Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/2573 E. , 2020/10393 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/2573
Karar No : 2020/10393
DAVACI : ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVALI : ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (...)
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin feshedilmesi üzerine devir işlemleri için oluşturulan devir komisyonunun 25/01/2019 tarih ve 4 nolu toplantısında alınan 1, 3 ve 4. maddelerin ve anılan toplantı tutanağına istinaden istenilen bilgi ve belgelerin eksiksiz olarak 05/02/2019 tarihine kadar teslim edilmesi gerektiğine dair 29/01/2019 tarih ve 96 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Devir kurulunun hem içerik yönünden hukuka ve yetki kapsamına aykırı kararlar aldığı, devir kurulunun 4 nolu toplantısında devir kapsamında olmayan şirketin malvarlığına dair kararların alındığı, devir kurulunca yetkisinin aşılarak devre konu olmayan bilgi ve belgelerin istenildiği, bankalardan davacı şirketin kuruluşundan bu tarafa banka hesap hareketlerinin, 25/01/2019 tarihli mizanın, 2018 yılı mali hesaplarının muavinlerinin istenildiği, 31/12/2018 tarihli bilanço 25/04/2019 tarihinde kesinleşeceğinden sunulmasının mümkün olmadığı, bu hesapların devir işlemleri ile ilgili olmadığından devir kurulunun bu belgeleri talep etmeye yetkili olmadığı, bilançoda neyin devre konu olduğunun anlaşılamadığı, sözleşmenin 5.2.3. maddesi uyarınca devir kurulunca devir işlemleri ile ilgili olarak uzmanlara başvurulabilecek iken devir kurulunun devreden çıkarılarak işlem yapıldığı, devir kurulunun yetki ve görevlerinin idareye devredilemeyeceği, devir kurulu işlemleri ile devre konu olmayan hususlar üzerinde hak iddia edildiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Davacı şirketin münhasıran bu işi yapmak üzere kurulmuş özel amaçlı şirket olduğu, imtiyaz sözleşmesinin 5.1.1 maddesi uyarınca sözleşme süresi sonunda EKAY ek tesisleri ile tüm taşınmaz malların hiçbir bedel ve hak talep edilmeksizin idareye geçeceği, imtiyaz sözleşmesinin 2.1.4. maddesi uyarınca araç ve ekipman bedel tespit listesinin bedelinin her yıl yıllık ÜFE ve TEFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek miktarın sözleşme sonunda idareye devrinin gerektiği, devir kurulunca imtiyaz sözleşmesinin 5.2. maddesi doğrultusunda bilgi ve belge istenildiği ve bunun dışında başkaca bir bilgi ve belge istenilmediği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin feshedilmesi üzerine devir işlemleri için oluşturulan devir komisyonunun 25/01/2019 günlü, 4 nolu toplantısında alınan 1,3 ve 4. numaralı maddelerin ve anılan toplantı tutanağına dayanılarak istenilen bilgi ve belgelerin tam ve eksiksiz olarak teslim edilmesi gerektiği yolundaki 29/01/2019 günlü, 96 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince (...) 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla ... tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 günlü, 56442840 sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmış, 30/11/2018 günlü, 23 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Meclisi kararı ile de, anılan Sözleşmenin 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3. maddeleri ve yargı kararlarına dayanılarak sözleşme feshedilmiştir.
... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesinin devir komisyonu ile ilgili 5.2.1. maddesinde; komisyonun, idarenin temsilcisi başkanlığında idarenin belirleyeceği 4 ve yüklenicinin belirleyeceği 3 üyenin katılımı ile 7 kişiden oluşacağı, 5.2.3. maddesinde; devir kurulunun, başkanın çağrısı üzerine Kurul Başkanı ve en az 5 üyenin iştiraki ile toplanacağı, kararların kurula katılanların oyçokluğu ile verileceği, 5.2.7. maddesinde; Sözleşme'nin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddelerindeki devir hükümlerinin uygulanacağı ve 5.2.3. maddesindeki 6 aylık çalışma süresinin 2 ay olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Sözleşmenin 5.2.2 maddesinde Sözleşme süresi sonunda oluşturulan Devir Kurulu’nun görev ve yetkileri sayılmış;
5.2.2.1. İdare’ye devredilecek EKAY Tesisleri’ne ait taşınır ve taşınmaz tüm mal varlıklarının envanterini çıkartmak,
5.2.2.2. Stoklarda bulunan sarf ve kayda tabi malzemenin cins ve miktarlarını tespit etmek,
5.2.2.3. Devir listelerini düzenlemek,
5.2.2.4. Personel sosyal ve mali haklarını içerir şekilde personel listesini hazırlamak,
5.2.2.5. EKAY Tesisleri ile ilgili tüm maliyet hesaplarının, borç ve yükümlülüklerin kontrolünü yapmak,
5.2.2.6. EKAY Tesisleri tümü ile bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda olduğunu kontrol etmek, devir alınacak projeler, raporlar, arşiv vb. dokümanları, belgeleri kontrol etmek,
5.2.2.7. EKAY Tesisleri’ndeki aksaklıkları ve eksiklikleri tespit etmek ve bu aksaklıkların nedenleri ile bunların giderilmesi için gerekli süreyi belirlemek,
5.2.2.8. EKAY Tesisleri ile ilgili maliyetlere esas bütün hesapları kontrol etmek,
5.2.2.9. Devir işlemleri ile ilgili sair konularda karar vermek." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı ile davalı idare arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin feshedilmesi üzerine Sözleşme hükümleri çerçevesinde oluşturulan devir kurulunun dava konusu 25/01/2019 günlü, 4 nolu toplantısında alınan kararlardan 1, 3 ve 4 numaralı maddeler ile davacıdan; bir önceki toplantıda talep edilen dökümanların bir sonraki toplantıda devir kuruluna sunulması, yeminli mali müşavir onaylı 31/12/2018 tarihli bilançonun, 25/01/2019 tarihli mizanın, davacının çalışmış olduğu bütün Bankalarla ilgili olarak kuruluşundan bu yana banka hesap hareketlerine ilişkin dökümlerin, 2018 yılı mali hesaplarının muavinleri, çalışan tüm personel listesinin SGK işe giriş bildirgelerinin istenilmesine ve sözleşmenin 5.2.3. maddesi uyarınca sayılan uzmanların listesinin idare tarafından bir sonraki toplantıda sunulmasına karar verildiği, 29/01/2019 günlü, 96 sayılı işlemle de, anılan tutanakta istenilen bilgi ve belgelerin eksiksiz olarak devir kuruluna sunulmak üzere 05/02/2019 tarihine kadar davalıya ulaştırılması ve bu hususlarda herhangi bir aksamaya mahal verilmemesi ile devir kurulu çalışmalarının akamete uğratılmamasının bildirildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, devir kurulunun 25/01/2019 günlü, 4 nolu toplantısında alınan yukarıda yer verilen kararlarla, devir kurulunun yetkisinin aşılarak devre konu olmayan bilgi ve belgelerin istenildiği, sözleşmenin 5.2.3 maddesi uyarınca devir kurulunca devir işlemleri ile ilgili olarak uzmanlara başvuru yapılabileceği, ancak bu yetki ve görevin idareye devredildiği iddialarıyla anılan maddelerin iptali istenilmektedir.
İmtiyaz Sözleşmesinin 1.2.23 maddesinde yüklenici; 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesi uyarınca kendisine imtiyaz hakkı verilen ... Atık Yönetimi ve Taşımacılık A.Ş. (pilot ortak), ... Turizm Taşımacılık Gıda Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (özel ortak) ve ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi (özel ortak) iş ortaklığı tarafından münhasıran bu işi yapmak üzere kurulmuş olan özel amaçlı şirket: ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirket, 1.2.24 maddesinde de özel amaçlı şirket: ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak tanımlanmıştır.
İdari Şartnamenin 7.1.2.13. maddesinde de, ihalenin bir gerçek kişi üzerinde kalması halinde sözleşmenin imzalanmasına kadar toplam sermayesinin en az %51 (yüzde elli bir) hissesi kendisine ait olmak şartıyla Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca münhasıran bu işle iştigal etmek üzere ve sermayesi madde 7.1.3.2 de belirtilenden az olmamak üzere bir sermaye şirketi kurmalarının zorunlu olduğu kuralı yer almıştır.
Sözleşmenin işin konusu ve kapsamı başlıklı 2.1 maddesi altında, 2.1.4. maddesinde, sözleşmenin sözleşme süresi sonunda Ekay Tesisleri ile Ekay Ek Tesislerinin, makine ve ekipmanının her türlü borçtan ari, bakımlı, kullanılabilir durumda; idare tarafından yükleniciye devredilecek olan ve sözleşme ekinde araç ve ekipman bedel tespit listesi olarak sunulmuş olan araç ve ekipman için sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu listedeki genel toplam miktarına her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın, sözleşme sonunda idareye devrini kapsadığı belirtilmiştir.
Anılan hükümlere göre davacı şirketin münhasıran uyuşmazlığa konu imtiyaz sözleşmesi kapsamında belirlenen işi yapmak üzere kurulmuş olduğu gözönünde bulundurulduğunda, devir kurulu kararının 1. ve 3. maddesi ile davacıdan istenilen belgelerin sözleşmenin yukarıda yer verilen 5.2.2. maddesinde ayrıntılarıyla açıklanan devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine yönelik olarak sözleşme kapsamındaki faaliyetlerine ilişkin olduğunun anlaşılması karşısında, anılan maddelerde sözleşme hükümlerine aykırılık bulunmadığından, devre konu olmayan bilgi ve belgelerin istenildiği iddiası yerinde görülmemiştir.
Sözleşmenin 5.2.3. maddesinde devir kurulunun gerektiğinde devir işlemleri ile ilgili olarak uzmanlara başvurabileceği öngörülmüş, ancak başvurulacak uzmanların belirlenmesi yöntemi açıklanmamıştır. Olayda, anılan madde kapsamında davalı idarenin uzman çağrılması teklifi devir kurulunca kabul edilerek belirlenecek uzman listesinin idare tarafından sunulmasına karar verilmiştir. Buna göre, idare tarafından sunulacak olan listenin kabulü ve devir işlemleri ile ilgili olarak uzmanlara yapılacak başvurular ve değerlendirmelerin devir kurulunca yapılacağı tabii olup, devir kuruluna ait olan bir yetkinin davalı idareye devri sözkonusu değildir.
Sözleşmenin feshi sonrasında oluşturulacak devir kurulunun çalışmalarının 2 ay içerisinde sonuçlandırılmasının gerekmesi nedeniyle, davacıdan istenilen belgelerin tam ve eksiksiz olarak teslim edilmesi, herhangi bir aksamaya mahal verilmemesinin davacıya bildirilmesi yolundaki 29/01/2019 günlü, 96 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminde sözleşmeye ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. ... ve Av. ... ile davalı vekili Av. ...'in geldiği, Danıştay Savcısı ...'ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır.
30/11/2018 tarih ve 23 sayılı ... Meclisi Kararı ile imtiyaz sözleşmesinin, sözleşmenin 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3. maddeleri ve yargı kararlarına istinaden feshedilmesine ve anılan sözleşmenin “5.2. Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
Devir kurulu, 28/12/2018 tarihinde çalışmalarına başlamıştır.
Devir kurulunun 3 nolu toplantısı 08/01/2019 tarihinde 6 üyenin (davacı şirket tarafından belirlenen diğer üye hastalık raporunun bulunması sebebiyle katılmamıştır.) katılımıyla yapılmıştır.
Devir komisyonunun dava konusu 25/01/2019 tarih ve 4 nolu toplantısında devir işlemlerinin gerçekleştirilmesi amacıyla alınan 1, 3 ve 4 numaralı maddeler ile davacıdan; bir önceki toplantıda talep edilen dökümanların bir sonraki toplantıda devir kuruluna sunulması, yeminli mali müşavir onaylı 31/12/2018 tarihli bilançonun, 25/01/2019 tarihli mizanın, davacının çalışmış olduğu bütün bankalarla ilgili olarak kuruluşundan bu yana banka hesap hareketlerine ilişkin dökümlerin, 2018 yılı mali hesaplarının muavinleri, çalışan tüm personel listesinin SGK işe giriş bildirgelerinin istenilmesine ve sözleşmenin 5.2.3. maddesi uyarınca sayılan uzmanların listesinin idare tarafından bir sonraki toplantıda sunulmasına karar verilmiştir.
Dava konusu 29/01/2019 tarih ve 96 sayılı ... işlemi ile anılan toplantı tutanağına istinaden istenilen bilgi ve belgelerin eksiksiz olarak 05/02/2019 tarihine kadar teslim edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.23. maddesinde, "yüklenici"nin 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. (on beşinci) maddesi uyarınca kendisine imtiyaz hakkı verilen ... Atık Yönetimi ve Taşımacılık A.Ş. (pilot ortak), ... Turizm Taşımacılık Gıda Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (özel ortak) ve ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi (özel ortak) iş ortaklığı tarafından münhasıran bu işi yapmak üzere kurulmuş olan özel amaçlı şirket: ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak; 1.2.24. maddesinde, "özel amaçlı şirket"in ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak tanımlandığı; 2.1.4. maddesinde, sözleşme süresi sonunda EKAY tesisleri ile EKAY ek tesislerinin, makine ve ekipmanının her türlü borçtan âri, bakımlı, kullanılabilir durumda; idare tarafından yükleniciye devredilecek olan ve sözleşme ekinde araç ve ekipman bedel tespit listesi olarak sunulmuş olan araç ve ekipman için sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu listedeki genel toplam miktarına her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın, sözleşme sonunda idareye devrini kapsadığı; 4.6. maddesinde, yüklenicinin bu sözleşme ve ekleri kapsamına giren tüm mali faaliyetlerini, yeminli mali müşavirlere denetlettireceği ve denetleme raporunu idareye sunacağı, ancak bu denetimin idarenin genel denetim yetkisini ortadan kaldırmadığı ve idarenin bu yetkisinin devredildiği anlamına gelmediği; 7.7. maddesinde, yüklenicinin, sözleşmenin yürürlüğe girmesini takip eden faaliyet yılı başında başlamak üzere, her faaliyet yılı sonunda katı atıkların toplanması ve söz konusu tesislere teslimi ile teknik şartnamede belirtilen yöntemlerle bertarafı sonucunda ilgili mevzuata uygun olarak hesaplanacak genel kabul görmüş muhasebe ilkeleri uyarınca belirlenen bir hesap döneminde elde edeceği net dönem kârının %100’ünü (yüzde yüzünü) her faaliyet yılını izleyen Mart ayı sonunda idareye kâr payı olarak ödeyeceği; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, İdarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 er ay süreli 1. ve 2. ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresinin 2. ihtar süresinin doluşundan sonra 6 aydan fazla geciktirilmesi hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ek tesisinin bedelsiz olarak idareye geçeceği kuralına; 5.1.1. maddesinde, "EKAY ve Ekay Ek Tesisleri ile tüm taşınmaz mallar Sözleşme süresinin sona ermesiyle, normal aşınma ve yıpranmalar dışında her türlü borç ve yükümlülüklerinden arındırılmış vaziyette, çalışır, bakımlı ve kullanabilir şekilde hiçbir bedel ve hak talep edilmeksizin İdare’ye devreder. Yüklenici’nin yatırım ve işletmeye ilişkin üstlendiği kredi ve geri ödemeleri, borç ve taahhütler Sözleşme süresini aşamaz. Sözleşme süresinin sonunda EKAY Tesisleri’nde çalışan personelin tüm yasal hakları iş kanunu hükümlerine göre Yüklenici tarafından ödenecektir. İdare, süre sonunda yapılacak devir sırasında söz konusu personeli devir alıp almamakta serbesttir. "hükmüne; 5.2. maddesinde, "5.2.1.Sözleşme süresi sonundaki devir esnasında, Yüklenici, Sözleşme süresinin tamamlanmasına 1 (bir) yıl kaldığında, 2 (iki) iş günü içerisinde temsilcilerini belirleyerek, Sözleşme sonundaki devir işlemleri için çalışmalara başlanılması hususunu İdare’ye yazılı olarak bildirir. Bildirimi takip eden 2 (iki) iş günü içerisinde, İdare’nin bir temsilcisinin başkanlığında, İdare’nin belirleyeceği 4 (dört) ve Yüklenici’nin belirleyeceği 3 (üç) temsilcinin katılımı ile toplam 7 (yedi) kişiden oluşan Devir Kurulu oluşturularak ilk toplantısını yapar.
5.2.2. Sözleşme süresi sonunda oluşturulan Devir Kurulu’nun görev ve yetkileri şunlardır;
5.2.2.1.İdare’ye devredilecek EKAY Tesisleri’ne ait taşınır ve taşınmaz tüm mal varlıklarının envanterini çıkartmak,
5.2.2.2.Stoklarda bulunan sarf ve kayda tabi malzemenin cins ve miktarlarını tespit etmek,
5.2.2.3.Devir listelerini düzenlemek,
5.2.2.4.Personel sosyal ve mali haklarını içerir şekilde personel listesini hazırlamak,
5.2.2.5.EKAY Tesisleri ile ilgili tüm maliyet hesaplarının, borç ve yükümlülüklerin kontrolünü yapmak,
5.2.2.6.EKAY Tesisleri tümü ile bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda olduğunu kontrol etmek, devir alınacak projeler, raporlar, arşiv vb. dokümanları, belgeleri kontrol etmek,
5.2.2.7.EKAY Tesisleri’ndeki aksaklıkları ve eksiklikleri tespit etmek ve bu aksaklıkların nedenleri ile bunların giderilmesi için gerekli süreyi belirlemek,
5.2.2.8.EKAY Tesisleri ile ilgili maliyetlere esas bütün hesapları kontrol etmek,
5.2.2.9.Devir işlemleri ile ilgili sair konularda karar vermek.
5.2.3. Devir Kurulu, görevlerini en fazla 6 (altı) ayda bitirecek şekilde bir çalışma programı hazırlar. Devir Kurulu, Başkan veya taraflardan birinin isteğiyle, Başkan’ının çağrısı üzerine Kurul Başkanı ve en az 5 (beş) üyenin iştiraki ile toplanır. Başkan’ının yokluğunda İdare’den bir başka temsilci toplantıya başkanlık eder. Kararlar, Kurula katılanların oy çokluğu ile verilir. Oy eşitliği durumunda Başkan’ın tarafı çoğunlukta sayılır. Toplantının zamanı, şekli ve esasları Kurul tarafından belirlenir. Devir Kurulu gerektiğinde devir işlemleri ile ilgili olarak uzmanlara başvurabilir.
5.2.4. Devir Kurulu, Sözleşme sona erdikten sonra bir “Devir Tutanağı” düzenler. Hazırlanan tutanak varsa kişisel görüşler de belirtilerek Kurul üyelerince imzalanır. Ayrıca, varsa İdare tarafından devir alınacak personel ile ilgili ücret ve kıdemlerini belirten listeler eklenir. Devir tutanağı, 3 (üç) nüsha halinde düzenlenir. Devir Kurulu, çalışmaların sonunda hazırlanan devir tutanağını, eklerini ve devir ile ilgili olarak düzenlenen evrak, şema ve listeleri, Kuruldaki temsilcileri aracılığı ile İdare’nin ve Yüklenici’nin onayına sunar.
5.2.5. İdare, Yüklenici’nin görüşünü alarak devir tutanağını, devir tutanağının düzenlendiği tarihinden itibaren en geç 5 (beş) iş günü içinde onaylar veya değiştirerek onaylar, onaylanan nüshalardan biri Yüklenici’ye verilir, iki nüshası İdare’de kalır. İdare ve Yüklenici tarafından imzalanmış olan devir tutanağı tarihi ile EKAY ve EKAY Ek Tesisleri İdare’ye devredilmiş kabul edilir.
5.2.6. Devir Kurulu tarafından yapılan çalışmaların sonucunda, tespit edilen aksaklıklar ve eksiklikler varsa, bu aksaklıkların ve eksikliklerin, Devir Kurulu tarafından belirlenen ancak, Sözleşme süresini aşmayacak şekilde verilecek olan süre içerisinde tamamlanması ve giderilmesi istenerek devir işlemi ertelenir. Verilen sürenin sonunda, Devir Kurulu tekrar toplanarak devir işlemlerine tekrar başlar ve tespit edilen aksaklık ve eksiklerinin usulünce giderilip giderilmediğini inceler. Aksaklık ve eksiklerin tamamlanması ile devir işlemleri tamamlanır.
5.2.7. Sözleşme’nin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de Sözleşme’nin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5 maddesindeki devir hükümleri uygulanır. Şu kadar ki 5.2.1 Madde’de öngörülen temsilcileri belirleme süreci fesih keyfiyetinin karşı tarafa ulaşmasını takip eden 7. (yedinci) iş gününde başlar ve 5.2.3 maddedeki 6 (altı) aylık çalışma süresi de 2 (iki) ay olarak uygulanır." hükümlerine, yer verilmiştir.
"... Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin 1.18. maddesinde, "kâr"ın ihalede belirlenen % (yüzde) üzerinden yüklenicinin idareye her yıl sözleşme hükümlerine göre ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği bedel, şu kadar ki bu bedel hiç bir kayıt ve şart altında yıllık 421.208 TL (Dört yüz yirmi bir bin iki yüz sekiz lira) olarak belirlenen ve sözleşme süresince takip eden yıllar için her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan garanti bedelinden az olmayacak bedel olarak tanımlandığı; 7.1.2.3. maddesinde, "4.1.1.15. İhale’nin bir gerçek kişi üzerinde kalması halinde, Sözleşme’nin imzalanmasına kadar toplam sermayesinin en az %51 (yüzde elli bir) hissesi kendisine ait olmak şartıyla “Türk Ticaret Kanunu” hükümleri uyarınca münhasıran bu işle iştigal etmek üzere ve sermayesi madde 7.1.3.2 de belirtilenden az olmamak üzere bir sermaye şirketi kurmaları ve şirket ana sözleşmesinin onaylı bir örneği ile Ticaret Sicili kayıtlarını İdare’ye vermeleri zorunludur. Sözleşme gerçek kişiler ile değil, bunların kuracakları sermaye şirketi ile akdedilecektir." hükmüne, yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İmtiyaz sözleşmesi hükümlerinin değerlendirilmesinden; münhasıran imtiyaz konusu işi yapmak üzere özel amaçlı sermaye şirketi kurulmasının zorunlu olduğu, yüklenicinin tüm mali faaliyetlerini, yeminli mali müşavirlere denetlettireceği ve denetleme raporunu idareye sunacağı, ancak bu denetimin idarenin genel denetim yetkisini ortadan kaldırmadığı, davacının bir hesap döneminde elde edeceği net dönem kârının %100’ünü (yüzde yüzünü) ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, EKAY tesisleri ile EKAY ek tesislerinin, makine ve ekipmanının her türlü borçtan âri, bakımlı, kullanılabilir durumda; idare tarafından yükleniciye devredilecek olan ve sözleşme ekinde araç ve ekipman bedel tespit listesi olarak sunulmuş olan araç ve ekipman için sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, bu listedeki genel toplam miktarına her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın, sözleşme sonunda idareye devredilmesi yine, EKAY ve EKAY ek tesisleri ile tüm taşınmaz malların sözleşme süresinin sona ermesiyle, normal aşınma ve yıpranmalar dışında her türlü borç ve yükümlülüklerinden arındırılmış vaziyette, çalışır, bakımlı ve kullanabilir şekilde hiçbir bedel ve hak talep edilmeksizin idareye devredilmesi gerektiği, imtiyaz sözleşmesinin, anılan sözleşmenin 6.3. maddesi uyarınca feshedilmesi halinde, fesih tarihinden sonra idarenin belirleyeceği 4 ve davacının belirleyeceği 3 temsilci olmak toplam 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturulması, devir kurulu başkanı ve en az 5 üyenin katılımı ile devir kurulunun toplanması ve toplantıya katılanların oy çokluğu devir işlemlerine ilişkin karar alınması ve devir işlemlerinin en geç iki ay içinde tamamlanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, devir kurulunun yetkisini aşarak devre konu olmayan bilgi ve belgeleri istediği, devre konu olmayan hususlar üzerinde hak iddia ettiği ve uzmanlara başvurma konusundaki yetkisini davalı idareye devrettiği iddia edilmiş ise de; davacı şirketin münhasıran uyuşmazlığa konu imtiyaz sözleşmesi kapsamında belirlenen işi yapmak üzere kurulmuş olduğu, devir kurulu kararının 1. ve 3. maddesi ile davacıdan istenilen belgelerin sözleşmenin 5.2.2. maddesinde açıklanan devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine yönelik olarak sözleşme kapsamındaki faaliyetlere ilişkin olduğu, öte yandan devir kurulu tarafından istenilen bilgi ve belgeler incelenerek devir kapsamına alınacakların belirleneceği devir tutanağının düzenleneceği, devir tutanağının düzenlenmesiyle birlikte nelerin devre tabi olacağının ortaya çıkacağı ve bu iddiaların devir tutanağında değerlendirilmesinin gerektiği, sözleşmede uzmanların belirlenmesi yönteminin açıklanmadığı, idare tarafından sunulacak olan uzman listesinin kabulü noktasında yetkinin devir kurulunda olduğu hususları dikkate alındığında, davacının iddiaları yerinde görülmemiştir.
Bu durumda; imtiyaz sözleşmesinin 5.2.3. maddesi hükmü uyarınca devir kurulunun devir işlemleri ile ilgili olarak uzmanlara başvurabileceği anlaşıldığından ve devir komisyonunun dava konusu 25/01/2019 tarih ve 4 nolu toplantısında devir işlemlerinin gerçekleştirilmesi amacıyla alınan 1 ve 3 numaralı maddeleri ile istenilen belgelerin, imtiyaz sözleşmesinin 5.2.2. maddesi kapsamında devir kuruluna yetki verilen hususlara ve devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine yönelik sözleşme kapsamındaki faaliyetlere ilişkin ve davacı şirketin münhasıran imtiyaz konusu işi yapmak üzere kurulmuş özel amaçlı sermaye şirketi olduğu, ayrıca davacı şirketin imtiyaz konusu iş haricinde başka bir faaliyetinin olmadığı görüldüğünden, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (Otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.