüklenicinin katı atıkların kaynağında ayrılmasından, ayrı toplanmasından, taşınmasından ve bu şartnamede belirtilen ilgili katı atık hizmetlerinin yerine getirilmesinden sorumlu olduğu; 1.2.15 maddesinde, entegre katı atık yönetim tesislerinin (EKAY), birlik dahilinde toplanan katı atıklar, atık pil ve akümülatörler ve ömrünü tamamlamış lastiklerin T.C. çevre mevzuatına uygun olarak ayırma, geri dönüşüm/kazanım, depolama ve bertaraf etme metotlarının uygulandığı tesisler olduğu; 1.2.31. maddesinde, "katı atık toplama ve taşıma işi"nin katı atık toplama ve taşıma programı kapsamında idarenin yetki alanı sınırları içinde teknik şartnamede yer alan katı atıkların toplanması ile taşınması olarak tanımlandığı; 3.4.5. maddesinde, biyogaz tesisinin yıllık kapasitesinin, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek şekilde planlanacağı, biyogaz tesisinin ilave kapasite artışları sözleşme süresi boyunca ortaya çıkacak nüfus, katı atık miktarındaki artışlar ve birlik yetki alanı içerindeki organik atıkları da işleyebilecek nitelik ve kapasitede planlanacak, dolayısıyla da modüler olarak genişletmeye elverişli olacağı, planlanan biyogaz tesis alanında, ileride yapılacak olan tanklar için fonksiyonel boş alanların ilk tasarım aşamasında gösterileceği; 3.5. maddesinde, kojeneratif enerji santralinin kurulu gücünün en az 5 (beş) mw olacağı, kojeneratif enerji santralinin konteyner içinde paket sistem olarak kurulacağı ve gelecekte ilave kojenerasyon ünitesi kurulması için gerekli planlamaların yapılacağı, seçilen sistemin bu duruma uygun olarak dizayn edileceği; 4.9.2. maddesinde, biyogaz tesisinin yıllık kapasitesinin ilk etapta 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek şekilde planlanacağı; 4.9.3. maddesinde, kojeneratif enerji santralinin kurulu gücünün en az 5 (beş) mw olacağı; 4.10. maddesinde, düzenli depolama tesisinin çevre mevzuatına uygun olarak işletileceği, çevre mevzuatı tarafından katı atık depolama alanlarına kabulüne izin verilmeyen hiçbir atığın yüklenici tarafından kabul edilmeyeceği, kayıt altına alınmamış veya kabulüne izin verilmeyen hiçbir atığın yüklenici tarafından kabul edilmeyeceği; 4.10.4 maddesinde, düzenli depolama tesisine kabul edilecek atıkların belirlendiği; 4.10.5. maddesinde, düzenli depolama tesisine kabul edilmeyecek atıklara ilişkin düzenleme yapıldığı; 4.10.6. maddesinde, düzenli depolama tesisinde depolamanın yapılmasında uyulacak kuralların belirlediği; 4.10.24. maddesinde, EKAY tesislerindeki tüm faaliyetlerin, T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı mevzuat ve standartlarına uygun olarak gerçekleştirileceği; 3.11. ve 4.13. maddelerinde, ömrünü tamamlamış lastikler için yürürlükteki çevre mevzuatına uygun olarak yüklenici tarafından … Merkez’de ve transfer istasyonlarında geçici depo alanı kurulacağı; 3.10. ve 4.12. maddelerinde, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için yürürlükteki çevre mevzuatına uygun olarak … Merkez’de ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı yapılacağı, hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Atık yönetimi ile, atıkların oluşumundan bertarafına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetiminin sağlanması, atık oluşumunun azaltılması, atıkların yeniden kullanımı, geri kazanımı, geri kazanım imkânı olmayan atıkların, uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi suretiyle atık yönetiminin sağlanması amaçlanmaktadır.
Entegre atık yönetimi; atık önleme, atık üretiminin azaltılması, atıkların kaynağında ayrıştırılması, yeniden kullanım, geri kazanım, enerjiye dönüştürme ve bertaraf hususlarını içermektedir. Atıkların; yeniden kullanımı, geri dönüşümü ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile geri kazanılması, enerji kaynağı olarak kullanılması veya bertaraf edilmesi esas olup, atıkların geri kazanımı ve bertaraf edilmesi çevreye ve insan sağlığına etkisinin azaltılması bakımından büyük önem taşımaktadır. Atıkların çevreye ve insan sağlığına zararlarının azaltılabilmesi için, atıkların geri dönüşümü ve bertarafı suretiyle atık miktarının en aza indirilmesi ve dolayısıyla, düzenli depolama yapılacak atık miktarının en düşük seviyede gerçekleştirilmesi atık yönetiminin temelini oluşturmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesi ile atıkların kaynağında ayrı toplanması, EKAY ek tesislerine ayrı şekilde taşınması, değerlendirilebilen atıkların ayrıştırılması, geri dönüşüm ve geri kazanıma tabi tutulması, değerlendirilemeyen nihai atıkların düzenli depolama tesisinde depolanarak bertaraf edilmesi, kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat/yıkıntı atıklarının çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek kapasitede biyogaz tesisinin kurulması, elde edilen biyogazı elektrik ve ısı enerjisine çevirecek, kurulu gücü en az 5 (beş) mw kapasitede kojeneratif enerji santralinin kurulması, biyobozunur (organik) atıkların enerji potansiyelinin anaerobik yöntemle biyogazlaştırılması ve biyogazlaştırma sonucunda elde edilen biyogazın, elektrik ve ısı enerjisine dönüştürülmesi, biyogaz tesisinde fermantasyon işlemleri sonucunda açığa çıkan çürütülmüş artıktan kompost (toprak iyileştirici) üretilmesi, değerlendirilemeyen ve depolanacak olan atık miktarının, organik atıklar için toplanan organik atıkların %25’ini, ambalaj atıkları için toplanan ambalaj atığının %10’unu, toplanan katı atıkların toplam miktarının (kül hariç) %30’unu geçmemesine yönelik çalışma yapılması ve ilgili Yönetmeliklerin öngördüğü düzenli depolamaya kabul oranlarının altına indirilmesi amaçlanmıştır.
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca, davacı tarafından sadece davalı birliğe üye olanların atıklarının toplanması ve bu atıkların düzenli depolama sahasına kabul edilmesi, davalı birliğe üye olmayanların atıklarının düzenli depolama sahasına kabul edilmemesi, düzenli depolama tesisine sadece mevzuatın izin verdiği atıkların kabul edilmesi, mevzuat uyarınca kabul edilmesi yasaklanan atıkların ise düzenli depolama sahasına kabul edilmemesi, atıkların düzenli depolama sahasında depolanması işleminin mevzuata ve teknik şartnamede belirlenen kurallara uygun olarak yapılması, sonuç olarak düzenli depolama sahasının çevre mevzuatına uygun olarak işletilmesi gerekmektedir.
Anılan imtiyaz sözleşmesi ile kurulacak biyogaz tesisi ve kojeneratif enerji santrali yoluyla bertaraf işleminin yapılması suretiyle, depolama sahasında depolama yapılacak atık miktarının en aza indirilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla biyogaz tesisi ile enerji santralinin yapılması işleminin, imtiyaz sözleşmesinde belirlenen tesislerin ana unsurunu teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin ihtar edilmesine ve anılan hüküm uyarınca toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına dair 24/05/2016 tarih ve 87677391-175 sayılı ... işleminin iptali istemiyle Dairemizin E:2019/2491 sayılı dosyasında davacı tarafından açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2491, K:2020/10379 sayılı kararıyla, 437.415,00 TL para cezasının iptaline, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Davacının EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına dair 16/12/2016 tarih ve 87677391-755.06.02-398/337 sayılı ... işleminin iptali istemiyle Dairemizin E:2019/2491 sayılı dosyasında davacı tarafından açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2491, K:2020/10383 sayılı kararıyla imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmının iptaline, 123.161,94 TL para cezasına ilişkin kısmı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, sözleşmenin feshinin sonuçları olabilecek gecikme cezasının tahsili ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Davacının EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine, toplam 264.499,60 TL para cezası verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının süresi geçtikten sonra yatırılacak tutarına yasal kamu faizi uygulanmasına dair 12/06/2017 tarih ve 87677391-236/219 sayılı ... işleminin iptali istemiyle Dairemizin E:2019/2504 sayılı dosyasında davacı tarafından açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2504, K:2020/10380 sayılı kararıyla, verilen 264.499,60-TL para cezasının iptaline, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin 2. kez ihtar edilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
İmtiyaz sözleşmesinin imzalanmasının üzerinden yaklaşık 46 aylık süre geçmesine rağmen EKAY ek tesislerinin yapılmadığı, davacı tarafından iş programı ile EKAY ek tesislerinin Haziran 2016’da bitirileceğinin taahhüt edildiği halde bitirilmediği, vahşi depolama yapıldığı, alınmaması gereken atıkların depolandığı, başka illerden atık alınarak depolama yapıldığından bahisle EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte, anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca 3 ay içerisinde EKAY ek tesislerinin yapıma başlanması ve söz konusu sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi gerektiğine dair 17/10/2017 tarih ve ... yevmiye nolu .... Noterliğince düzenlenen sayılı ... ihtarnamesinin iptali istemiyle Dairemizin E:2019/17987 sayılı dosyasında davacı tarafından açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/17987, K:2020/10381 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
İmtiyaz sözleşmesi kapsamında yapılması gereken EKAY ek tesislerinin yapımının sözleşmede öngörülen 30 aylık sürede tamamlanmadığı, iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağının taahhüt edildiği halde bitirilmediği, il özel idaresine bağlı köylerin atıklarının toplanılmaya başlanmadığı, düzenli depolama sahasının başka bir şirkete enerji üretimi amacıyla kiraya verildiğinden bahisle EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte, anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin yapıma başlanılması ve söz konusu sözleşmeye aykırılıkların 3 ay içerisinde giderilmesi ve düzenli depolama sahasının başka bir şirkete kiraya verilmesine ilişkin işlemle ilgili olarak taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ve akdedilen tüm sözleşmelerin 3 gün içerisinde davalı idareye ibraz edilmesi gerektiğine dair 25/01/2018 tarih ve ... yevmiye nolu İstanbul .... Noterliğince düzenlenen ... ihtarnamesinin iptali istemiyle Dairemizin E:2019/16853 sayılı dosyasında davacı tarafından açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/16853, K:2020/10382 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
EKAY ek tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23/06/2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağının taahhüt edildiği halde tamamlanmadığından bahisle, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmesi, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağına dair .... Noterliğince düzenlenen … tarih ve ... yevmiye nolu, ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) ihtarnamesi ile ... nolu hakediş raporu ile anılan idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasının iptali istemiyle Dairemizin E:2019/2519 sayılı dosyasında davacı tarafından açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2519, K:2020/10384 sayılı kararıyla, ... nolu hakediş raporu ile anılan idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasının iptaline, EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmesi, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağına dair kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Yukarıda anılan işlemlerle sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi hususlarının davacıya ihtar edilmesine rağmen, sözleşmeye aykırılıkların giderilmemesi ve bu işlemlere karşı açılan davalarda verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddi yolundaki yargı kararlarına dayanılarak, dava konusu 30/11/2018 tarih ve 23 sayılı ... Meclisi Kararı ile imtiyaz sözleşmesi feshedilmiştir.
Anılan imtiyaz sözleşmesi ile kurulacak biyogaz tesisi ve kojeneratif enerji santrali yoluyla bertaraf işleminin yapılması suretiyle, depolama sahasında depolama yapılacak atık miktarının en aza indirilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla biyogaz tesisi ile enerji santralinin yapılması işinin, imtiyaz sözleşmesinde belirlenen tesislerin ana unsurunu teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; davacının iddialarının değerlendirilmesi bakımından gerekli görüldüğünden imtiyaz sözleşmesinin konusu olan işin yerine getirilmesinde, "hizmetin devamlılığını sağlama yükümlülüğü" ve "hizmeti değişen koşullara uydurma yükümlülüğü" ilkelerinin incelenmesi gerekli görülmüştür.
Yargısal ve bilimsel içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde; imtiyaz sahibinin imtiyaz konusu hizmetin devamlılığını sağlamakla yükümlü olduğu, imtiyaz sahibinin bu yükümlülüğünün "kamu hizmetinin devamlılığı ilkesi"nin sonucu olduğu ve bu nedenle sözleşmede bu yönde düzenleme bulunmasa dahi imtiyaz sahibinin hizmetin devamlılığını sağlaması gerektiği; yine imtiyaz sahibinin hizmeti değişen ve gelişen koşullara uydurmakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğünün "kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesi"nin sonucu olduğu, sözleşmede bu yönde düzenleme bulunmasa dahi imtiyaz sahibi tarafından değişen ve gelişen koşullara uyum sağlama yükümlülüğünün yerine getirilmesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacı tarafından, EKAY ek tesislerinin inşası için "Mekanik Ayırma, Biyokurutma ve Biyometanizasyon Tesisleri İle Fermente Ürün Yönetimi Tebliği" ile "Kompost Tebliği" uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığından ön fizibilite onayı alınması gerektiği, atık miktarları ile kompozisyon verileri hatalı olduğundan tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca ön fizibilite onayı verilmediği, tesislerin yapımının hukuki ve teknik imkansızlıklar sebebiyle imkansız hale geldiği ve yapılamadığı, anılan sebeplerle sözleşmenin 3.8. maddesine göre ek süre verilmesi gerektiği iddia edilmiş ise de; imtiyaz sahibinin imtiyaza konu kamu hizmetini değişen ve gelişen koşullara uydurma yükümlülüğünün bulunduğu, tesis tamamlandıktan sonra işletilmesi sürecinde kamu hizmetinin değişen koşullara uydurulmasının zorunlu olduğu, ayrıca anılan sözleşme ile de işin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılacağının düzenlendiği ve bu durumun mevzuat değişikliklerini de kapsadığı, davacı tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığına imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kapasitedeki tesislerin kurulumuna dair fizibilite raporu sunulmadığı gibi, en geç 23/06/2016 tarihine kadar yapımının tamamlanması gereken EKAY ek tesisleri için davacı tarafından 20/03/2017 tarihli dilekçe ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığına fizibilite raporu ile başvuruda bulunulduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca biyometanizasyon tesisi ile ilgili olarak davacı tarafından sunulan fizibilite dosyası incelenerek izin verildiği, anılan Bakanlıkça kurulacak tesislerin teknolojisinde ve kapasitesinde değişiklik yapılması durumunda ilgili mevzuat kapsamında tekrar fizibilite raporu sunulması gerektiğinin belirtildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca onay verilen ön fizibilite raporunun imtiyaz sözleşmesinde belirtilen kapasiteden daha düşük kapasiteye göre hazırlanmış olan rapora ilişkin olduğu, imtiyaz sözleşmesi değişikliği talebinin kabul edilmemesine karşın EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı ve anılan sözleşme uyarınca davacının tesisleri modüler şekilde kurması gerektiği hususları dikkate alındığında, davacının iddiaları yerinde görülmemiştir.
Davacı tarafından ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının yapıldığı iddia edilmiş ise de; imtiyaz sözleşmesi kapsamındaki işin ana konusunun enerji üretimi amacıyla EKAY ek tesislerinin yapılması olduğu, anılan tesisler ile atıkların değerlendirilerek enerji üretilmesinin amaçlandığı, biyogaz tesisi ile enerji santralinin modüler olarak kurulacağı, davacı tarafından yapıldığı iddia edilen ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanı konusunda, dosyada yer alan yer teslim tutanağının incelenmesinden; "Düzenli Depolama Sahası", "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi", "Organik Atık Ayrıştırma Tesisi" ile tutanakta sayılan yapılar ve ekipmanın yer teslimi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya teslim edildiği ve davacı tarafından ambalaj atıklarını ayırma tesisinde oluşturulan ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanı için gerekli izinlerin alınmamış olduğu da dikkate alındığında çevre mevzuatına uygun ve Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği ile Atık Pil ve Akümülatörlerin Kontrolü Yönetmeliği kapsamında inşa edilmiş tesis olmadığı ve ve depolama yapılacak atık miktarının en aza indirilmesi amacıyla davacı tarafından enerji üretimine yönelik biyogaz tesisi ile enerji santralinin yapımına başlanılmadığı görüldüğünden, davacının bu iddiası da yerinde görülmemiştir.
Davacı tarafından, davalı idarenin atık toplama, taşıma ve bertaraf ücreti fiyat farklarını ödemediğinden bahisle davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği ve ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu iddia edilmiş ise de; imtiyaz sahibinin devraldığı kamu hizmetini devamlı bir şekilde yürütme yükümlülüğünün bulunduğu, davalı tarafından atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin ödendiği, ancak davacı tarafından atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin eksik ödendiğinin iddia edildiği, atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin güncellenmesine ve yapılan kesintilere ilişkin olarak davacı tarafından dava açıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının bu konudaki iddiası da yerinde görülmemiştir.
Davacının atık kompozisyonunun hatalı olduğu, değişiklik süreci devam ederken inşaata başlanılamamasında davacının kusurunun bulunmadığı gibi, iddialarının ise, yukarıda belirtilen açıklamalar dikkate alındığında ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
Bu durumda; davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca davalı idare tarafından yer tesliminin yapıldığı 01/01/2014 tarihinden itibaren sözleşmenin EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı, vahşi depolama yapıldığı, alınmaması gereken atıkların depolandığı, başka illerden atık alınarak depolama yapıldığı, il özel idaresine bağlı köylerin atıklarının toplanılmaya başlanmadığı, düzenli depolama sahasının başka bir şirkete enerji üretimi amacıyla davalı idareden izinsiz olarak kiraya verildiği ve bu aykırılıklara yönelik olarak sözleşme kapsamında yapılan ihtarlar ve verilen sürelere karşın aykırılıkların giderilmemiş olduğu ve anılan sözleşmenin 6.3.2. ve 6.3.3. maddeleri uyarınca yapılan ihtarlar ile sözleşmeye aykırılıklar sebebiyle davacıya yapılan ihtarların iptali istemiyle açılan davalarda, yukarıda belirtilen Dairemiz kararları ile davaların reddine karar verildiğinden ve davacı tarafından iddia edilen hususların süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebep olarak kabulüne de olanak bulunmaması karşısında, davacının imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesi ve sözleşmenin “5.2. Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanması yolundaki 30/11/2018 tarih ve 23 sayılı ... Meclisi kararında ve feshin sonucu olarak anılan meclis kararının bildirilmesine, devir kurulunda görev almak üzere belirlenecek üç temsilcinin 7 gün içinde bildirilmesi gerektiğine ilişkin 10/12/2018 tarih ve 1158 sayılı ... işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (Otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy