Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/300 E. , 2020/2555 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/300
Karar No : 2020/2555
DAVACI : ... Zeytin Zeytinyağı Ticaret A.Ş. (... Zeytin Zeytinyağı ve Yan Ürünleri Sanayi İç ve Dış Ticaret Pazarlama Nakliye ve Yayıncılık A.Ş.)
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : … Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
19/09/2018 tarih ve 30540 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kooperatif ve Kooperatif Birliklerinin Paylarının Çoğunluğuna Sahip Olduğu Anonim Ortaklıklara İlişkin Esaslara Dair Tebliğ (II-16.2)'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesi ile "Kanun kapsamından çıkma" başlıklı 9. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatif veya kooperatif birliklerinin kapsama alındığı, dava konusu Tebliğ ile yasal düzenlemenin genişletildiği, kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin de halka arz olunmuş sayılmaya ilişkin düzenleme kapsamına alındığı, Kanun'da birlikler içindeki kooperatiflerin pay sahipliğinin toplamının esas alınması yönünde bir ifadenin bulunmadığı, Tebliğ’de Kanun'daki koşullara ek olarak “yönetim kontrolüne sahip olunması” durumunda da halka arz olunmuş sayılacağının düzenlendiği, dava konusu Tebliğ ile atıfta bulunulan Ortaklıkların Kanun Kapsamından Çıkarılması ve Paylarının Borsada İşlem Görmesi Zorunluluğuna İlişkin Esaslar Tebliği (II-16.1)'nde genel kurul kararı ile Kanun kapsamından çıkma imkânı getirildiği, ancak dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, II-16.1 sayılı Tebliğ'in 6.,7.,8. ve 9. maddelerine göre kanun kapsamından çıkarılmanın düzenlendiği, genel kurul kararı ile kanun kapsamından çıkma hakkının kooperatif ve kooperatif birliklerine tanınmadığı, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, şirketin hissedarı bulunan kooperatif birliğinin özel nitelikteki 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun uyarınca faaliyetini yürüttüğü, kâr amacı güden sermaye şirketi niteliğinde olmadığı, kooperatifin sermayesini oluşturan ortaklık paylarının sermaye şirketlerinin paylarından farklılık gösterdiği, tarım satış kooperatiflerinde ortaklık paylarının alınıp satılamadığı, rehin ve haciz konusu edilemediği, belli şartlar haricinde devredilemediği, bir ortağın birden fazla ortaklık hakkını temsil edemediği, sınırlı sayıda ortağın sermaye payının çoğunluğunu elinde tutarak yönetim kontrolüne sahip olmasının mümkün olmadığı, birlik ve kooperatiflere ait anonim ortaklıkların çalışma konuları ve faaliyetleri nedeniyle üçüncü kişilerin pay sahibi olması için elverişli bir organizasyon yapısına sahip olmadığı, Tebliğ hükümlerinin tarım satış kooperatifleri ve/veya kooperatif birliklerine ve bu tüzel kişiliklerin yüzde elli ve üzerinde sermayesini temsil eden paylarına sahip olduğu anonim ortaklıklara uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, Tebliğ'in 1. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kooperatif ve kooperatif birlikleri tanımlarının kapsamına özel kanun hükümlerine göre kurulan tarım satış kooperatifleri ve birliklerinin girmediği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın konusuz kaldığı, 7159 sayılı Kanun’la Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinde yapılan değişiklik ve 25/01/2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliği sonrası Kanun ve Tebliğ hükümlerinin birbiriyle uyumlu hâle geldiği, davacının bakılan davayı açmakta güncel bir menfaatinin kalmadığı ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, 7159 sayılı Kanun ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinde yapılan değişiklik sonrası Tebliğ'in Kanun’u genişletici etkisi olduğu yönündeki iddianın dayanaksız kaldığı, 25/01/2019 tarih ve 30666 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tebliğ değişikliği ile 4572 sayılı Kanun'a tâbi kooperatif ve kooperatif birliklerinin Tebliğ kapsamında bulunduğunun açıkça ifade edildiği, kooperatif ve kooperatif birliklerine genel kurul kararı ile kanun kapsamından çıkma imkânı getirilmemesinin hukuken çelişki yaratmadığı ve eşitlik ilkesine aykırı olmadığı, bu düzenlemenin 6362 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin bir gereği olduğu, kooperatifler ve birlikler için genel kurul kararıyla kanun kapsamından çıkma imkânı tanınmamasının bir başka nedeninin, birliklerin ortaklarının sınırlı sayıda kooperatiften oluşması olduğu, çoğunluğa sahip olan birliklerin bu yöndeki genel kurul kararını kolaylıkla alabileceği, kooperatiflerin ortaklık yapılarının şirketlerden ve birliklerden farklılık gösterdiği, Ortaklıkların Kanun Kapsamından Çıkarılması ve Paylarının Borsada İşlem Görmesi Zorunluluğuna İlişkin Esaslar Tebliği (II-16.1)'ne göre kanun kapsamından çıkarılmaya ilişkin genel kurul kararında olumlu oy kullananlar dışındaki pay sahiplerine herhangi bir şart aranmaksızın ayrılma hakkının kullandırılacağı, ayrılma hakkının kullanılmasının kuruluş amaçları ve faaliyet esasları nedeniyle kooperatif ortakları için işlerliğinin bulunmadığı, genel kurul kararıyla kanun kapsamından çıkarılmaya ilişkin düzenleme yapılmamasının bir diğer nedeninin de bu husus olduğu, II-16.1 sayılı Tebliğ'in diğer maddelerindeki şartlar dâhilinde kanun kapsamından çıkma hakkının kullanılmasının mümkün olduğu, öte yandan, net satış hasılatları elli milyon TL'nin altında kalan şirketlerin kanun kapsamı dışında kaldığı, belli bir ekonomik büyüklüğün altında kalan şirketlere halka arz olunmuş sayılma yönünden muafiyet tanındığı, dava konusu düzenleyici işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Sermaye Piyasası Kurulu tarafından çıkarılan, 19/09/2018 tarih ve 30540 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kooperatif ve Kooperatif Birliklerinin Paylarının Çoğunluğuna Sahip Olduğu Anonim Ortaklıklara İlişkin Esaslara Dair Tebliğ'in (II-16.2) "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesi ile "Kanun kapsamından çıkma" başlıklı 9. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Tebliğ'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Tebliğin amacı, pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatifler ile kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin, paylarının çoğunluğuna sahip olduğu anonim ortaklıkların sermaye piyasası mevzuatına ilişkin yükümlülüklerine ve muafiyetlerine ilişkin esasları düzenlemektir. (2) Bu Tebliğe tâbi bir kooperatif veya kooperatif birliği tarafından doğrudan bir anonim ortaklığın sermayesini temsil eden paylarının yüzde elli ve üzerine veya yönetim kontrolüne sahip olunması durumunda söz konusu anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş kabul edilir. (3) İkinci fıkra kapsamına giren anonim ortaklıklarla ilgili olarak; pay sahibi kooperatif veya kooperatif birliği aynı olmak koşuluyla, her bir anonim ortaklık için ayrı ayrı veya ortaklıkların tamamı bakımından yıllık en az elli milyon Türk Lirası net satış hasılatı yapmış olma şartı aranır." kuralına; "Kanun kapsamından çıkma" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında, "Kanun kapsamından çıkma koşullarının sağlanmasında (II-16.1) nolu Tebliğin 6 ve 7 nci maddelerinde belirtilen koşullar kooperatifler için; aynı Tebliğin 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen “sermayesinin yüzde ellisinden fazlasının doğrudan ve/veya dolaylı olarak il özel idarelerine, belediyelere veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olması” ifadesi ile 7 nci maddesinde belirtilen koşullar ise kooperatif birlikleri için dikkate alınır. Söz konusu maddelerdeki şartların sağlanması sonucunda Tebliğ kapsamına giren anonim ortaklıklar Kurul tarafından Kanun kapsamından çıkarılabilir." hükmüne; aynı maddenin 3. fıkrasında ise, "Bu Tebliğ kapsamındaki anonim ortaklıklar, (II-16.1) nolu Tebliğin 8 ve 9 uncu maddelerinde belirtilen koşulların sağlanması durumunda da Kurul tarafından Kanun kapsamından çıkarılabilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu Tebliğ'in 1. maddesinde yer alan "pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatifler ile kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin" hükmünün, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükme aykırı şekilde genişletildiği; Tebliğ'in 3. maddesindeki kooperatif ve birliklerin tanımıyla 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'na atıf yapıldığı, ancak, Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri'nin 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatifleri ve Birlikleri Hakkında Kanun'a ve Ticaret Bakanlığınca hazırlanan ana sözleşme hükümlerine tâbi olduğu; 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları İle Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 109. maddesi ile 6362 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında anonim ortaklıkların halka arz olunmuş sayılması için "anonim ortaklıkların payların çoğunluğuna sahip olduğu" düzenlemesi getirilmiş olmasına rağmen, Tebliğ'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrası ile "yönetim kontrolüne sahip olunması" hükmü getirilmek suretiyle 6362 sayılı Kanun ile Tebliğ arasında uyumsuzluğa neden olunduğu; Tebliğ'de atıf yapılan II-16.1 sayılı Ortaklıkların Kanun Kapsamından Çıkarılması ve Paylarının Borsada İşlem Görmesi Zorunluluğuna İlişkin Esaslar Tebliği'nin 5. maddesinde, pay sahibi bakımından halka açık sayılan ortaklıkların genel kurul kararı ile 6362 sayılı Kanun kapsamından çıkabileceği hükmü bulunmasına rağmen, iptali istenen Tebliğ'in 9. maddesinde yer alan, "Kanun kapsamından çıkma" düzenlemesinde, genel kurul kararı ile çıkma hakkının kooperatif ve kooperatif birliklerine getirilmemiş olmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu öne sürülerek bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
28/11/2017 tarih ve 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları İle Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 109. maddesi ie 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinin 1. fıkrası, "(1) Payları borsada işlem gören ortaklıklar ile kitle fonlaması suretiyle halktan para toplayan ortaklıklar hariç olmak üzere pay sahibi dayısı beş yüzü aşan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılır. Bu ortaklıklar halka açık ortaklık hükümlerine de tâbi olurlar." şeklinde değiştirilmiş ve maddeye, "(3) Pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatif ve kooperatif birliklerinin payların çoğunluğuna sahip olduğu anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılır. Bu ortaklıklar halka açık ortaklık hükümlerine de tâbi olurlar. Bu fıkra kapsamına giren anonim ortaklıklarla ilgili olarak; pay sahibi kooperatif ve kooperatif birliği aynı olmak koşuluyla, her bir ortaklık için ayrı ayrı veya ortaklıkların tamamı bakımından yıllık en az elli milyon Türk Lirası satış hasılatı yapmış olma şartı aranır. Bu fıkra kapsamına giren ortaklıklara ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz." hükmünü içeren 3. fıkra eklenmiştir.
Öte yandan 6362 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin üçüncü fıkrasında 27/12/2018 tarih ve 7159 sayılı Kanun'un 8. maddesinde yapılan değişiklik ile fıkra, "(3) Pay sahibi sahibi en az beş yüz olan kooperatiflerin veya kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin veya kooperatif merkez birliklerinin yönetim kontrolüne sahip olduğu ve yıllık en az elli milyon Türk Lirası satış hasılatı yapmış olan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılır. Bu ortaklıklar halka açık ortaklık hükümlerine de tâbi olurlar. Bu fıkra kapsamına giren ortaklıklara ikinci fıkra hükmü uygulanmaz." şeklinde değiştirilmiştir.
Görüldüğü üzere, yapılan Kanun değişikliği ile 6362 sayılı Kanun kapsamına girecek kooperatif birliklerinin niteliği belirtilmiş, madde metnine merkez birlikleri ibaresi eklenmiş, bu suretle ilgili maddenin uygulama alanı daha açık hâle getirilerek uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin engellenmesi amaçlanmıştır. Ayrıca, madde kapsamında yer alan anonim ortaklıkların belirlenmesinde anılan kooperatifler, kooperatif birlikleri ve merkez birliklerinin bu ortaklıklar üzerinde sahip oldukları hakimiyetin ifade edilmesinde "payların çoğunluğu" ibaresi yerine "yönetim kontrolü" ibaresi kullanılmış ve pay sahibi kooperatif vaya kooperatif birliği aynı olmak koşuluyla, ortaklıkların tamamı bakımından elli milyon TL satış hasılatı aranması kaldırılarak, satış hasılatı elli milyon TL'den küçük şirketler Kanun kapsamı dışında bırakılmıştır.
6362 sayılı Yasa'nın 8. maddesi ile yapılan değişikliğin Tebliğ'e yansıtılması amacıyla hazırlanan II-16.2.a sayılı "Kooperatif ve Kooperatif Birliklerinin Paylarının Çoğunluğuna Sahip Olduğu Anonim Ortaklıklara İlişkin Esaslara Dair Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ" 25/01/2019 tarih ve 30666 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bu Tebliğ ile dava konusu Tebliğ "Kooperatif veya Kooperatif Birliklerinin veya Kooperatif Merkez Birliklerinin Yönetim Kontrolüne Sahip Olduğu Anonim Ortaklıklara İlişkin Esaslara Dair Tebliğ" adını almıştır.
Anılan Tebliğ'in "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesi;
"(1) Bu Tebliğin amacı ;
a) Pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatiflerin veya
b) Kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin veya
c) Kooperatif merkez birliklerinin
Yönetim kontrolüne sahip olduğu ve yıllık en az elli milyon Türk Lirası satış hasılatı yapmış olan anonim ortaklıkların sermaye piyasası mevzuatına ilişkin yükümlülüklerine ve muafiyetlerine ilişkin esasları düzenlemektir.
(2) Birinci fıkrada yer alan şartları taşıyan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş kabul edilir."
"Kısaltma ve tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (d), (e) ve (f) bentleri ise,
"d) Kooperatif: 24/04/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 1 inci maddesinde tanımlanan ortaklıkları, 18/04/1972 tarihli ve 1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleriş Kanununda tanımlanan tarım kredi kooperatiflerini ve 1/6/2000 tarihli ve 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunda düzenlenen tarım satış kooperatiflerini,
e) Kooperatif birliği; 1163 sayılı Kanunda düzenlenen kooperatif birliklerini, 1581 sayılı Kanunda düzenlenen tarım kredi kooperatifleri bölge birliklerini ve 4572 sayılı Kanunda düzenlenen tarım satış kooperatifleri birliklerini,
f) Kooperatif merkez birliği; 1163 sayılı Kanunda düzenlenen kooperatif merkez birliklerini, 1581 sayılı
Kanunda düzenlenen Tarım Kredi Kooperatifleri Merkez Birliğini,
(...)"
şeklinde değiştirilerek yukarıda değinilen Kanun değişlikliği ile Tebliğ uyumlu hâle getirilmiştir.
Davacı tarafından, dava dilekçesinde ileri sürülen iptal sebepleri yukarıda yer verilen mevzuat değişiklikleri kapsamında değerlendirildiğinde;
Dava konusu Tebliğ'in 1. maddesinde yer alan "pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatifler ile kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin" hükmünün, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükme aykırı şekilde genişletildiği iddiası yönünden;
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinin üçüncü fıkrası 7159 sayılı Yasa'nın 8. maddesi ile "Pay sahibi sahibi en az beş yüz olan kooperatiflerin veya kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin veya kooperatif merkez birliklerinin yönetim kontrolüne sahip olduğu" şeklinde değiştirildiğinden Tebliğin ilgili hükmünün Kanunun anılan maddesi ile uyumlu hâle geldiği açık olup, davacının söz konusu düzenlemenin 6362 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile uyumlu olup olmadığının tartışılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.
Tebliğ'in 3. maddesindeki kooperatif ve birliklerin tanımıyla 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'na atıf yapıldığı, ancak, Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri'nin 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatifleri ve Birlikleri Hakkında Kanun'a ve Ticaret Bakanlığı'nca hazırlanan ana sözleşme hükümlerine tâbi olduğuna ilişkin iddia incelendiğinde;
25/01/2019 tarih ve 30666 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliği uyarınca, Tebliğ'in "Kısaltma ve tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (d) bendinin, "Kooperatif: 24/04/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 1 inci maddesinde tanımlanan ortaklıkları, 18/04/1972 tarihli ve 1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanununda tanımlanan tarım kredi kooperatiflerini ve 01/06/2000 tarihli ve 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunda düzenlenen tarım satış kooperatiflerini," ve (e) bendininin, "Kooperatif birliği; 1163 sayılı Kanunda düzenlenen kooperatif birliklerini, 1581 sayılı Kanunda düzenlenen tarım kredi kooperatifleri bölge birliklerini ve 4572 sayılı Kanunda düzenlenen tarım satış kooperatifleri birliklerini...," şeklinde değiştirilmesi nedeniyle ayrıca hukuki açıdan değerlendirilmesine gerek kalmamıştır. Zira yapılan bu değişiklik ile 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun yanı sıra 4572 sayılı Kanun'a tâbi olan kooperatif ve kooperatif birlikleri de Tebliğ kapsamına dahil edilmiştir.
7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları İle Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 109. maddesi ile 6362 sayılı Kanunun 16. maddesinin üçüncü fıkrasında anonim ortaklıkların halka arz olunmuş sayılması için "anonim ortaklıkların payların çoğunluğuna sahip olduğu" düzenlemesi getirilmiş olmasına rağmen, Tebliğ'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrası ile "yönetim kontrolüne sahip olunması" hükmü getirilmek suretiyle 6362 sayılı Kanun ile Tebliğ arasında uyumsuzluğa neden olunduğuna ilişkin iddiaya gelince;
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinin üçüncü fıkrasının 7159 sayılı Yasanın 8. maddesi ile "Pay sahibi sahibi en az beş yüz olan kooperatiflerin veya kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin veya kooperatif merkez birliklerinin yönetim kontrolüne sahip olduğu ve yıllık en az elli milyon Türk Lirası satış hasılatı yapmış olan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılır. Bu ortaklıklar halka açık ortaklık hükümlerine de tâbi olurlar. Bu fıkra kapsamına giren ortaklıklara ikinci fıkra hükmü uygulanmaz." şeklinde değiştirildiğinden Tebliğ ve Kanun uyumlu hâle getirilmiştir.
Tebliğ'de atıf yapılan II-16.1 sayılı Ortaklıkların Kanun Kapsamından Çıkarılması ve Paylarının Borsada İşlem Görmesi Zorunluluğuna İlişkin Esaslar Tebliği'nin 5. maddesinde, pay sahibi bakımından halka açık sayılan ortaklıkların Genel Kurul kararı ile 6362 sayılı Kanun kapsamından çıkabileceği hükmü bulunmasına rağmen, iptali istenen Tebliğ'in 9. maddesinde yer alan, "Kanun kapsamından çıkma" düzenlemesinde, Genel Kurul kararı ile çıkma hakkının kooperatif ve kooperatif birliklerine getirilmemiş olmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu iddiası yönünden;
Kanunda belirtilen nitelikteki kooperatif ve kooperatif birliklerinin yönetim kontrolüne sahip oldukları anonim ortaklıklara genel kurul kararı ile halka açık ortaklık statüsünden çıkma olanağı yalnızca Tebliğ ile getirilmiş bir düzenleme olmayıp, dayanağını 6362 sayılı Yasanın 16. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinden almaktadır. Zira anılan fıkrada, "Bu fıkra kapsamına giren ortaklıklara ikinci fıkra hükmü uygulanmaz." kuralı getirilmiştir. Dolayısı ile kooperatif veya kooperatif birliklerinin ortak olduğu ortaklıkların genel kurul karar ile halka açık ortaklık statüsünden çıkamamasının dayanağı anılan düzenleme olduğundan, Tebliğ ile Kanuna paralel düzenleme yapıldığı açıktır.
Öte yandan, dava konusu Tebliğ'in yukarıda alıntısına yer verilen 9. maddesi ile, kooperatif ve kooperatif birlikleri için de Kanun kapsamından çıkma imkanı getirilmiştir. Davacının da bir anonim şirket olduğu dikkate alındığında, II-16.1 sayılı Tebliğ'in 8 ve 9. maddelerindeki koşullar dahilinde Kanun kapsamından çıkma hakkını kullanabilmesi mümkündür.
Açıklanan nedenlerle, 19/09/2018 tarih ve 30540 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kooperatif ve Kooperatif Birliklerinin Paylarının Çoğunluğuna Sahip Olduğu Anonim Ortaklıklara İlişkin Esaslara Dair Tebliğ'in (II-16.2) "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, "Kanun kapsamından çıkma" başlıklı 9. maddesinin 2. ve 3. fıkraları yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 13/10/2020 tarihinde, davacı vekili Av. ...'nun ve davalı idare vekili Av....'un geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
05/12/2017 tarih ve 30261 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un yayım tarihinde yürürlüğe giren 19. maddesiyle, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun (Kanun) 16. maddesine “(3) Pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatif veya kooperatif birliklerinin payların çoğunluğuna sahip olduğu anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılır. Bu ortaklıklar halka açık ortaklık hükümlerine de tâbi olurlar. Bu fıkra kapsamına giren anonim ortaklıklarla ilgili olarak; pay sahibi kooperatif veya kooperatif birliği aynı olmak koşuluyla, her bir ortaklık için ayrı ayrı veya ortaklıkların tamamı bakımından yıllık en az elli milyon Türk lirası satış hasılatı yapmış olma şartı aranır. Bu fıkra kapsamına giren ortaklıklara ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz.” şeklindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.
19/09/2018 tarih ve 30540 sayılı Resmî Gazete'de, Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak "Kooperatif ve Kooperatif Birliklerinin Paylarının Çoğunluğuna Sahip Olduğu Anonim Ortaklıklara İlişkin Esaslara Dair Tebliğ (II-16.2)" yayımlanmış ve yayımı tarihinden otuz gün sonra yürürlüğe girmiştir.
Bakılan dava, anılan Tebliğ'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesi ile "Kanun kapsamından çıkma" başlıklı 9. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.
Dava tarihinden sonra, 28/12/2018 tarih ve 30639 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un aynı tarihte yürürlüğe giren 8. maddesiyle, 6362 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi “Pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatiflerin veya kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin veya kooperatif merkez birliklerinin yönetim kontrolüne sahip olduğu ve yıllık en az elli milyon Türk lirası satış hasılatı yapmış olan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılır.” olacak şekilde değiştirilmiş ve üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Anılan Kanun değişikliği üzerine 25/01/2019 tarih ve 30666 sayılı Resmî Gazete'de "Kooperatif ve Kooperatif Birliklerinin Paylarının Çoğunluğuna Sahip Olduğu Anonim Ortaklıklara İlişkin Esaslara Dair Tebliğ (II-16.2)'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (II-16.2.a)" yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve dava konusu Tebliğ'in 1. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“MADDE 1 – (1) Bu Tebliğin amacı;
a) Pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatiflerin veya
b) Kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin veya
c) Kooperatif merkez birliklerinin
yönetim kontrolüne sahip olduğu ve yıllık en az elli milyon Türk lirası satış hasılatı yapmış olan anonim ortaklıkların sermaye piyasası mevzuatına ilişkin yükümlülüklerine ve muafiyetlerine ilişkin esasları düzenlemektir.
(2) Birinci fıkrada yer alan şartları taşıyan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş kabul edilir.”
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare tarafından, dava konusu Tebliğ'in 1. maddesinde yapılan değişiklikler üzerine bu kısım yönünden davanın konusuz kaldığı ileri sürülmüş ise de, davacı tarafından hukuka aykırı olduğu ileri sürülen hususlara değişiklik sonrasında da anılan kuralda yer verildiği anlaşıldığından uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinde, "(1) Payları borsada işlem gören ortaklıklar ile kitle fonlaması suretiyle halktan para toplayan ortaklıklar hariç olmak üzere pay sahibi sayısı beş yüzü aşan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılır. Bu ortaklıklar halka açık ortaklık hükümlerine de tâbi olurlar. (2) Payları borsada işlem görmeyen anonim ortaklıklar, halka açık ortaklık statüsünü kazandıktan sonra en geç iki yıl içinde paylarının işlem görmesi için borsaya başvurmak zorundadırlar. Aksi durumda, Kurul, bu payların borsada işlem görmesi veya ortaklığın halka açık ortaklık statüsünden çıkarılması için, ortaklığın talebini aramaksızın gerekli kararları alır. (3) Pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatiflerin veya kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin veya kooperatif merkez birliklerinin yönetim kontrolüne sahip olduğu ve yıllık en az elli milyon Türk lirası satış hasılatı yapmış olan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılır. Bu ortaklıklar halka açık ortaklık hükümlerine de tâbi olurlar. Bu fıkra kapsamına giren ortaklıklara ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz." kuralına yer verilmiştir.
19/09/2018 tarih ve 30540 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kooperatif ve Kooperatif Birliklerinin Paylarının Çoğunluğuna Sahip Olduğu Anonim Ortaklıklara İlişkin Esaslara Dair Tebliğ (II-16.2)'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Tebliğin amacı, pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatifler ile kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin, paylarının çoğunluğuna sahip olduğu anonim ortaklıkların sermaye piyasası mevzuatına ilişkin yükümlülüklerine ve muafiyetlerine ilişkin esasları düzenlemektir. (2) Bu Tebliğe tabi bir kooperatif veya kooperatif birliği tarafından doğrudan bir anonim ortaklığın sermayesini temsil eden paylarının yüzde elli ve üzerine veya yönetim kontrolüne sahip olunması durumunda söz konusu anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş kabul edilir. (3) İkinci fıkra kapsamına giren anonim ortaklıklarla ilgili olarak; pay sahibi kooperatif veya kooperatif birliği aynı olmak koşuluyla, her bir anonim ortaklık için ayrı ayrı veya ortaklıkların tamamı bakımından yıllık en az elli milyon Türk Lirası net satış hasılatı yapmış olma şartı aranır."; 9. maddesinde ise, "...(2) Kanun kapsamından çıkma koşullarının sağlanmasında (II-16.1) nolu Tebliğin 6 ve 7'nci maddelerinde belirtilen koşullar kooperatifler için; aynı Tebliğin 6'ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen “sermayesinin yüzde ellisinden fazlasının doğrudan ve/veya dolaylı olarak il özel idarelerine, belediyelere veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olması” ifadesi ile 7'nci maddesinde belirtilen koşullar ise kooperatif birlikleri için dikkate alınır. Söz konusu maddelerdeki şartların sağlanması sonucunda Tebliğ kapsamına giren anonim ortaklıklar Kurul tarafından Kanun kapsamından çıkarılabilir. (3) Bu Tebliğ kapsamındaki anonim ortaklıklar, (II-16.1) nolu Tebliğin 8 ve 9'uncu maddelerinde belirtilen koşulların sağlanması durumunda da Kurul tarafından Kanun kapsamından çıkarılabilir." kurallarına yer verilmiştir.
Dava Konusu Tebliğ'in İncelenmesi:
Tebliğ'in 1. maddesinin incelenmesi:
İdarî işlemlerin yargısal denetimi yapılırken kural olarak, idarî işlemin tesis edildiği tarihteki hukukî durum dikkate alınmaktadır. Ancak, düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi bireysel işlemlere göre özellik arz etmektedir. Zira, düzenleyici işlemlerin yargısal denetiminde, yargı organlarınca üst hukuk kurallarına uygunluk denetimi yapılmaktadır. İdarenin düzenleyici işlem tesis etme yetkisinin "Yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında; söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanılması zorunludur. Bu zorunluluğun bir gereği olarak idare, ikincil nitelikteki düzenleyici işlemlerinin üst hukuk kurallarına uygunluğunu (üst hukuk kurallarında yapılan değişikliklere veya Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarına uygunluğunu) sağlamak zorundadır. Bu durum, hukuk devleti ve kanunî idare ilkelerinin de bir gereğidir.
Düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi açısından, düzenlemenin tesis edildiği tarihteki hukukî duruma (üst hukuk kurallarına) göre bir yargısal denetimin yapılması durumunda, kurallar hiyerarşisi ilkesinin ihlâli söz konusu olacaktır. Örneğin, dayanağı üst hukuk kuralına aykırı olarak tesis edilen bir düzenleyici işlemin, sonradan yürürlüğe giren üst hukuk kuralı ile hukuka uygun hâle gelmesi durumunda veya dayanağı üst hukuk kuralına uygun olarak tesis edilen bir düzenleyici işlemin, sonradan yürürlüğe giren üst hukuk kuralı ile hukuka aykırı hâle gelmesi durumunda, düzenlemenin tesis edildiği tarihteki hukukî duruma göre bir değerlendirme yapıldığı takdirde, üst hukuk kuralları ile düzenleyici işlemler arasındaki kurallar hiyerarşisi bozulacak, başka bir anlatımla sonradan yürürlüğe giren kanunî düzenlemeler ile açıkça hukuka aykırı hâle gelen (veya tam tersi) düzenleyici işlemlere, yargısal karar ile hukukî geçerlilik kazandırılması söz konusu olacaktır.
Bu itibarla, idarî yargı yerlerince, düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi yapılırken üst hukuk kurallarında yaşanan değişikliklerin veya Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının dikkate alınması gerekmektedir. Nitekim, Dairemizin 12/12/2019 tarih ve E:2013/239, K:2019/4266 sayılı kararı da bu yöndedir. Bu itibarla, dava konusu Tebliğ'in iptali istenilen 1. maddesinin yargısal denetiminin belirtilen çerçevede yapılması gerekmektedir.
Dava konusu Tebliğ, pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatifler ile kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin, paylarının çoğunluğuna sahip olduğu anonim ortaklıkların sermaye piyasası mevzuatına ilişkin yükümlülüklerine ve muafiyetlerine ilişkin esasları düzenlemek amacıyla, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak hazırlanmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu Tebliğ'in "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde yer verilen kuralın, kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin kapsama alınmasına ve kooperatif veya kooperatif birliği tarafından doğrudan bir anonim ortaklığın yönetim kontrolüne sahip olunması durumunda söz konusu anonim ortaklıkların paylarının halka arz olunmuş kabul edileceğine ilişkin düzenlemelerin yasal dayanak olan 6362 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrasını genişletici nitelikte olduğu ileri sürülmekte ise de, dava konusu Tebliğ düzenlemesi ve bu düzenlemenin yasal dayanağı olan Kanun hükmünde, yukarıda yer verilen 28/12/2018 tarih ve 30639 sayılı ve 25/01/2019 tarih ve 30666 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yapılan değişikliklerle, dava konusu Tebliğ kuralı ile yasal dayanağı olan Kanun hükmünün tamamen birbiriyle uyumlu hâle getirildiği görüldüğünden, dava konusu Tebliğ'in "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun'a tâbi olan kooperatif ve kooperatif birliklerinin dava konusu Tebliğ'in 1. maddesinde belirtilen kapsama dâhil olmadığı ileri sürülmekte ise de; Tebliğ'in "Kısaltma ve tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (e) bentlerinin ilk hâlinde, Tebliğ'de geçen "kooperatif" ve "kooperatif birliği" kavramlarının 24/04/1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nda tanımlanan ortaklıklar ile aynı Kanun'da düzenlenen kooperatif birlikleri ile kooperatifler merkez birliklerini ifade ettiği kuralına yer verildiği, 4572 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında, anılan Kanun'un 24/04/1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun ayrılmaz bir parçası olduğunun kurala bağlandığı, bu itibarla, 4572 sayılı Kanun uyarınca kurulan kooperatiflerin de bu konudaki genel kanun niteliğinde olan 1163 sayılı Kanun'da tanımlanan kooperatiflerden olduğu, ayrıca, dava konusu Tebliğ'in 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (e) bentlerinde 25/01/2019 tarih ve 30666 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yapılan değişiklikle, 4572 sayılı Kanun'da düzenlenen tarım satış kooperatifleri ve tarım satış kooperatifleri birliklerinin de Tebliğ'de geçen kooperatif ve kooperatif birlikleri tanımlarının kapsamında olduğunun açıkça ifade edildiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Tebliğ'in 1. maddesinde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Tebliğ'in 9. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının incelenmesi:
Dava konusu Tebliğ'in "Kanun kapsamından çıkma" başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasında, bu Tebliğ kapsamındaki şirketlerin Kanun kapsamından çıkma başvurularının, 30/12/2013 tarih ve 28867 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "Ortaklıkların Kanun Kapsamından Çıkarılması ve Paylarının Borsada İşlem Görmesi Zorunluluğuna İlişkin Esaslar Tebliği (II-16.1)" çerçevesinde sonuçlandırılacağı kurala bağlanmış; aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında, Kanun kapsamından çıkma koşullarının sağlanmasında II-16.1 nolu Tebliğ'in 6 ve 7. maddelerinde belirtilen koşulların kooperatifler için, aynı Tebliğ'in 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen “sermayesinin yüzde ellisinden fazlasının doğrudan ve/veya dolaylı olarak il özel idarelerine, belediyelere veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olması” ifadesi ile 7. maddesinde belirtilen koşulların ise kooperatif birlikleri için dikkate alınacağı, söz konusu maddelerdeki şartların sağlanması sonucunda Tebliğ kapsamına giren anonim ortaklıkların Kurul tarafından Kanun kapsamından çıkarılabileceği, bu Tebliğ kapsamındaki anonim ortaklıkların, II-16.1 nolu Tebliğ'in 8 ve 9. maddelerinde belirtilen koşulların sağlanması durumunda da Kurul tarafından Kanun kapsamından çıkarılabileceği kurallarına yer verilmiştir.
Dava konusu Tebliğ ile atıfta bulunulan 30/12/2013 tarih ve 28867 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ortaklıkların Kanun Kapsamından Çıkarılması ve Paylarının Borsada İşlem Görmesi Zorunluluğuna İlişkin Esaslar Tebliği (II-16.1)'nin "Kanun kapsamından çıkarılma" başlıklı İkinci Bölümünde yer alan "Genel hükümler" başlıklı 4. maddesinde, ortaklıkların, 6362 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca halka açık ortaklık statüsü kazanıldığının öğrenilmesini takiben ilgili düzenlemeler uyarınca Kurul'a başvurmak zorunda olduğu, halka açık ortaklık statüsünün kazanıldığı tarihten itibaren en geç iki yıl içinde paylarının borsada işlem görmesi için başvuruda bulunmayan ve bu Tebliğin 5. maddesi kapsamında genel kurul kararı almayan ortaklıkların, paylarının borsada işlem görmesi veya Kanun kapsamından çıkarılmaları hususunda ortaklığın talebi aranmaksızın Kurulca bu Tebliğin ilgili maddelerine göre işlem yapılacağı kurala bağlanmış; anılan Tebliğ'in 5. maddesinde genel kurul kararı ile, 6. maddesinde ortaklık yapısı nedeniyle, 7. maddesinde ortak sayısı nedeniyle ve 8. maddesinde finansal tablo kalemlerinin büyüklüğü nedeniyle Kanun kapsamından çıkarılmaya ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
Dava konusu Tebliğ'in yasal dayanağı olan kurala üçüncü fıkrasında yer veren 6362 sayılı Kanun'un "Halka açık ortaklık statüsünün kazanılması" başlıklı 16. maddesinin ilk iki fıkrası incelendiğinde, pay sahibi sayısı beş yüzü aşan anonim ortaklıkların paylarının halka arz olunmuş sayılmaları ve halka açık ortaklık hükümlerine tâbi olmaları, payları borsada işlem görmeyen anonim ortaklıkların, halka açık ortaklık statüsünü kazandıktan sonra en geç iki yıl içinde paylarının borsada işlem görmesi için borsaya başvurmak zorunda oldukları, aksi durumda Kurul'un bu payların borsada işlem görmesi veya ortaklığın halka açık ortaklık statüsünden çıkarılması için gerekli kararları alması öngörülmüştür.
7061 sayılı Kanun'un 109. maddesiyle 6362 sayılı Kanun'un 16. maddesine dava konusu Tebliğ'in yasal dayanağı olan üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin kanun değişikliğinin gerekçesinde, "Son dönemlerde çok ortaklı kooperatiflerin pay sahibi olduğu anonim ortaklıklarda yönetim ve denetim yetkilerinin kötüye kullanıldığı, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun bu kötüye kullanmalar karşısında yetersiz kaldığı görülmüştür. Bu bağlamda, kooperatif veya kooperatif birliğinin pay sahibi olduğu anonim ortaklıklardan kooperatif veya kooperatif birliğinin ortaklarıyla birlikte toplam pay sahibi sayısı 500'ü aşan ve kooperatif veya kooperatif birliğinin payların çoğunluğuna sahip olduğu anonim ortaklıkların paylarının da halka arz edilmiş sayılmasına yönelik düzenleme yapılarak bu ortaklıkların faaliyetlerine Sermaye Piyasası Kurulu'nun denetim ve gözetimi altında devam etmesi amaçlanmıştır." ifadelerine yer verilmiştir. Ancak, anılan fıkranın son cümlesinde, bu fıkra kapsamına giren ortaklıklara ikinci fıkra hükümlerinin uygulanmayacağı kuralına yer verilmek suretiyle, kooperatif veya kooperatif birliklerinin yönetim kontrolüne sahip olduğu halka açık ortaklık statüsünü kazanan anonim ortaklıklar, borsada işlem görme ve en geç iki yıl içinde bu konuda başvuruda bulunma zorunluluğundan müstesna tutulmuşlardır.
Sermaye Piyasası Kanunu'na göre, payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar ile pay sahibi sayısı beş yüzü aşan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılmaktadır. Kanun burada kesin, yani aksi ispat edilemeyen bir karine öngörmüştür. Her iki anonim ortaklık da halka açık anonim ortaklıktır ve Sermaye Piyasası Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu'nun halka açık anonim ortaklık hükümlerine tâbi olurlar. Kanuni tanımdan sistemimizde iki sınıf halka açık anonim ortaklık bulunduğu anlaşılmaktadır. Birinci sınıfı, halka açık anonim ortaklık statüsünde bulunmakla birlikte payları borsada işlem görmeyen halka açık anonim ortaklıklar oluşturur. Bunlar halka açık fakat borsaya kapalı, gerçekte halka açık anonim ortaklık olmayan ortaklıklardır. Yeni Sermaye Piyasası Kanunu bunların paylarının borsada işlem yapmasını zorlayan 16. maddenin ikinci fıkrası hükmünü öngörmüş, ancak iki yıl gibi çok uzun, hükmün etkisini azaltan bir süreye yer vermiştir. İkinci kategori ise payları borsada işlem gören halka açık anonim ortaklıklardır. Bu ikinci kategoriye borsa anonim ortaklığı da denilmektedir. Hukukumuza hâkim olan halka açık anonim ortaklıklarla ilgili bu ikiliğin oluşturduğu olumsuz durumu bir ölçüde gidermek için Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasında halka açık ortaklık statüsünü kazandıktan sonra en geç iki yıl içinde paylarının işlem görmesi için borsaya başvurma zorunluluğu getirilmiştir. Aksi durumda Kurul, payların borsada işlem görmesi veya ortaklığın halka açık ortaklık statüsünden çıkarılması için, ortaklığın talebini aramaksızın karar alabilir (TEKİNALP Ünal / POROY Reha / ÇAMOĞLU Ersin, Ortaklıklar Hukuku I, 2014, İstanbul, s.290-291).
Aktarılan kurallar, Kanun gerekçesi ve öğretideki tespitler birlikte değerlendirildiğinde, 6362 sayılı Kanun'da düzenlenen sistemde payları borsada işlem gören ve görmeyen olmak üzere iki sınıf halka açık anonim ortaklık bulunduğu, ancak payları borsada işlem görmeyen halka açık anonim ortaklıkların bu statülerini kazandıktan sonra en geç iki yıl içinde başvuruda bulunarak paylarının borsada işlem görmesini sağlamalarının öngörüldüğü, aksi hâlde bu ortaklıkların paylarının borsada işlem görmelerinin veya halka açık ortaklık statüsünden çıkarılmalarının Kurul tarafından sağlanacağı, başka bir anlatımla, belirtilen geçiş süresi sonunda halka açık anonim ortaklıkların paylarının borsada işlem görmesi ya da bu statüden çıkmalarının öngörüldüğü, dava konusu Tebliğ ile atıfta bulunulan II-16.1 sayılı Tebliğ'in genel kurul kararıyla Kanun kapsamından çıkarılmayı düzenleyen 5. maddesinin, halka açık ortaklık statüsünün kazanıldığı tarihten itibaren en geç iki yıl içinde paylarının borsada işlem görmesi için başvuruda bulunma zorunluluğu bulunan ve pay sahibi sayısı nedeniyle halka açık sayılan ortaklıklardan, paylarının borsada işlem görmesini istemeyenlerin genel kurul kararı ile Kanun kapsamından çıkabilmelerine, yani halka açık anonim ortaklık statülerini sonlandırmalarına yönelik olduğu, kooperatif ve kooperatif birliklerinin sahibi olduğu anonim ortaklıklarda yaşanan yönetim ve denetim yetkilerinin kötüye kullanılmasını engellemek adına bu ortaklıkların faaliyetlerine Sermaye Piyasası Kurulu'nun denetim ve gözetimi altında devam etmesi amacıyla düzenleme yapılırken borsada işlem görme zorunluluğuna ilişkin kuralın kooperatif ve kooperatif birliklerinin ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla kurulma özellikleri göz önünde bulundurularak bunlar için uygulanmayacağının kurala bağlandığı, başka bir anlatımla, borsada işlem görmemenin bir sonucu olarak düzenlenen halka açık anonim ortaklık statüsünün sona ermesinin anılan şirketler için söz konusu olmayacağı, bu itibarla, II-16.1 sayılı Tebliğ'in, Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen sistemin uygulanmasını sağlamak adına genel kurul kararıyla Kanun kapsamından çıkarılmayı düzenleyen 5. maddesinin kooperatif veya kooperatif birliklerinin kontrolüne sahip olduğu anonim ortaklıklar için uygulanmasının düzenlenmemesinin, aynı maddenin üçüncü fıkrasında getirilen istisnanın bir gereği ve sonucu olduğu, dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında üst hukuk kurallarına ve eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.