Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2019/2581 E. , 2020/10398 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/2581
Karar No : 2020/10398
DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (…)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin feshedilmesi üzerine devir işlemleri için oluşturulan devir komisyonunun … tarih ve … nolu toplantısında alınan tüm kararların iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :Devir kurulunun hem içerik yönünden hukuka ve yetki kapsamına aykırı kararlar aldığı, devir kurulunun toplantı yeter sayısı olmadan toplanarak karar aldığı, … nolu toplantının davacıya ve devir kurulu üyelerine bildirilmediği, toplantı ve karar yeter sayısının sağlanmadığı, uzman olarak görev alacak kişilerin toplantıya katılamayacağı ve bu kişilerin seçiminin uygun nisaplarda gerçekleştirilmediği, sözleşmenin 2.1.4 maddesinde belirtilen araç ve ekipman davacıya devredilmediğinden bedelin istenilemeyeceği, devre konu olmayan bilgi ve belgelerin istenildiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin feshedilmesi üzerine devir işlemleri için oluşturulan devir komisyonunun … günlü, … nolu toplantısında alınan tüm kararların iptali istemiyle açılmıştır.
KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesinin devir komisyonu ile ilgili 5.2.1. maddesinde; komisyonun, idarenin temsilcisi başkanlığında idarenin belirleyeceği 4 ve yüklenicinin belirleyeceği 3 üyenin katılımı ile 7 kişiden oluşacağı, 5.2.3. maddesinde; devir kurulunun, başkanın çağrısı üzerine Kurul Başkanı ve en az 5 üyenin iştiraki ile toplanacağı, kararların kurula katılanların oyçokluğu ile verileceği, 5.2.7. maddesinde; Sözleşme'nin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddelerindeki devir hükümlerinin uygulanacağı ve 5.2.3. maddesindeki 6 aylık çalışma süresinin 2 ay olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı ile davalı idare arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin feshedilmesi üzerine Sözleşme hükümleri çerçevesinde devir komisyonunun oluşturulduğu, dava konusu edilen … günlü, … nolu toplantıya davalı idarece belirlenen 4 üyenin katıldığı ancak yüklenicinin belirlediği 3 üyenin toplantıya katılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Sözleşmenin yukarıda yer verilen 5.2.3. maddesinde öngörülen toplantı yeter sayısı sağlanmadan oluşturulan Devir Komisyonunca alınan dava konusu kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu devir komisyonunun … günlü, … nolu toplantısında alınan kararların iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısı …'ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır.
30/11/2018 tarih ve 23 sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile imtiyaz sözleşmesinin, sözleşmenin 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3. maddeleri ve yargı kararlarına istinaden feshedilmesine ve anılan sözleşmenin “5.2. Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
Devir kurulu, 28/12/2018 tarihinde çalışmalarına başlamıştır.
Devir kurulunun 3 nolu toplantısı 08/01/2019 tarihinde 6 üyenin (davacı şirket tarafından belirlenen diğer üye hastalık raporunun bulunması sebebiyle katılmamıştır.) katılımıyla yapılmıştır.
Devir kurulunun 4 nolu toplantısı 25/01/2019 tarihinde 7 üyenin (davacı şirkete ait 3 üyenin de katılımıyla) katılımıyla yapılmış ve bir sonraki toplantının 08/02/2019 tarihinde yapılmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
Devir komisyonunun 5 nolu toplantısı 08/02/2019 tarihinde yapılarak devir işlemlerine ilişkin kararlar alınmıştır. Anılan toplantıya davacı şirket tarafından belirlenen 3 üye katılmamış ve devir kurulu sadece davalı idarece belirlenen 4 üyenin katılımıyla toplanmıştır. Anılan toplantı tutanağında, sonraki toplantının 12/02/2019 tarihinde yapılacağı belirtilmiş olup, tutanak KÜKAB'ın 11/02/2019 tarih ve 139 sayılı yazısı ile 11/02/2019 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.
11/02/2019 tarih ve 139 sayılı KÜKAB işlemi ile anılan toplantı tutanağına istinaden istenilen bilgi ve belgelerin eksiksiz olarak teslim edilmesi, devir kurulu toplantılarına katılım sağlanması ve devir kurulu ile ilgili tüm yükümlülüklere riayet edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Devir komisyonunun 6 nolu toplantısı 12/02/2019 tarihinde yapılarak devir işlemlerine ilişkin kararlar alınmıştır. Devir kurulu sadece davalı idarece belirlenen 4 üyenin katılımıyla toplanmıştır. Anılan toplantı tutanağında, sonraki toplantının 14/02/2019 tarihinde yapılacağı belirtilmiş olup, tutanak KÜKAB'ın 12/02/2019 tarih ve 145 sayılı yazısı ile 13/02/2019 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.
Devir komisyonunun 7 nolu toplantısı 14/02/2019 tarihinde yapılarak devir işlemlerine ilişkin kararlar alınmıştır. Devir kurulu sadece davalı idarece belirlenen 4 üyenin katılımıyla toplanmıştır. Anılan toplantı tutanağında, sonraki toplantının 19/02/2019 tarihinde yapılacağı belirtilmiş olup, tutanak 18/02/2019 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.
Devir komisyonunun 8 nolu toplantısı 19/02/2019 tarihinde yapılarak devir işlemlerine ilişkin kararlar alınmıştır. Anılan toplantı sadece davalı idarece belirlenen 4 üyenin katılımıyla yapılmıştır. Anılan toplantı tutanağında, sonraki toplantının 25/02/2019 tarihinde yapılacağı belirtilmiş olup, tutanak KÜKAB'ın 21/02/2019 tarih ve 206 sayılı yazısı ile 26/02/2019 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.
Dava konusu devir komisyonunun 9 nolu toplantısı 25/02/2019 tarihinde yapılarak devir işlemlerine ilişkin kararlar alınmıştır. Anılan toplantı sadece davalı idarece belirlenen 4 üyenin katılımıyla yapılmıştır.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin; 1.2.23. maddesinde, "yüklenici"nin 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. (on beşinci) maddesi uyarınca kendisine imtiyaz hakkı verilen Bayha Atık Yönetimi ve Taşımacılık A.Ş. (pilot ortak), As-Tem Turizm Taşımacılık Gıda Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (özel ortak) ve Harman İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi (özel ortak) iş ortaklığı tarafından münhasıran bu işi yapmak üzere kurulmuş olan özel amaçlı şirket: Kütahya Katı Atık Yönetimi ve Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak; 1.2.24. maddesinde, "özel amaçlı şirket"in Kütahya Katı Atık Yönetimi ve Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak tanımlandığı; 2.1.4. maddesinde, sözleşme süresi sonunda EKAY tesisleri ile EKAY ek tesislerinin, makine ve ekipmanının her türlü borçtan âri, bakımlı, kullanılabilir durumda; idare tarafından yükleniciye devredilecek olan ve sözleşme ekinde araç ve ekipman bedel tespit listesi olarak sunulmuş olan araç ve ekipman için sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu listedeki genel toplam miktarına her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın, sözleşme sonunda idareye devrini kapsadığı; 4.6. maddesinde, yüklenicinin bu sözleşme ve ekleri kapsamına giren tüm mali faaliyetlerini, yeminli mali müşavirlere denetlettireceği ve denetleme raporunu idareye sunacağı, ancak bu denetimin idarenin genel denetim yetkisini ortadan kaldırmadığı ve idarenin bu yetkisinin devredildiği anlamına gelmediği; 7.7. maddesinde, yüklenicinin, sözleşmenin yürürlüğe girmesini takip eden faaliyet yılı başında başlamak üzere, her faaliyet yılı sonunda katı atıkların toplanması ve söz konusu tesislere teslimi ile teknik şartnamede belirtilen yöntemlerle bertarafı sonucunda ilgili mevzuata uygun olarak hesaplanacak genel kabul görmüş muhasebe ilkeleri uyarınca belirlenen bir hesap döneminde elde edeceği net dönem kârının %100’ünü (yüzde yüzünü) her faaliyet yılını izleyen Mart ayı sonunda idareye kâr payı olarak ödeyeceği; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, İdarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 er ay süreli 1. ve 2. ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresinin 2. ihtar süresinin doluşundan sonra 6 aydan fazla geciktirilmesi hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ek tesisinin bedelsiz olarak idareye geçeceği kuralına; 5.1.1. maddesinde, "EKAY ve Ekay Ek Tesisleri ile tüm taşınmaz mallar Sözleşme süresinin sona ermesiyle, normal aşınma ve yıpranmalar dışında her türlü borç ve yükümlülüklerinden arındırılmış vaziyette, çalışır, bakımlı ve kullanabilir şekilde hiçbir bedel ve hak talep edilmeksizin İdare’ye devreder. Yüklenici’nin yatırım ve işletmeye ilişkin üstlendiği kredi ve geri ödemeleri, borç ve taahhütler Sözleşme süresini aşamaz. Sözleşme süresinin sonunda EKAY Tesisleri’nde çalışan personelin tüm yasal hakları iş kanunu hükümlerine göre Yüklenici tarafından ödenecektir. İdare, süre sonunda yapılacak devir sırasında söz konusu personeli devir alıp almamakta serbesttir. "hükmüne; 5.2. maddesinde, "5.2.1.Sözleşme süresi sonundaki devir esnasında, Yüklenici, Sözleşme süresinin tamamlanmasına 1 (bir) yıl kaldığında, 2 (iki) iş günü içerisinde temsilcilerini belirleyerek, Sözleşme sonundaki devir işlemleri için çalışmalara başlanılması hususunu İdare’ye yazılı olarak bildirir. Bildirimi takip eden 2 (iki) iş günü içerisinde, İdare’nin bir temsilcisinin başkanlığında, İdare’nin belirleyeceği 4 (dört) ve Yüklenici’nin belirleyeceği 3 (üç) temsilcinin katılımı ile toplam 7 (yedi) kişiden oluşan Devir Kurulu oluşturularak ilk toplantısını yapar.
5.2.2.Sözleşme süresi sonunda oluşturulan Devir Kurulu’nun görev ve yetkileri şunlardır;
5.2.2.1.İdare’ye devredilecek EKAY Tesisleri’ne ait taşınır ve taşınmaz tüm mal varlıklarının envanterini çıkartmak,
5.2.2.2.Stoklarda bulunan sarf ve kayda tabi malzemenin cins ve miktarlarını tespit etmek,
5.2.2.3.Devir listelerini düzenlemek,
5.2.2.4.Personel sosyal ve mali haklarını içerir şekilde personel listesini hazırlamak,
5.2.2.5.EKAY Tesisleri ile ilgili tüm maliyet hesaplarının, borç ve yükümlülüklerin kontrolünü yapmak,
5.2.2.6.EKAY Tesisleri tümü ile bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda olduğunu kontrol etmek, devir alınacak projeler, raporlar, arşiv vb. dokümanları, belgeleri kontrol etmek,
5.2.2.7.EKAY Tesisleri’ndeki aksaklıkları ve eksiklikleri tespit etmek ve bu aksaklıkların nedenleri ile bunların giderilmesi için gerekli süreyi belirlemek,
5.2.2.8.EKAY Tesisleri ile ilgili maliyetlere esas bütün hesapları kontrol etmek,
5.2.2.9.Devir işlemleri ile ilgili sair konularda karar vermek.
5.2.3.Devir Kurulu, görevlerini en fazla 6 (altı) ayda bitirecek şekilde bir çalışma programı hazırlar. Devir Kurulu, Başkan veya taraflardan birinin isteğiyle, Başkan’ının çağrısı üzerine Kurul Başkanı ve en az 5 (beş) üyenin iştiraki ile toplanır. Başkan’ının yokluğunda İdare’den bir başka temsilci toplantıya başkanlık eder. Kararlar, Kurula katılanların oy çokluğu ile verilir. Oy eşitliği durumunda Başkan’ın tarafı çoğunlukta sayılır. Toplantının zamanı, şekli ve esasları Kurul tarafından belirlenir. Devir Kurulu gerektiğinde devir işlemleri ile ilgili olarak uzmanlara başvurabilir.
5.2.4.Devir Kurulu, Sözleşme sona erdikten sonra bir “Devir Tutanağı” düzenler. Hazırlanan tutanak varsa kişisel görüşler de belirtilerek Kurul üyelerince imzalanır. Ayrıca, varsa İdare tarafından devir alınacak personel ile ilgili ücret ve kıdemlerini belirten listeler eklenir. Devir tutanağı, 3 (üç) nüsha halinde düzenlenir. Devir Kurulu, çalışmaların sonunda hazırlanan devir tutanağını, eklerini ve devir ile ilgili olarak düzenlenen evrak, şema ve listeleri, Kuruldaki temsilcileri aracılığı ile İdare’nin ve Yüklenici’nin onayına sunar.
5.2.5.İdare, Yüklenici’nin görüşünü alarak devir tutanağını, devir tutanağının düzenlendiği tarihinden itibaren en geç 5 (beş) iş günü içinde onaylar veya değiştirerek onaylar, onaylanan nüshalardan biri Yüklenici’ye verilir, iki nüshası İdare’de kalır. İdare ve Yüklenici tarafından imzalanmış olan devir tutanağı tarihi ile EKAY ve EKAY Ek Tesisleri İdare’ye devredilmiş kabul edilir.
5.2.6.Devir Kurulu tarafından yapılan çalışmaların sonucunda, tespit edilen aksaklıklar ve eksiklikler varsa, bu aksaklıkların ve eksikliklerin, Devir Kurulu tarafından belirlenen ancak, Sözleşme süresini aşmayacak şekilde verilecek olan süre içerisinde tamamlanması ve giderilmesi istenerek devir işlemi ertelenir. Verilen sürenin sonunda, Devir Kurulu tekrar toplanarak devir işlemlerine tekrar başlar ve tespit edilen aksaklık ve eksiklerinin usulünce giderilip giderilmediğini inceler. Aksaklık ve eksiklerin tamamlanması ile devir işlemleri tamamlanır.
5.2.7.Sözleşme’nin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de Sözleşme’nin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5 maddesindeki devir hükümleri uygulanır. Şu kadar ki 5.2.1 Madde’de öngörülen temsilcileri belirleme süreci fesih keyfiyetinin karşı tarafa ulaşmasını takip eden 7. (yedinci) iş gününde başlar ve 5.2.3 maddedeki 6 (altı) aylık çalışma süresi de 2 (iki) ay olarak uygulanır." hükümlerine, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin 1.18. maddesinde, "kâr"ın ihalede belirlenen % (yüzde) üzerinden yüklenicinin idareye her yıl sözleşme hükümlerine göre ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği bedel, şu kadar ki bu bedel hiç bir kayıt ve şart altında yıllık 421.208 TL (Dört yüz yirmi bir bin iki yüz sekiz lira) olarak belirlenen ve sözleşme süresince takip eden yıllar için her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan garanti bedelinden az olmayacak bedel olarak tanımlandığı; 7.1.2.3. maddesinde, "4.1.1.15. İhale’nin bir gerçek kişi üzerinde kalması halinde, Sözleşme’nin imzalanmasına kadar toplam sermayesinin en az %51 (yüzde elli bir) hissesi kendisine ait olmak şartıyla “Türk Ticaret Kanunu” hükümleri uyarınca münhasıran bu işle iştigal etmek üzere ve sermayesi madde 7.1.3.2 de belirtilenden az olmamak üzere bir sermaye şirketi kurmaları ve şirket ana sözleşmesinin onaylı bir örneği ile Ticaret Sicili kayıtlarını İdare’ye vermeleri zorunludur. Sözleşme gerçek kişiler ile değil, bunların kuracakları sermaye şirketi ile akdedilecektir." hükmüne, yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İmtiyaz sözleşmesi hükümlerinin değerlendirilmesinden; münhasıran imtiyaz konusu işi yapmak üzere özel amaçlı sermaye şirketi kurulmasının zorunlu olduğu, yüklenicinin tüm mali faaliyetlerini, yeminli mali müşavirlere denetlettireceği ve denetleme raporunu idareye sunacağı, ancak bu denetimin idarenin genel denetim yetkisini ortadan kaldırmadığı, davacının bir hesap döneminde elde edeceği net dönem kârının %100’ünü (yüzde yüzünü) ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, EKAY tesisleri ile EKAY ek tesislerinin, makine ve ekipmanının her türlü borçtan âri, bakımlı, kullanılabilir durumda; idare tarafından yükleniciye devredilecek olan ve sözleşme ekinde araç ve ekipman bedel tespit listesi olarak sunulmuş olan araç ve ekipman için sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, bu listedeki genel toplam miktarına her yıl, yıllık ÜFE ve TÜFE artış oranlarının ortalaması alınarak oluşturulacak artış oranına göre belirlenecek olan miktarın, sözleşme sonunda idareye devredilmesi yine, EKAY ve EKAY ek tesisleri ile tüm taşınmaz malların sözleşme süresinin sona ermesiyle, normal aşınma ve yıpranmalar dışında her türlü borç ve yükümlülüklerinden arındırılmış vaziyette, çalışır, bakımlı ve kullanabilir şekilde hiçbir bedel ve hak talep edilmeksizin idareye devredilmesi gerektiği, imtiyaz sözleşmesinin, anılan sözleşmenin 6.3. maddesi uyarınca feshedilmesi halinde, fesih tarihinden sonra idarenin belirleyeceği 4 ve davacının belirleyeceği 3 temsilci olmak toplam 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturulması, devir kurulu başkanı ve en az 5 üyenin katılımı ile devir kurulunun toplanması ve toplantıya katılanların oy çokluğu ile devir işlemlerine ilişkin karar alınması ve devir işlemlerinin en geç iki ay içinde tamamlanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; … nolu toplantının … tarihinde yapılacağına dair tutanağın 26/02/2019 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, … nolu toplantının ise … tarihinde sadece davalı idarece belirlenen 4 üyenin katılımıyla yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; … nolu toplantı tarihi davacıya toplantı tarihinden önce bildirilmediğinden, davacı tarafından belirlenen üyelerin toplantıya katılma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden söz edilemeyeceğinden, sözleşmenin 5.2.3. maddesinde öngörülen toplantı yeter sayısı sağlanmadan yapılan dava konusu … nolu devir kurulu toplantısında alınan kararlarda hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
2. Aşağıda gösterilen … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.