Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/3007 E. , 2022/4168 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3007
Karar No : 2022/4168
DAVACI : ...
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVALILAR : 1-... Bakanlığı
VEKİLİ : ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
3- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
4- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;" ibaresi ile aynı bendin 1. ve 2. paragraflarında yer alan "... veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak" ibareleri ile 9. maddenin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "Her yıl okul servis rehber personeli olmaya uygun olduğuna dair aile hekiminden rapor almış olmak" hükmünün iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan davaya konu ibarelerin masumiyet karinesine aykırı olduğu, Devletin kişilerin lekelenmeme hakkını öncelikle koruması gerektiği, düzenlemenin ceza yargılamasında masumiyet karinesini destekler nitelikte olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun amacına aykırı olduğu; öğrenciler yönünden rehber personelden daha etkin ve önemli bir role sahip öğretmenler için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/5. maddesinde sayılan suçlardan mahkum olmamak şartı aranırken rehber personel için öngörülen kovuşturma bulunmamak şartının amaca uygun ve orantılı bir düzenleme olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki bu kişiler hakkında beraat kararı verilmesi halinde çalışma özgürlüğünün de engellenmiş olacağı; öte yandan, kovuşturma olup olmadığını araştırma yetkisi bulunmayan işverene böyle bir yükümlülük getirilmesinde de hukuki isabet bulunmadığı, düzenlemenin ulusal ve uluslararası hukuk kurallarına ve hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu ile Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nde düzenlenmemiş bir görevin, Yönetmeliğin dava konusu 9. maddenin 2. fıkrasının (ç) bendi ile aile hekimlerine verilmesinin hukuka aykırı olduğu, aile hekimlerinin rehber personelin psikolojik muayenesini yapma konusunda uzman olmadığı, raporların uzman hekimlerden oluşan bir kurul tarafından tam teşekküllü hastanelerce düzenlenmesi gerektiği, düzenlemenin içeriğinde raporların niteliği net olarak belirtilmediğinden ve hastanelere sevk imkanı tanınmadığından dava konusu hükmün eksik düzenleme nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI :
DAVALI ... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI: Dava konusu Yönetmelik hazırlanırken, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin tarafı olan Ülkemizde çocuk yararının üstün tutulması ilkesinin gözetildiği, bu Sözleşme ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda öngörülen çocukların korunmasına yönelik tedbirler çerçevesinde düzenleme yapıldığı, düzenlemenin genel kapsayıcı bir düzenleme olmayıp korunmaya muhtaç, Ülkenin geleceğini teşkil eden çocukların okullarına güvenli bir şekilde gidip gelmelerini sağlamaya yönelik olduğu ve sadece okul servis araçlarını kapsadığı, diğer servis araçları için bir kısıtlama bulunmadığı, çocuklar için pozitif ayrımcılık yapıldığı belirtilmektedir.
Dava konusu hükümleri içeren Yönetmeliğin Sağlık Bakanlığı'nın görüşü alınmak suretiyle çıkarıldığı, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, her türlü raporun ve sevk evrakının aile hekimlerince düzenleneceğinin hükme bağlandığı, ihtiyaç halinde sevk yapılabileceğinin açık olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI ... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI: Öğrenci servis araçları ile ilgili Ülke genelinde yaşanan olumsuzluklar, basında yer alan haberler ve benzeri nedenlerden dolayı mevcut sorunların çözümlenmesi ve yükümlülüklerini yerine getirmeyenlere cezai müeyyidelerin artırılması amacına yönelik olarak düzenleme yapılması ihtiyacı doğduğu belirtilmektedir.
Dava konusu Yönetmelik'te sayılan suçların çocukların/öğrencilerin ruhsal ve fiziksel sağlığı ile güvenliğini tehdit eden suçlar olduğu, okul servis araçlarında çalıştırılacak rehber personelin taşıma faaliyeti sırasında öğrencilere ve çocuklara refakat etmesi, hal ve hareketleriyle öğrencilere örnek olması gerektiği gözetilerek düzenleme yapıldığı öne sürülmektedir.
Okul servis aracı rehber personelinin fiziksel ve ruhsal sağlığının görev yapmasını engelleyecek bir durum içerip içermediğinin tespiti için aile hekimlerince kontrol yapılmasının hem öğrenci güvenliği hem de toplumsal olay veya kazaların azaltılmasında etkili olacağı değerlendirilerek dava konusu düzenlemenin yapıldığı, birinci basamak aile hekimlerince yapılacak muayene sonucunda uygun olanlara tek hekim durum bildirir rapor düzenlenmesinin, uygun olmayanların bir üst basamağa sevk edilerek sağlık kurul raporu düzenlenmesinin amaçlandığı ve raporda aranacak şartların Sağlık Bakanlığı'nca belirlendiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI ... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI : Anayasa'nın 124. maddesinde Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabileceğinin hükme bağlandığı, Anayasa'nın 42. maddesi gereği Devletin eğitim hakkının en iyi şekilde sağlanabilmesi maksadıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu, eğitim hakkından faydalanan öğrencilerin eğitim kurumlarına ulaşımının sağlıklı şekilde sağlanmasının büyük önem arz ettiği, son yıllarda meydana gelen ve görsel ve yazılı medyada geniş yer bulan insan kaynaklı sorunları ve yaşanan olumsuz hadiseleri ortadan kaldırabilmek ve denetim sorumluluğunun eksiksiz yerine getirilmesi amacıyla düzenleme yapıldığı belirtilmektedir.
Öğrencilerin eğitim kurumlarına okul servis araçları ile sağlıklı bir şekilde ulaşması ve kaza veya olayların önlenmesi amacıyla rehber personelin bu hizmeti yürütmesinin uygun olduğuna dair aile hekiminden rapor alınması gerektiğine yönelik dava konusu düzenlemelerde de hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI ... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI : Okul servis hizmeti, öğrencilerin okullarına ulaştırılması amacıyla yapılan bir faaliyet olduğundan dava konusu Yönetmeliğin öğrencilerin/çocukların zararlı ortamlardan korunması ve onlara güvenli bir hizmet sunulması saikiyle hazırlandığı, idarenin uluslararası mevzuat ve Anayasa'nın 41. maddesi çerçevesinde bu tedbirleri almakla yükümlü olduğu belirtilmektedir.
Dava konusu Yönetmelik hükmü ile uyuşturucu, cinsel suçlar, alkollü araç kullanmak gibi suçlarda hakkında ceza kovuşturması yapılan kişilerce veya hakkında bu suçu işlediği sabit ancak hükmün açıklanmadığı ya da uzlaşma ile düşme kararı verildiği kişilerce rehber personellik yapılmaması yönünde düzenleme getirildiği, maddede belirtilen suçların niteliği gözetilerek çocuklara yönelik olası zararların önüne geçilmeye çalışıldığı; yapılan düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı gibi Anayasa ile güvence altına alınan çalışma özgürlüğüne aykırı bir durumun da söz konusu olmadığı ifade edilmektedir.
Aile hekimlerinin birinci basamak olarak önleyici bir hizmet sunması ve gerekli yönlendirmeleri gerçekleştirmesinin, çocukların yüksek yararı açısından koruyucu ve önleyici olduğu, dava konusu Yönetmelik hükümlerinin mevzuat hükümlerine ve hukuka uygun olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile" ibaresinin, aynı bendin 1. ve 2. paragraflarında yer alan "... veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak" ibarelerinin ve 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan " ... ve her yıl okul servis rehber personeli olmaya uygun olduğuna dair aile hekiminden rapor almış olmak" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu, Okul Servis Araçları Yönetmeliği; okul öncesi eğitim ve zorunlu eğitim kapsamında bulunan öğrenciler ile kreş, gündüz bakımevleri ve çocuk kulüplerine devam eden çocukların taşıma faaliyetlerini düzenli ve güvenli hale getirmek, taşıma yapacak gerçek ve tüzel kişilerin yeterlilik ve çalışma şartları ile denetim işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla çıkarılmış; gerçek ve tüzel kişilerce öğrenci taşıma faaliyetlerini ve bu faaliyetlerde kullanılacak okul servis araçlarını, taşımacıları ve bu taşıma işlerinde çalışanları düzenleme kapsamına almıştır.
Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile" ibaresinin, aynı bendin 1. ve 2. paragraflarında yer alan "... veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak " ibarelerinin iptali istemi hakkında:
4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun "Yönetmelik" başlıklı 34. maddesinde, bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden itibaren altı ay içinde, taşımacılık faaliyeti yapmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerde aranacak şartlar, verilecek yetki belgeleri, mesleki yeterlilik belgeleri ve taşıt kartları ile diğer belge ve hizmetlerin ücret, süre, kapsam, tür ve şekilleri, her belge türü için gerekli olan taşıt kapasiteleri, taşıtların yaşı, nitelikleri, istiap hadleri ve terminal hizmetlerinde öngörülecek hususları, belgelerin geçerlilik süreleri, geri alınması ve uygulanacak idarî müeyyideleri, taşımacı, acente ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapacakların yükümlülükleri, bagaj ve taşımanın yardımcı hizmetleri, zaman ve fiyat tarifelerinin düzenlenmesi, yolcu bileti ve taşıma senedinin şekil ve muhtevasını, taşıma işlerinde çalışan şoför ve diğer görevlilerde aranacak şartlar ve nitelikleri, taşıma hizmetlerinin denetimi ve belge taleplerinin incelenmesi ile ilgili esasları, ücretsiz ve tarife altı uygulama esasları ve Kanun'un uygulanmasıyla ilgili diğer esas ve usulleri düzenleyen yönetmeliklerin Bakanlıkça hazırlanarak Resmî Gazete'de yayımlanacağı düzenlenmiştir.
25.10.2017 tarihli ve 30221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin, ''Taşımacının şartları ve yükümlülükleri'' başlıklı 5. maddesinde, diğer şartlar yanında, ''Taşımacılar (tüzel kişi olması halinde, anonim şirket ve kooperatiflerde yönetim kurulu üyeleri, diğer tüzel kişilerde ise tüm ortakları ve bu tüzel kişilikleri temsil ve ilzama yetkili kişiler) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; a) Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak, b) Türk Ceza Kanununun 81, 102, 103, 104, 105, 109, 179/3, 188, 190, 191, 226 ve 227 nci maddelerindeki suçlardan hüküm giymemiş olmak veya devam etmekte olan bir kovuşturması bulunmamak ya da kovuşturması uzlaşmayla neticelenmemiş olmak, c) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmamak, şartlarını haiz olması zorunludur kuralına yer verilmiştir.
Yine aynı Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrasında, okul servis araçlarını kullanan şoförlerin diğer şartlar yanında; Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; 1) Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamış olmak veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak. 2) Türk Ceza Kanunu'nun 81, 102, 103, 104, 105, 109, 179/3, 188, 190, 191, 226 ve 227. maddelerindeki suçlardan mahkum olmamış olmak veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak; 9. maddesinin 2. fıkrasında da, okul servis araçlarındaki rehber personelin diğer şartlar yanında; b) Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; 1) Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamış olmak veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak, 2) Türk Ceza Kanunu'nun 81, 102, 103, 104, 105, 109, 179/3, 188, 190, 191, 226 ve 227. maddelerindeki suçlardan mahkum olmamış olmak veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak şartlarına haiz olmaları gerektiği kuralına yer verilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın çocukların korunmasına yönelik önerdiği tedbirler ile Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri çerçevesinde, diğer bireylere nazaran daha çok korunmaya muhtaç olan çocuklar ve öğrenciler için pozitif ayrımcılık yapılarak okullarına güvenli bir şekilde gidip gelmelerini sağlamaya yönelik dava konusu Yönetmelik hükümlerinin getirildiği görülmektedir.
Yönetmeliğin sözü edilen maddelerinde Türk Ceza Kanunu'na göre hangi kişilerin servis şoförü ile rehber personeli olamayacağına yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir. Çocuk ve öğrencilerin taşınması ile ilgili her türlü faaliyetin hassasiyet ve duyarlılık içinde yürütülerek taşıma güvenliğinin sağlanmasının önem taşıdığı kuşkusuzdur. Anılan düzenlemelere, okul öncesi eğitim ve zorunlu eğitim kapsamında bulunan öğrenciler ile kreş, gündüz bakımevleri ve çocuk kulüplerine devam eden çocukların taşıma faaliyetlerinin sağlıklı ve güvenli hale getirilmesi amacıyla kamu yararı gözetilerek yer verildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda da şoförler ve okul servis araçlarındaki rehber personelin göreve uygun olup olmadığına dair kontrol mekanizmasını kuran dava konusu düzenlemenin genel kapsayıcı olmayıp, sadece okul servis araçlarını kapsadığı konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Bu manada, okul servis aracında taşınan öğrencilerin yaş grubu dikkate alındığında güvenli ve düzenli taşıma faaliyeti yapılabilmesi için okul servis aracı şoförlüğü ve rehber personelliği yapacaklar yönünden özel ve istisnai düzenlemeler getirilirken kamu yararı ve hizmet gereklerinin gözetildiği ve anılan düzenlemelerin üst hukuk normlarına ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan, "...her yıl okul servis rehber personeli olmaya uygun olduğuna dair aile hekiminden rapor almış olmak" ibaresinin iptali istemi hakkında:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun Tanımlar başlıklı 2. maddesinde, aile hekiminin; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip olduğu belirtilmiş, 5. maddesinin 3. fıkrasında ise ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden okul servis araçlarını kullanan şoför ve rehber personelin her yıl aile hekimlerinden bu görevler için uygun olduklarına ilişkin rapor alınması şartının getirildiği, davanın ise aile hekimlerinin böyle bir göreve uygun olmadığı iddiasıyla açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, okul servis sürücülerinin ve personelinin daha iyi hizmet verebilmesi için sağlık raporu almalarının istenilmesinin kamu hizmetinin kalitesini artıracağı açık olup, öncelikle birinci basamak sağlık kuruluşlarında aile hekimlerince yapılacak muayene sonucunda tek hekim durum bildirir rapor düzenlenmesi, uygunluğuna karar verilemeyenlerin bir üst basamağa sevk edilerek sağlık kurul raporu düzenleneceğinin kuşkusuz olması karşısında yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca birinci basamak sağlık hizmeti sunan aile hekimliklerinden rapor düzenlenmesinin istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddinin gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, duruşma için taraflara önceden bildirilen 15/06/2022 tarihinde, davacı vekili tarafından yetkili kılınan Av. ...'un, davalı İçişleri Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri ...'ın, davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili Av. ...'in, davalı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı vekili Av. ...'nun ve davalı Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili Av. ...'nun geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin; "Taşıma işlerinde çalışanların şartları, görev ve sorumlulukları" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde; okul servis araçlarındaki rehber personeli hakkında, "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1) Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamış olmak veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak,
2) Türk Ceza Kanununun 81, 102, 103, 104, 105, 109, 179/3, 188, 190, 191, 226 ve 227 nci maddelerindeki suçlardan mahkum olmamış olmak veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak,... zorundadır" hükmüne yer verilmiş; aynı fıkranın (ç) bendinde ise, "Her yıl, okul servis rehber personeli olmaya uygun olduğuna dair aile hekimliğinden rapor almış olmak" hükmü yer almıştır.
Dava, 25/10/2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;" ibaresi ile aynı bendin 1. ve 2. paragraflarında yer alan "... veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak" ibarelerinin ve aynı maddenin 2. fıkrasının (ç) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde, "Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz." hükmüne; 41. maddesinde ise, "Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." hükmüne yer verilmiş; 90. maddesinin 5. fıkrasının birinci cümlesinde ise, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu ifade edilmiştir.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilen ve Ülkemiz tarafından 14 Eylül 1990'da imzalanarak 4058 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan ve 27 Ocak 1995'te Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesinde, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşlarının, mahkemelerin, idari makamların veya yasama organlarının yaptığı ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararının temel düşünce olduğu; taraf devletlerin çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstleneceği ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alacağı ve taraf devletlerin, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların hizmet ve faaliyetlerinin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt edeceği belirtilmektedir.
4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun "Yönetmelik" başlıklı 34. maddesinde, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren altı ay içinde, taşımacılık faaliyeti yapmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerde aranacak şartlar, verilecek yetki belgeleri, mesleki yeterlilik belgeleri ve taşıt kartları ile diğer belge ve hizmetlerin ücret, süre, kapsam, tür ve şekilleri, her belge türü için gerekli olan taşıt kapasiteleri, taşıtların yaşı, nitelikleri, istiap hadleri ve terminal hizmetlerinde öngörülecek hususları, belgelerin geçerlilik süreleri, geri alınması ve uygulanacak idarî müeyyideleri, taşımacı, acente ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapacakların yükümlülükleri, bagaj ve taşımanın yardımcı hizmetleri, zaman ve fiyat tarifelerinin düzenlenmesi, yolcu bileti ve taşıma senedinin şekil ve muhtevasını, taşıma işlerinde çalışan şoför ve diğer görevlilerde aranacak şartlar ve nitelikleri, taşıma hizmetlerinin denetimi ve belge taleplerinin incelenmesi ile ilgili esasları, ücretsiz ve tarife altı uygulama esasları ve Kanunun uygulanmasıyla ilgili diğer esas ve usulleri düzenleyen yönetmeliklerin Bakanlıkça hazırlanarak Resmî Gazetede yayımlanacağı düzenlenmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun ''Tanımlar'' başlıklı 2. maddesinde ise, aile hekiminin, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip olduğu belirtilmiş; 5. maddesinin 3. fıkrasında ise, ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
25.01.2013 tarih ve 28539 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin ''Aile hekiminin görev, yetki ve sorumlulukları'' başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasında, ''Aile hekiminin Kurumca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde görev, yetki ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir.
a) Çalıştığı bölgenin sağlık hizmetinin planlamasında bölgesindeki toplum sağlığı merkezi ile işbirliği yapmak.
b) Hekimlik uygulaması sırasında karşılaştığı toplum ve çevre sağlığını ilgilendiren durumları bölgesinde bulunduğu toplum sağlığı merkezine bildirmek.
c) Kendisine kayıtlı kişilerin ilk değerlendirmesini yapmak için altı ay içinde ev ziyaretinde bulunmak veya kişiler ile iletişime geçmek.
ç) Kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi, rehabilitasyon ve danışmanlık hizmetlerini vermek.
d) Sağlıkla ilgili olarak kayıtlı kişilere rehberlik yapmak, sağlığı geliştirici ve koruyucu hizmetler ile ana çocuk sağlığı ve üreme sağlığı hizmetlerini vermek.
e) Periyodik sağlık muayenesi yapmak.
f) Kayıtlı kişilerin yaş, cinsiyet ve hastalık gruplarına yönelik izlem ve taramaları (kanser, kronik hastalıklar, gebe, lohusa, yenidoğan, bebek, çocuk sağlığı, adölesan (ergen), erişkin, yaşlı sağlığı ve benzeri) yapmak.
g) Evde takibi zorunlu olan engelli, yaşlı, yatalak ve benzeri durumdaki kendisine kayıtlı kişilere evde veya gezici/yerinde sağlık hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi, rehabilitasyon ve danışmanlık hizmetlerini vermek.
ğ) Aile sağlığı merkezi şartlarında teşhis veya tedavisi yapılamayan hastaları sevk etmek, sevk edilen hastaların geri bildirimi yapılan muayene, tetkik, teşhis, tedavi ve yatış bilgilerini değerlendirmek, ikinci ve üçüncü basamak tedavi ve rehabilitasyon hizmetleri ile evde sağlık hizmetlerinin koordinasyonunu sağlamak.
h) Tetkik hizmetlerinin verilmesini sağlamak ya da bu hizmetleri vermek.
ı) Verdiği hizmetlerle ilgili olarak sağlık kayıtlarını tutmak ve gerekli bildirimleri yapmak.
i) Kendisine kayıtlı kişileri yılda en az bir defa değerlendirerek sağlık kayıtlarını güncellemek.
j) Gerektiğinde hastayı gözlem altına alarak tetkik ve tedavisini yapmak.
k) Entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde gerektiğinde hastayı gözlem amaçlı yatırarak tetkik ve tedavisini yapmak.
l) İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce kişiye yönelik düzenlenmesi öngörülen her türlü sağlık raporu, sevk evrakı, reçete ve sair belgeleri düzenlemek.
m) Kurumca belirlenen konularda hizmet içi eğitimlere katılmak.
n) Kurumca ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmak.'' kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve dava konusu düzenlemeleri içeren Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; okul öncesi eğitim ve zorunlu eğitim kapsamında bulunan öğrenciler ile kreş, gündüz bakımevleri ve çocuk kulüplerine devam eden çocukların taşıma faaliyetlerini düzenli ve güvenli hale getirmek, taşıma yapacak gerçek ve tüzel kişilerin yeterlilik ve çalışma şartları ile denetim işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir. Bu Yönetmelik gerçek ve tüzel kişilerce öğrenci taşıma faaliyetlerini, bu faaliyetlerde kullanılacak okul servis araçlarını, taşımacıları ve bu taşıma işlerinde çalışanları kapsar." hükmüne, 2. maddesinde "Bu Yönetmelik, 14/2/1985 tarihli ve 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna, 26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma,Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye, 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye, 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa, 10/7/2003 tarihli ve 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanununa, 1/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa, 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine ve 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (p) bendine, 3/6/2011 tarihli ve 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak hazırlanmıştır.
" düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde ise; "(b) Çocuk: 0-24 ay yaş grubu kreşe devam eden çocuklar, 25-66 ay yaş grubu gündüz bakımevine devam eden çocuklar ile çocuk kulübüne kayıtlı ilkokul ve ortaokul eğitimine devam eden çocukları,
..., f) Okul servis aracı: Genel olarak okul öncesi eğitim ve zorunlu eğitim kapsamında öğrenciler ile çocukların taşınmalarında kullanılan ve bu Yönetmelikle belirlenen şartları haiz ticari tescilli yolcu taşımaya mahsus taşıtı,..h) Rehber personel: Bu Yönetmelikte verilen görevleri yapmak üzere yükseköğretim ve ortaöğretim kurumlarına öğrenci taşıyanlar hariç, okul servis araçlarında şoför dışında bulunacak görevliyi,..j) Şoför: Karayolunda ticari olarak tescil edilmiş bir motorlu taşıtı süren kişiyi, k) Taşıma: Bir ücret karşılığında okul öncesi ve zorunlu eğitim kapsamındaki öğrenciler ile çocukların karayolunda otobüs cinsi taşıtlarla evden okula/kreşe/gündüz bakımevine/çocuk kulübüne, buralardan eve taşınmasını, l) Taşımacı: Öğrenciler ve çocukların bir ücret karşılığı taşımasını üstlenen gerçek veya tüzel kişileri,..,o) Yolcu: Aracı kullanan şoför ile rehber personel dışında araçta bulunan öğrenci ve çocukları ifade eder." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;" ibaresi ile bu bendin 1. ve 2. paragraflarında yer alan "... veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak" ibarelerinin iptali istemi hakkında:
Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının dava konusu kısmında, okul servis aracı rehber personeli olmaya engel durum, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçları ile Türk Ceza Kanunu'nun 81, 102, 103, 104, 105, 109, 179/3, 188, 190, 191, 226 ve 227. maddelerindeki suçlar yönünden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen sürelerin geçmesi, af ve bu suçlara konu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarıdır.
Yönetmeliğin 9. maddesinde yer alan ve okul servis aracı rehber personeli olmaya engel teşkil eden diğer dava konusu durum ise, yukarıda sayılan suçlar hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş kovuşturma bulunmama şartına ilişkin olup Türk Ceza Kanunu'nun 81, 102, 103, 104, 105, 109, 179/3, 188, 190, 191, 226 ve 227. maddelerindeki suçlar (sırasıyla) kasten öldürme, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, reşit olmayanla cinsel ilişki, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, trafik güvenliğini tehlikeye sokma, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak, müstehcenlik ve fuhuş suçlarıdır.
Yönetmeliğin sözü edilen hükmünde Türk Ceza Kanunu'na göre hangi kişilerin okul servislerinde rehber personel olamayacağına yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu kapsamda, dava konusu düzenleme herhangi bir ceza uygulaması öngörmemekte; yalnızca okul servis araçlarında rehber personel olacak kişilerde bulunması gereken şartlardan birini, başka bir deyişle bu faaliyeti yürütecek kişilerde bulunması gereken niteliklerden birini hükme bağlamaktadır.
Öte yandan, dava konusu düzenlemenin genel kapsayıcı olmayıp sadece okul servis araçlarını kapsadığı konusunda herhangi bir duraksama da bulunmamaktadır.
Çocukların fiziksel ve psikolojik olarak gelişimlerini henüz tamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre daha özel bir koruma altında olmaları gerektiği genel kabul gören bir anlayıştır. Bu kapsamda çocukların/öğrencilerin taşınması ile ilgili her türlü faaliyetin hassasiyet ve duyarlılık içinde yürütülerek taşıma güvenliğinin sağlanmasının önem taşıdığı kuşkusuzdur.
Bununla birlikte, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin, çocuk haklarına ilişkin olarak belirlediği temel ilkelerden biri olan "Çocuğun Üstün Yararı İlkesi", çocukların yararlarının her zaman ve her koşulda öncelikli olarak korunmasını ve karşılaşılan tüm sorunlarda çocuk yararına çözümlerin tercih edilmesini emreden bir ilkedir.
Dava konusu düzenleme ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın çocukların korunmasına yönelik önerdiği tedbirler ile Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri çerçevesinde, diğer bireylere nazaran daha çok korunmaya muhtaç olan çocuklar/öğrenciler için pozitif ayrımcılık yapılmak ve çocuğun üstün yararı gözetilmek suretiyle öğrenci taşıma faaliyetlerinin sağlıklı ve güvenli hale getirilmesi amacıyla okul servis araçlarında çalışacak rehber personelin çocuklara/öğrencilere rol model olabilecek kişiler arasından seçilmesi gerektiği ve hizmetin gereklerine uygun personel seçiminin son derece önemli olduğu bir alanda hizmet üretecekleri hususu göz önünde bulundurularak okul servis araçları yönünden özel düzenlemeler getirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, okul servis aracında taşınan öğrencilerin yaş grubu dikkate alındığında güvenli ve düzenli taşıma faaliyeti yapılabilmesi için okul servis aracı rehber personeli yönünden öngörülen özel ve istisnai düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yönetmeliğin 9.maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "Her yıl okul servis rehber personeli olmaya uygun olduğuna dair aile hekiminden rapor almış olmak" düzenlemesinin iptali istemi hakkında:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgelerin aile hekimleri tarafından düzenleneceği hükmüne yer verildiği görülmektedir.
Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca, aile hekimlerinin rapor ve gerekli görülen durumlarda sevk evrakı düzenleme görev ve yetkisinin bulunduğu anlaşılmakta olup; okul servisi rehber personelinin, yürütmekte olduğu kamu hizmetinin önemi ve niteliği göz önünde bulundurulduğunda, mesleğini yapmasının uygun olduğuna dair aile hekiminden rapor alması gerektiğine yönelik olarak tesis edilen dava konusu düzenlemelerde gerek yetki yönünden gerekse sebep ve maksat yönlerinden mevzuata aykırılık görülmemiştir. Bu itibarla hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;" ibaresi ile aynı bendin 1. ve 2. paragraflarında yer alan "... veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak" ibareleri yönünden oybirliğiyle DAVANIN REDDİNE,
2. 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan ''Her yıl, okul servis rehber personeli olmaya uygun olduğuna dair aile hekimliğinden rapor almış olmak'' ibaresi yönünden oyçokluğuyla DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere,
15/06/2022 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava; 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan, "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş ve affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile " ibaresinin, aynı bendin 1. ve 2. paragraflarında yer alan "... veya bu suçlardan hakkında devam eden ya da uzlaşmayla neticelenmiş bir kovuşturma bulunmamak" ibarelerinin ve 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "Her yıl okul servis rehber personeli olmaya uygun olduğuna dair aile hekiminden rapor almış olmak" kuralının iptali istemiyle açılmıştır.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 2. maddesinde, "Aile hekimi; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir." şeklinde tanımlanmış; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinde, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü getirilmiştir.
25.01.2013 tarih ve 28539 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinin (f) bendinde, birinci basamak sağlık hizmetleri, sağlığın teşviki, koruyucu sağlık hizmetleri ile ilk kademedeki teşhis, tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerinin bir arada verildiği, bireylerin hizmete kolayca ulaşabildikleri, etkin ve yaygın sağlık hizmeti sunumu olarak tanımlanmış; 4. maddesinde, aile hekiminin görev, yetki ve sorumlulukları; çalıştığı bölgenin sağlık hizmetinin planlamasında bölgesindeki toplum sağlığı merkezi ile işbirliği yapmak, hekimlik uygulaması sırasında karşılaştığı toplum ve çevre sağlığını ilgilendiren durumları bölgesinde bulunduğu toplum sağlığı merkezine bildirmek, kendisine kayıtlı kişilerin ilk değerlendirmesini yapmak için altı ay içinde ev ziyaretinde bulunmak veya kişiler ile iletişime geçmek, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi, rehabilitasyon ve danışmanlık hizmetlerini vermek, sağlıkla ilgili olarak kayıtlı kişilere rehberlik yapmak, sağlığı geliştirici ve koruyucu hizmetler ile ana çocuk sağlığı ve üreme sağlığı hizmetlerini vermek, periyodik sağlık muayenesi yapmak, kayıtlı kişilerin yaş, cinsiyet ve hastalık gruplarına yönelik izlem ve taramaları (kanser, kronik hastalıklar, gebe, lohusa, yenidoğan, bebek, çocuk sağlığı, adölesan (ergen), erişkin, yaşlı sağlığı ve benzeri) yapmak, evde takibi zorunlu olan engelli, yaşlı, yatalak ve benzeri durumdaki kendisine kayıtlı kişilere evde veya gezici/yerinde sağlık hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi, rehabilitasyon ve danışmanlık hizmetlerini vermek, aile sağlığı merkezi şartlarında teşhis veya tedavisi yapılamayan hastaları sevk etmek, sevk edilen hastaların geri bildirimi yapılan muayene, tetkik, teşhis, tedavi ve yatış bilgilerini değerlendirmek, ikinci ve üçüncü basamak tedavi ve rehabilitasyon hizmetleri ile evde sağlık hizmetlerinin koordinasyonunu sağlamak, tetkik hizmetlerinin verilmesini sağlamak ya da bu hizmetleri vermek, verdiği hizmetlerle ilgili olarak sağlık kayıtlarını tutmak ve gerekli bildirimleri yapmak, kendisine kayıtlı kişileri yılda en az bir defa değerlendirerek sağlık kayıtlarını güncellemek, gerektiğinde hastayı gözlem altına alarak tetkik ve tedavisini yapmak, entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde gerektiğinde hastayı gözlem amaçlı yatırarak tetkik ve tedavisini yapmak, ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce kişiye yönelik düzenlenmesi öngörülen her türlü sağlık raporu, sevk evrakı, reçete ve sair belgeleri düzenlemek, Kurumca belirlenen konularda hizmet içi eğitimlere katılmak, Kurumca ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmak olarak sayılmıştır.
Yönetmeliğin "Aile sağlığı merkezinin fiziki şartları" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Aile sağlığı merkezlerinde aşağıda belirtilen asgari fiziki şartlar aranır. a) Binanın kolay ulaşılabilir, güvenli, uygun havalandırma, ısıtma ve aydınlatma imkânlarına sahip, toplam alanının tek aile hekimi için 60 metrekare olması gerekir. Birden fazla hekimin birlikte çalışması durumunda her aile hekimi için 20 metrekare ilave edilir. Bir aile sağlığı merkezinde 2-6 aile hekimliği birimi olmasına azami dikkat gösterilir. b) Bekleme ve danışma bölümü bulunur. Bir hekim için bekleme alanında en az 5, daha sonraki her hekim için ilaveten en az 3’er adet olmak üzere yeterli sayıda bekleme koltuğu bulundurulur. Bekleme koltuğunun kolay temizlenebilir ve ergonomik yapıda olması; ahşap, PVC veya metal malzemelerden yapılmışsa oturulan ve yaslanılan alanların bir döşeme malzemesi ile kaplanmış olması gerekir. Bekleme alanında Kurumca gönderilen güncel afiş ve broşürler düzenlenmiş panoda asılı olarak bulundurulur, panoda asılamayacak olanlar çerçeveli olarak bulundurulur. Hasta ve hasta yakınlarının dilek ve önerilerini kolaylıkla ulaştırılabilmesini sağlayacak dilek ve öneri kutuları ile hijyeni sağlamaya yönelik el antiseptiği bulundurulur. c) Muayene odasının, her aile hekimi için en az 10 metrekare olması gerekir. Muayene odasında lavabo bulunur. ç) Tıbbi müdahale odası, hastaya tıbbi girişimlerin yapılabileceği büyüklükte, lavabosu bulunan bir odadır. Bu odada aşı, enjeksiyon, küçük cerrahi müdahalelerin yapılmasına uygun muayene ve müdahale masası, muayene ve acil müdahale malzemeleri, jinekolojik muayene masası ile dezenfeksiyon ve sterilizasyon cihazlarının bulunması gereklidir. d) Laboratuvar hizmetlerinin aile hekimince merkezde verilmesi planlanıyorsa bu hizmetler için uygun bir oda bulunur. e) Aile sağlığı merkezi içerisinde kullanıma hazır, bütün aile hekimliği birimlerince de kullanılabilecek mahremiyet kurallarının uygulandığı, bebek bakım ve emzirme alanı veya odası bulunur. f) Hastaların kullanabileceği tercihen kadın-erkek için ayrı olmak üzere birbirinden ayrılmış, müstakil tuvalet ve lavaboların olması gerekir. Her lavaboda sıvı sabun, kâğıt havlu ve poşetli çöp sepeti, her tuvalette tuvalet kâğıdı ve poşetli çöp sepeti bulundurulur. Tuvaletlerde acil çağrı butonu bulundurulur. g) Tercihen binanın giriş katında kurulurlar. Engelli ve yaşlı vatandaşların giriş ve çıkışlarını mümkün kılan, kolaylaştırıcı tedbirler alınır. ğ) Tıbbi hizmet alanları ile bekleme alanlarında iç ortam sıcaklığı 18-27 0C arasında tutulur, muayene odasının iç ortam sıcaklığı için alt sınırın 20 0C olması gerekir. Isıtma soba hariç diğer araçlarla sağlanır. h) Aile sağlığı merkezinin iç alanlarının boya ve bakımı tam olmalıdır. Dış cephe boyası ve tamiratı ile ilgili gerekli talepler belirlenerek ilgili yerlere gönderilmelidir. ı) Aile sağlığı merkezinin sağlık hizmeti sunulan alanlarına ait zemin kaplamasının kolay temizlenebilir nitelikte olması gerekir." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Okul Servis Araçları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde okul servis araçlarında çalışan rehber personelin her yıl aile hekimlerinden bu görev için uygun olduklarına ilişkin rapor alınması şartının getirildiği, dava dilekçesinde 5258 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikte düzenlenmemiş bir görevin, dava konusu düzenleme ile aile hekimlerine verildiği, aile hekimlerinin rehber personelin psikolojik muayenesini yapma konusunda uzman olmadığı, raporların uzman hekimlerden oluşan bir kurul tarafından tam teşekküllü hastanelerce düzenlenmesi gerektiği, düzenlemelerin içeriğinde raporların niteliği net olarak belirtilmediğinden ve hastanelere sevk hakkı tanınmadığından dava konusu hükmün eksik düzenleme içerdiğine yönelik iddiaların yer aldığı görülmektedir.
Davalı idarelerin savunma dilekçelerinde yer alan açıklamalardan ise, dava konusu düzenlemenin okul servis araçlarında görev yapan rehber personelin, görev yapmalarını engelleyecek bir durum içerip içermediğinin tespiti amacıyla aile hekimlerince yıllık kontrol yapılması uygulamasının getirilerek öğrencilerin/çocukların güvenliğinin sağlanması amacıyla ve çeşitli şekillerde yaşanan olayların/kazaların bu şekilde azalacağı düşüncesiyle düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu düzenleme yapılırken; okul servisi rehber personelinin, hangi kriterlere göre değerlendirileceği ve hangi sağlık şartlarının aranacağı hususunda bir düzenleme yapılmaması hukuki açıdan eksik düzenleme olmakla birlikte; Sağlık Bakanlığı'nca bu eksikliğin giderilmesi için "Okul Servis Şoförlerinde ve Rehber Personelde Aranacak Sağlık Şartları" belirlenmiş ve bu Şartlar'da göz muayenesi, diabetes mellitus, kalp-damar hastalıkları, organ yetmezliği, kulak burun boğaz muayenesi, malign (kötü huylu) tümörler, kas iskelet sistemi, ruh sağlığı hastalıkları yönünden değerlendirme öngörülmüştür.
Okul servis personelinin daha iyi hizmet verebilmesi için sağlık raporu almalarının istenilmesinin kamu hizmetinin kalitesini artıracağı açık ise de; okul servis araçlarında rehber personel olarak çalışacak olan kişilerin, bu görevi ifa edebileceklerine ilişkin raporun, fiziksel ve psikolojik açıdan değerlendirme ihtiva etmesi gerektiği; nitekim dava konusu düzenleme sonrasında Sağlık Bakanlığı'nca belirlenen sağlık şartlarının da bunu öngördüğü, farklı uzmanlık alanlarında değerlendirme gerektiren bu nitelikteki bir raporun ise ancak uzman hekimlerden oluşan bir kurul tarafından tam teşekküllü hastanelerce düzenlenebileceği anlaşılmaktadır.
Bu haliyle; aile sağlığı merkezlerinin fiziki donanımı ve aile hekimlerinin belirtilen hususlarda ihtisas sahibi olmaması göz önünde bulundurulduğunda, okul servis araçlarında rehber personel olmaya uygun olunduğuna dair tek hekim raporunun, düzenlemenin getiriliş amacına ulaşılması yönünden uygun bir araç olmadığı gibi bu durum aile hekimlerinin ilgili Kanun ve Yönetmelikte belirlenen mesleki iş tanımlarını aşar mahiyette görevlendirilmesi sonucunu da doğurduğundan Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde hukuka uyarlık bulunmamakta olup iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına bu kısım yönünden katılmıyorum.