DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2019/2659 E. , 2020/3301 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2659
Karar No : 2020/3301
TEMYİZ EDENLER :1- (DAVACI): … Tarım Ürünleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI): …. Müdürlüğü
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
İSTEMLERİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02/05/2019 tarih ve E:2015/3930, K:2019/1438 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin hidroelektrik enerji santrali kurulması ve işletilmesine ilişkin üretim lisansının yenilenmesi amacına yönelik olarak … ve davacı şirket arasında su kullanım hakkı anlaşmasının varlığının tescili ve belgelendirilmesi istemiyle yaptığı 27/03/2015 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16. ve Geçici 6. maddelerinin iptali ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 15. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02/05/2019 tarih ve E:2015/3930, K:2019/1438 sayılı kararıyla; davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek,
Dava dilekçesinde, davacı şirket tarafından, hidroelektrik enerji santrali kurulması ve işletilmesine ilişkin üretim lisansının yenilenmesi amacına yönelik olarak … ile aralarında su kullanım hakkı anlaşmasının varlığının tescili ve belgelendirilmesi istemiyle yaptığı 27/03/2015 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16. ve Geçici 6. maddelerinin iptali istenilmiş ise de dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, zımnî ret işlemine dayanak Yönetmelik açısından Yönetmeliğin 6. maddesinin 10., 11. ve 12. fıkraları ile Geçici 6. maddesi ile sınırlı olarak inceleme yapıldığı;
Davacının Erzincan ili, Tercan ilçesi, … Köyü, … mevkinde yer alan un fabrikası ile üzerinde hidroelektrik santrali bulunan su kanalının maliki olduğu; davacıya ait hidroelektrik santraline İktisat Vekaleti tarafından 05/08/1936 tarihinde Teşviki Sanayi Kanunu'na istinaden muafiyet ruhsatnamesi verildiği;
Davacı tarafından, 03/12/2012 tarihinde …ye başvuru yapılarak mülga 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu çerçevesinde … ile davacı arasında su kullanım hakkı anlaşması varlığının tescili ve belgelendirilmesi talebinde bulunulduğu, sonrasında 03/04/2013 tarihinde 6446 sayılı Kanun'un Geçici 15. maddesi uyarınca su kullanım hakkı anlaşması için yapılan başvuruya ise, … tarafından gerekli Yönetmelik değişiklikleri yapıldıktan sonra işlemlerin yapılacağı şeklinde cevap verildiği;
Daha sonra davacı tarafından 27/03/2015 tarihinde "4628 sayılı elektrik Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde halen piyasada faaliyet gösteren ve gösterecek olan şirketimiz tarafından hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulması ve işletilmesine ilişkin … ve şirketimiz arasında Su Kullanım Hakkı Anlaşması varlığının tescili ve belgelendirilmesi" talebi ile başvuru yapıldığı, yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı;
Davalı tarafından, zımnen ret işleminin dayanağı olarak Yönetmeliğin 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16. ve Geçici 6. maddelerinin iptali isteniyor ise de davacının Yönetmeliğin 6. maddesinin 10., 11. ve 12 fıkraları ile Geçici 6. maddesi dışındaki maddelerin iptali açısından menfaatinin bulunmadığının ileri sürüldüğü; dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, zımnî ret işlemine dayanak Yönetmelik açısından Yönetmeliğin 6. maddesinin 10., 11. ve 12. fıkraları ile Geçici 6. maddesi ile sınırlı olarak inceleme yapıldığından idarenin ehliyete ilişkin itirazının yerinde görülmediği;
Davacı tarafından; 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Atıl hidroelektrik santralleri" başlıklı Geçici 15. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi görülmediği;
Dava konusu Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, bu Yönetmeliğin, "6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Maksatlı Kullanımına İlişkin Kanun ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine dayanılarak" hazırlandığının belirtildiği;
Yönetmeliğin dayanağı olarak gösterilen 6200 sayılı Kanun ile 5346 sayılı Kanun'da yetkiye ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, 6446 sayılı Kanun'un "Hidrolik kaynaklara başvuruların değerlendirilmesi" başlıklı 29. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, DSİ'nin bağlı olduğu bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verildiği;
6446 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen açık düzenlemesine karşın, 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de, Yönetmeliğin, "… Müdürlüğünden:" üst başlığıyla yayımlandığı, ayrıca "Yürütme" başlıklı 23. maddesinde, "Bu Yönetmelik hükümlerini … Genel Müdürü yürütür." düzenlemesinin yer aldığı görüldüğünden, Dairelerinin 10/11/2015 tarih ve E:2015/1832 sayılı ara kararıyla, 6446 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan düzenlemesi karşısında, dava konusu Yönetmeliğin, …'nin bağlı olduğu … Bakanlığınca değil de … tarafından çıkarılmasının yasal dayanağının sorulmasına karar verildiği; ara kararına verilen cevapta, Yönetmelik taslağının hazırlanması ile ilgili çalışmaların DSİ tarafından başlatıldığı, çalışmalar sonucunda hazırlanan taslağa ilişkin tüm kurum ve kuruluşların görüşlerinin alındığı ve sonrasında Bakanlık tarafından da gerekli incelemeler yapılarak taslağa son hâlinin verildiği, bu itibarla, Yönetmeliğin hazırlanma sürecindeki sekreterya işlemlerinin … Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı tarafından yerine getirildiği ve Bakan imzasıyla yayımlanmak üzere Başbakanlığa gönderildiği, dolayısıyla 6446 sayılı Kanun'da ifade edildiği üzere Yönetmelik çıkarma yetkisinin Bakan tarafından kullanıldığının belirtildiği;
"Yetki"nin idarî işlemin temel unsurlarından olduğu, idarî makamların yetkilerinin kamu düzenine ilişkin olduğu; bu itibarla yetkili makamlar tarafından tesis edilmeyen işlemlerin hukuka aykırı olacağının kuşkusuz olduğu;
6446 sayılı Kanun'un açık düzenlemesine göre, dava konusu Yönetmeliğin çıkarılmasına ilişkin yetki …'nin bağlı olduğu … Bakanlığına (dava tarihinde … Bakanlığına) ait olduğu hâlde, Yönetmeliğin … Genel Müdürlüğünce çıkarıldığı, resmi yazışma kuralları gereği Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere Bakan imzasıyla Başbakanlığa gönderilmiş olması, Yönetmeliğin Bakanlıkça çıkarıldığı anlamına gelmeyeceğinden, dava konusu Yönetmelik'te yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı;
Öte yandan, 30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de … Bakanlığı tarafından yayımlanan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesinde, Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrasının, "21/2/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında yer alan K1 tanımı, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanır.” şeklinde; 2. maddesinde, "Yürütme" başlıklı 23. maddesinde yer alan "Bu Yönetmelik Hükümlerini Devlet Su İşleri Genel Müdürü yürütür." düzenlemesinin "Bu Yönetmelik hükümlerini Orman ve Su İşleri Bakanı yürütür.” olarak değiştirildiği; 3. maddesinde, aynı Yönetmeliğin Ek-1'inde yer alan "Tip Anlaşma"nın 40. maddesinin 2. fıkrası değiştirilerek, hidroelektrik kaynak katkı payı teklif verme toplantısı Yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 21/02/2015 tarihinden önce gerçekleştirilen projeler için hidroelektrik kaynak katkı payı tutarının hesaplanmasında kullanılacak formülasyona yer verildiği; yapılan bu değişikliklere karşı açılan iptal davasında, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/07/2017 tarih ve YD İtiraz No:2017/286 sayılı kararı ile "Yetkisiz makam tarafından tesis edilen bireysel ya da düzenleyici nitelikteki işlemlerin, ilgili idaresince kaldırılmadan ya da iptal edilmeden, yetkili makam tarafından sonradan verilecek bir "olur"la veya yapılacak bir değişiklikle hukuka uygun hale getirilmeleri mümkün değildir.
Anayasa'nın 124. maddesi ile 6446 sayılı Kanun'un 29. maddesindeki düzenlemeler dikkate alındığında, elektrik piyasasında üretim faaliyetinde bulunmak üzere su kullanım hakkı anlaşması imzalanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyecek Yönetmeliği çıkartma yetkisi Orman ve Su İşleri Bakanlığı'na ait olup, 21/02/2015 günlü, 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, konu hakkında Yönetmelik çıkartma yetkisi bulunmayan … Genel Müdürlüğü'nce çıkartılmış olduğundan, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 18/02/2016 günlü, E:2015/1832 sayılı kararından sonra, davalı idarece yeni bir düzenleme ile Yönetmelik çıkartılması yoluna gidilmeden, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce çıkartılan Yönetmelikte değişiklik yapılması mümkün olmayıp, yapılan değişiklikle birlikte anılan Yönetmeliğin "Yürütme" maddesinin de değiştilmiş olması, anılan Yönetmeliğin yetkili idare olan Orman Su İşleri Bakanlığı'nca çıkartılmış olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, usulî eksiklikleri giderilmek suretiyle hukuka uygun hale geldiği sonucuna varılması da imkansızdır." gerekçesiyle 30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu edilen 1. ve 3. maddelerinin yürütmesinin durdurulduğu;
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Atıl hidroelektrik santralleri" başlıklı Geçici 15. maddesinde; "4628 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce elektrik üretim faaliyetinde bulunmuş, ancak anılan Kanunun yürürlük tarihinden sonra çeşitli sebeplerle üretim faaliyetinde bulunamamış veya dağıtım sistemine bağlanamamış hidroelektrik santrallerinin hak sahipleriyle, bu Kanunun yürürlük tarihini takip eden altı ay içerisinde başvurmaları ve mevcut projelerle çakışmaması hâlinde, DSİ tarafından ilana çıkılmaksızın 1 kuruş/kilovatsaat bedelle ilgili yönetmelik çerçevesinde su kullanım hakkı anlaşması imzalanır." kuralının yer aldığı;
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket ile davalı idare arasında herhangi bir su kullanım anlaşması imzalanmış olmamasına rağmen, davacı şirket tarafından hidroelektrik enerji santrali kurulması ve işletilmesine ilişkin üretim lisansının yenilenmesi amacına yönelik olarak su kullanım hakkı anlaşmasının varlığının tescili ve belgelendirilmesi istemiyle 27/03/2015 tarihinde başvuruda bulunulduğu, söz konusu başvurunun da davalı idare tarafından zımnen reddedildiğinin anlaşıldığı;
Zımni ret işleminin dayanaklarından 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Atıl hidroelektrik santralleri" başlıklı Geçici 15. maddesine göre atıl hidroelektrik santralleri için Kanun'un yürürlük tarihi olan 30/03/2013 tarihini takip eden altı ay içerisinde başvuru yapılması gerektiği; ayrıca, dosya içeriğinden davacı ile davalı idare arasında yapılmış olan bir su kullanım hakkı anlaşması bulunmadığının da açık olduğu;
Bu durumda, zımni ret işlemine dayanak Yönetmeliğin 6. maddesinin 10., 11. ve 12. fıkraları ile Geçici 6. maddelerinin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduklarının tespit edilmiş olmasının zımni ret işleminin sonucunu etkileyen bir yönünün olmadığı, zımni ret işleminin Kanun'un gösterdiği sınırlar içinde kaldığı görüldüğünden, dosya içeriğinden davacı ile davalı idare arasında yapılmış olan bir su kullanım hakkı anlaşması bulunmadığı da açık olduğundan, su kullanım hakkı anlaşmasının varlığının tescili ve belgelendirilmesi istemiyle yapılan 27/03/2015 tarihli başvurunun davalı idare tarafından zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle;
Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 10., 11. ve 12. fıkraları ile Geçici 6. maddesinin iptaline, iptali istenen zımni ret işlemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16. ve Geçici 6. maddelerinin iptal edilmesi ve Anayasa'ya aykırılık iddialarının ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin, Bakanlık tarafından çıkarıldığı, temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın, davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının onanması; davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile dava konusu işlemin iptali isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması, kısmen reddi ile davacının diğer taleplerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından 27/03/2015 tarihinde "4628 sayılı elektrik Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde halen piyasada faaliyet gösteren ve gösterecek olan şirketimiz tarafından hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulması ve işletilmesine ilişkin … ve şirketimiz arasında Su Kullanım Hakkı Anlaşması varlığının tescili ve belgelendirilmesi" talebi ile başvuru yapılmış, başvuru zımnen reddedilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Atıl hidroelektrik santralleri" başlıklı Geçici 15. maddesinde; "4628 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce elektrik üretim faaliyetinde bulunmuş, ancak anılan Kanunun yürürlük tarihinden sonra çeşitli sebeplerle üretim faaliyetinde bulunamamış veya dağıtım sistemine bağlanamamış hidroelektrik santrallerinin hak sahipleriyle, bu Kanunun yürürlük tarihini takip eden altı ay içerisinde başvurmaları ve mevcut projelerle çakışmaması hâlinde, … tarafından ilana çıkılmaksızın 1 kuruş/kilovatsaat bedelle ilgili yönetmelik çerçevesinde su kullanım hakkı anlaşması imzalanır." kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararının, Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin, dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, zımnî ret işlemine dayanak olan, Yönetmeliğin 6. maddesinin 10., 11. ve 12. fıkraları ile Geçici 6. maddesi ile sınırlı olarak inceleme yapılmasına ve söz konusu maddelerinin iptaline ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Uyuşmazlığın, dava konusu zımni ret işlemine ilişkin kısmına gelince;
Temyize konu kararda, 6446 sayılı Kanun'un Geçici 15. maddesine göre atıl hidroelektrik santralleri için Kanun'un yürürlük tarihi olan 30/03/2013 tarihini takip eden altı ay içerisinde başvuru yapılması gerektiği, davacı şirket ile davalı idare arasında herhangi bir su kullanım anlaşması imzalanmamış olması nedeniyle davacı şirket tarafından su kullanım hakkı anlaşmasının varlığının tescili ve belgelendirilmesi istemiyle 27/03/2015 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın bu kısmının reddine karar verilmiştir.
Ancak, davalı idarenin savunma dilekçesinde de belirtildiği üzere, davacı tarafından ilk olarak 03/12/2012 tarihinde, mülga 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu çerçevesinde, su kullanım hakkı anlaşması varlığının tescili ve belgelendirilmesi istemiyle idareye başvuru yapıldığı, sonrasında 03/04/2013 tarihinde, dolayısıyla, 6446 sayılı Kanun'un Geçici 15. maddesi kapsamında ve maddede belirtilen süre içerisinde tekrar başvuruda bulunulduğu, davalı idare tarafından gerekli Yönetmelik değişiklikleri yapıldıktan sonra işlemlerin yapılacağı yolunda cevap verilmesine rağmen yaklaşık iki yıl süreyle herhangi bir işlem tesis edilmediği, davacı tarafından son olarak 27/03/2015 tarihinde yapılan başvurunun da zımnen reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, davacının 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Atıl hidroelektrik santralleri" başlıklı Geçici 15. maddesine göre atıl hidroelektrik santralleri için Kanun'un yürürlük tarihi olan 30/03/2013 tarihini takip eden altı ay içerisinde başvuru yaptığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Bu nedenle, Dairece bu husus değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, 27/03/2015 tarihinde yapılan başvurunun öncesindeki süreç değerlendirilmeden verilen kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, Daire kararının davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmı yönünden kabulüne, dava konusu Yönetmelik maddeleri yönünden sınırlı inceleme yapılmaması gerektiği iddiası yönünden reddine; davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 02/05/2019 tarih ve E:2015/3930, K:2019/1438 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Anılan kararın iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,
4. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 21/12/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10.,11.,12. ve 13. maddeleri, idari dava açılmadan önce idareye başvuru yapılabileceğini öngörmüştür.
Aynı Kanun, başvurulara cevap verilmemesini, yani zımnen reddedilmesini de kurala bağlamıştır.
Davacı tarafından 27/03/2015 tarihinde, "4628 sayılı elektrik Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde halen piyasada faaliyet gösteren ve gösterecek olan şirketimiz tarafından hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulması ve işletilmesine ilişkin … ve şirketimiz arasında Su Kullanım Hakkı Anlaşması varlığının tescili ve belgelendirilmesi" istemiyle idareye başvuru yapılmıştır. İdarece bu başvuruya cevap verilmemiş, başvuru zımnen reddedilmiştir.
Danıştay Onüçüncü Dairesinde açılan zımni ret işleminin iptali istemli davada, davalı idarece dosyaya sunulan savunmada, idarece davacının başvurusunun reddine dair birden fazla sebep gösterilmiştir.
İdarece gösterilen, ancak ilk derece yargılamasında Dairece ve temyiz aşamasında Kurulumuz tarafından davalı idarenin verdiği savunma ile öğrenilen ret sebeplerinin, idarece davacı tarafın davalı idareye yaptığı başvuru üzerine davacı şirkete yönelik olarak açıklanıp ve davacı tarafın başvurusunun bu şekilde değerlendirilip bir işlem oluşturulması hukuka bağlı olması gereken idareden haklı olarak bir beklentidir.
İdareye yapılan idari başvurularda açıklığa kavuşturulması, araştırılması veya yanıt bulması gereken hususlar var ise, idarelerce buna dönük olarak başvuruların açıklama ile karşılanması, idari yargı yerine gitmeden hukuka uygunluğu sağlamada önemli işlev görecektir. Aksi takdirde, idareye başvuru sadece idari dava açma aracı olarak kullanılacak, fonksiyonel, etkili ve işe yarar bir müessese olması düşünülmeyecektir.
İdari başvurular, bireylerin idarece muhatap alınmasını ve kendilerine değer verilmesini sağlamaktadır. Zımni ret müessesesi ise, "ben seni muhatap almıyorum, idari yargı yerinde hakkını ara, idari yargı muhatap alır" anlayışının kurumsallaşmış görüntüsüdür.
Davacının uyuşmazlığın konusunu oluşturan başvurusu üzerine, idarece işlem tesis edilmesi gerekirken istemin cevap verilmeyerek reddine dair işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Bütün bunların sonucu olarak, temyize konu olan kararın, davanın reddine ilişkin kısmının bu gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla, kararın bozmaya ilişkin kısmına gerekçe yönünden katılmıyorum.
KARŞI OY
XX- 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin uyuşmazlık konusu maddeleri; Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu kararıyla, 6446 sayılı Kanun'un açık düzenlemesine göre, dava konusu Yönetmeliğin çıkarılmasına ilişkin yetki, …nin bağlı olduğu Tarım ve Orman Bakanlığına (dava tarihinde Orman ve Su İşleri Bakanlığına) ait olduğu hâlde, Yönetmeliğin … Genel Müdürlüğünce çıkarıldığı, resmi yazışma kuralları gereği Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere Bakan imzasıyla Başbakanlığa gönderilmiş olması, Yönetmeliğin Bakanlıkça çıkarıldığı anlamına gelmeyeceğinden, dava konusu Yönetmelik'te yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.
30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından yayımlanan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 2. maddesinin, "Yürütme" başlıklı 23. maddesinde yer alan "Bu Yönetmelik Hükümlerini Devlet Su İşleri Genel Müdürü yürütür." düzenlemesinin "Bu Yönetmelik hükümlerini Orman ve Su İşleri Bakanı yürütür.” olarak değiştirildiği görülmektedir.
Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin karar tarihi itibarıyla yapılabileceği ve karar tarihi itibarıyla da temyize konu kararda yer verilen hukuka aykırılıkların yeni Yönetmelik düzenlemesi ile giderildiği dikkate alındığında, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, kararın iptale ilişkin kısmının onanmasına dair kısma katılmıyorum.
KARŞI OY
XXX- Dava dilekçesinde, davacı şirket tarafından, hidroelektrik enerji santrali kurulması ve işletilmesine ilişkin üretim lisansının yenilenmesi amacına yönelik olarak DSİ ve davacı şirket arasında su kullanım hakkı anlaşmasının varlığının tescili ve belgelendirilmesi istemiyle yaptığı 27/03/2015 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16. ve Geçici 6. maddelerinin iptali istenilmiştir.
Davacının bu açık talebi ve davalı tarafından, davacının Yönetmeliğin 6. maddesinin 10., 11. ve 12 fıkraları ile Geçici 6. maddesi dışındaki maddelerin iptalini istemekte manfaatinin bulunmadığını ileri sürülmesi karşısında davanın, dava konusu edilen Yönetmelik maddelerinin bir kısmına hasren incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, dava konusu edilen düzenlemelerin tamamının incelenerek bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, anılan Yönetmelik maddelerinin iptali istenilen ve hüküm kurulmayan maddeleri yönünden inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın iptali istenilen ve hüküm kurulmayan Yönetmelik maddeleri yönünden bozulması gerektiği oyuyla esas yönünden verilen karara katılmıyorum.