Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3089 E. , 2022/1078 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/3089
Karar No : 2022/1078
DAVACILAR : 1. … İnşaat Madencilik Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2. … Petrol Ürünleri Madencilik İnşaat Turizm Taahhüt
İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : 1- Muş İl Özel İdaresi'nce 09/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muş Merkez 16 Derslikli İmam Hatip Lisesi Binası + 120 Kişilik Erkek ve 120 Kişilik Kız Öğrenci Pansiyon Binası + Spor Salonu Yapımı + Zemin İyileştirme ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 08/08/2019 tarih ve 2019/UY.I-934 sayılı kararının;
2- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 47. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için sunulması gereken belgelerin sayıldığı, ilgili bendin 2 numaralı alt bendinde de mesleki ve teknik yeterlik bakımından sunulabilecek ve idareler tarafından dikkate alınabilecek belgelerin açıkça belirtildiği, gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az yüzde 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin sayıldığı, ilgili düzenlemede yüklenici ve alt yüklenici ayrımı yapılmadığı, söz konusu hükmün alt yüklenici bakımından da geçerli olduğu, istekli sıfatıyla ihaleye sundukları iş bitirme belgesinin söz konusu düzenlemeye uygun olduğu, sunulan iş deneyim belgesinin başka bir idare tarafından düzenlendiği, kanunda açıkça yetkilendirilmediği sürece bir idarenin başka bir idare tarafından düzenlenen ve idare hukukunun temel ilkeleri gereğince hukuka uygunluk karinesinden yararlanması gereken bir belgeyi hukuka uygun olmadığından bahisle geçersiz saymasının kabul edilebilir olmadığı, belgenin hukuka uygunluk değerlendirmesinin ancak mahkemece veya kanunla yetkilendirilmiş kurumlar tarafından yapılabileceği, iş bitirme belgesine esas işin geçici kabulünün 21/12/2017 tarihinde gerçekleştirildiği, buna göre şikâyet başvurusuna konu 28/03/2019 tarihli ihale komisyonu kararının alındığı tarih itibarıyla iş bitirme belgesine konu işin geçici kabulünün yapılmış olduğu, belirtilen nedenlerle istekli olarak sunulan iş deneyim belgesinin kabul edilmesi gerektiği, öte yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 47. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesinin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2/c ) alt bendine aykırı olduğu, Kanunda yer alan düzenlemede, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerine ait iş deneyim belgelerinin kullanılabilmesi için, ilk sözleşme bedelinin tamamlanmış olması, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az yüzde 80'ine ulaşmış olması ve kusursuz olarak gerçekleştirilmiş, denetlenmiş veya yönetilmiş olması koşullarının arandığı, yönetmeliğin iptali istenen düzenlemelerinde denetleme ve yönetme bakımından aranmayan ek koşullara yer verilerek kanuna açıkça aykırı düzenleme yapıldığı, yine kanunda yüklenici-alt yüklenici ayrımı yapılmamışken iptali istenen yönetmelik düzenlemesinde bu konuda ayrıma gidildiği, alt yüklenici yönünden, işin idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartlarından birinin gerçekleşmesi aranarak idarenin düzenleme yetkisini aşan hukuka aykırı düzenleyici işlem tesis edildiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi uyarınca Kurum'un bu kanun ve 4735 sayılı Kanun'a ilişkin bütün mevzuatı standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili olduğu, alt yüklenici iş deneyim belgesinin düzenlenmesine ve verilmesine ilişkin ayrıntıların kanun koyucu tarafından düzenlenmemesi nedeniyle söz konusu hususların Kurum tarafından kanunun verdiği yetki çerçevesinde ikincil mevzuatta öngörülerek yürürlüğe koyulduğu, düzenlemelerin kanunun amacı ve temel ilkeleri göz önünde bulundurularak yapıldığı, kanunda devam eden işler için "kusursuz olarak gerçekleştirilen iş" kavramına yer verildiği, alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin düzenlenme koşullarının detaylandırılmadığı, alt yüklenicilere düzenlenecek iş bitirme belgelerinde, iş artışı yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın yüklenici ile alt yüklenici arasındaki sözleşme kapsamında nevi itibarıyla verilen bir işin baştan sona yapılması şartının arandığı, anılan sözleşmenin tamamının bir bütün olarak gerçekleşip bitirilmesi ve kısmi kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmi kabulün yapılması şartıyla asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması beklenilmeden alt yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlendiği, bu durumda, kamu ihale sözleşmelerine ilişkin olarak alt yüklenicinin yüklenici ile birlikte yapılan işten müteselsilen sorumlu olduğu dikkate alındığında, davacının iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, … şirketi tarafından yükleniciye taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmediği, söz konusu iş bölümünün idare tarafından kısmi kabulünün veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılmadığı, davacı iş ortaklığının teklifinin alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, her ne kadar asıl işin geçici kabulünün 21/12/2017 tarihinde yapılmış olduğu ileri sürülmekte ise de, ihale tarihinin 09/11/2017 olduğu göz önünde bulundurulduğunda ihale tarihi itibarıyla yeterlik kriterini sağlamayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … 'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava, Muş İl Özel İdaresi'nce 09/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muş Merkez 16 Derslikli İmam Hatip Lisesi Binası + 120 Kişilik Erkek ve 120 Kişilik Kız Öğrenci Pansiyon Binası + Spor Salonu Yapımı + Zemin İyileştirme ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 08/08/2019 tarih ve 2019/UY.I-934 sayılı kararının iptali ile söz konusu işleme esas alınan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 47. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) bendinin (2) no'lu alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; aynı bendin son paragrafında ise, Kurum'un, Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler sayılmış, anılan bendin (2) no'lu alt bendinde, "İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler"in mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenebileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 15'inci maddesinde "Alt yükleniciler" başlığı altında "ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalanmadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir." hükmüne yer verilmiş; 4735 sayılı Kanun'un "sözleşmede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 7'inci maddesinde de bir işte alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi durumunda, alt yüklenicilere ilişkin bilgilerin ve sorumluluklarının neler olduğuna sözleşmede yer verilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinin iptali istenilen birinci fıkrasının (c) bendinde; İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”, olarak düzenlenir hükmü, aynı yönetmeliğin "İş deneyim belgelerinin verilmesi başlıklı 47 nci maddesinin iptali istenilen üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde ise; İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verileceği hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) no'lu alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgeler arasında, öncelikle son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler sayılmış, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelere yer verilmiş, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ise; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin sunulabileceği belirtilmiştir.
Kamu ihale mevzuatıyla, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesi öngörülmüştür.
İş deneyim belgesi, ilgilinin bir işi yapma konusundaki mesleki ve teknik yeterliğini göstermekle birlikte, söz konusu mesleki ve teknik yeterliğin güncelliğini koruması gerektiği kanun koyucunun söz konusu belgelerin kullanılmasına ilişkin getirmiş olduğu sürelerden anlaşılmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, mesleki ve teknik yeterliğin güncel olmasını teminen, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin kullanılması yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde onbeş yıllık süreyle sınırlandırılmıştır. Kanun, onbeş yıllık sürenin başlangıcı konusunda geçici kabulü yapılan işlerle devam eden işler arasında bir ayrıma yer vermiştir. Aktarılan düzenlemelere göre, söz konusu belgenin sunulacağı ihalenin ilk ilan veya davet tarihi itibarıyla geçici kabulü yapılarak tamamlanan işlerde, işin geçici kabul tarihinden itibaren onbeş yıl içinde olması gerektiği; devam eden işlerde ise, söz konusu belgenin sunulacağı ihalenin ilk ilan veya davet tarihi itibarıyla denetlenen veya yönetilen işin, gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine son onbeş yıl içinde ulaşması gerektiği anlaşılmaktadır.
Kanun'da kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile devam eden işlerin ayrı ayrı düzenlendiği, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerden söz edildiği anlaşılmakta ve geçici kabulü yapılan iş, artık iş artışlarıyla birlikte tamamlanmış olduğundan, buna ilişkin değerlendirmenin Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2/b alt bendi hükümlerine göre yapılması gerektiği; devam eden işler ise, söz konusu belgenin sunulacağı ihalenin ilk ilan veya davet tarihi itibarıyla henüz tamamlanmamış, iş artışlarıyla birlikte devam eden, ancak ilgililerin mevzuatın aradığı şartlar dâhilinde edindiği belgelere ilişkin olduğundan, buna ilişkin değerlendirmenin ise Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2/c alt bendi hükümlerine göre yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile "iş deneyim belgelerinin verilmesi başlıklı 47 nci maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine, kamu yararına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu 08/08/2019 tarih ve 2019/UY.I-934 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına gelince;
Dosyanın incelenmesinden, Muş İl Özel İdaresi'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Muş Merkez 16 Derslikli İmam Hatip Lisesi Binası + 120 Kişilik Erkek ve 120 Kişilik Kız Öğrenci Pansiyon Binası + Spor Salonu Yapımı + Zemin İyileştirme ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesine katılan davacı iş ortaklığının teklifinin FETÖ/PDY terör örgütüne iltisaklı ve irtibatlı olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 14/03/2018 tarih ve 2018/UY.I-599 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, Danıştay 13. Dairesinin 08/01/2019 tarih ve E:2018/3318, K:2019/52 sayılı kararıyla anılan kararın bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verildiği, anılan Dairece verilen karara ilişkin işlem tesis edilmesi yönündeki 20/02/2019 tarih ve 2019/MK-72 sayılı Kurul kararına istinaden düzeltici işlem tesis etmek üzere toplanan ihale komisyonunun 2 nolu kararıyla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin bu kez alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işleme karşı yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi üzerine, söz konusu işlemin ve dayanağı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile aynı Yönetmeliğin 47. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde yer alan düzenlemelerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; istekliler tarafından teklif dosyasında, teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında yer alan alt yüklenici iş bitirme belgelerinin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması durumunda düzenlenebileceği, istekliler tarafından sunulan tekliflerin ihale komisyonunca ayrıntılı olarak değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerin tekliflerinin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve İhale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği ve ihale tarihi itibariyle uygun olmadığı belirlenen tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Olayda; … İnş. Mad. Gıd. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinde "İş sahibi idare: Bitlis İl Milli Eğitim Müdürlüğü Okul Öncesi ve İlköğretim Okulları; İşveren: … - … Yapı Harf İnş. Elekt. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı Esas işin adı ve varsa ihale kayıt numarası: ilimiz Hizan İlçesinde 2 Adet 16 Derslikli Lise ve 2 Adet 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu Yapım İşi; Alt yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanı: … İnş. Mad. Gıd Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İşin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı: %99 'lük kısmının %81 'i... " ifadelerine yer verildiği, bahse konu belgede yer alan "Alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmî kabul tarihi " ve "Esas işin geçici kabul/tasfiye tarihi " satırlarında herhangi bir tarih belirtilmediği … İnş. Mad. Gıd. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yükleniciye taahhüt edilen ış bölümünün tamamen bitirilmediği, söz konusu iş bölümünün idare tarafından kısmi kabulünün veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılmadığı, nitekim bahse konu işe ilişkin ihale dokümanında kısmî kabul öngörülmediği göz önünde bulundurulduğunda, davacı iş ortaklığının teklifinin alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan davacı iş ortaklığı tarafından bahse konu iş deneyim belgesine konu asıl işin geçici kabulünün 21.12.2017 tarihinde yapılmış olduğu ve söz konusu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmamaları gerektiği iddia edilse de, ihale tarihinin 09.11.2017 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ihale komisyonu tarafından İhale tarihi itibariyle yeterlik kriterlerini sağlamayan davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla; hukuka uygunluğu ortaya konulan Yönetmelik maddeleri de dikkate alınarak uyuşmazlığa konu ihaleye katılan davacı iş ortaklığının teklifinin alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak ihaleyi yapan idare tarafından yapılan değerlendirme sonucu alınan kararda hukuki isabetsizlik bulunmadığından anılan karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında da hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Muş İl Özel İdaresi'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Muş Merkez 16 Derslikli İmam Hatip Lisesi Binası + 120 Kişilik Erkek ve 120 Kişilik Kız Öğrenci Pansiyon Binası + Spor Salonu Yapımı + Zemin İyileştirme ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesine katılan davacı iş ortaklığının teklifi alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının ve dayanağı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 47. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "ihaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...) b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...) 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. ...." kuralı yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 1. alt bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) bendinin 2. alt bendinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; 3. fıkrasında, Kurum'un Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinin iptali istenilen birinci fıkrasının (c) bendinde, "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla alt yüklenici iş bitirme belgesi (...) olarak düzenlenir."; "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinin iptali istenilen üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde ise, "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmi kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmi kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, alt yüklenici iş bitirme belgesi verilir." kuralına yer verilmiştir.
Dava Konusu Yönetmelik Maddelerinin İncelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426). Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) no.lu alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgeler arasında, öncelikle son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler; son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler; devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ise, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler sayılmıştır.
Kanun'da alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi verilmesine yönelik ayrıntılı düzenlemenin yer almadığı, bu husustaki düzenlemelerin ikincil mevzuata bırakıldığı görülmektedir.
İptali istenen Yönetmeliğin "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Kanun'un 53. maddesinde yer verilen yetkiye dayanılarak, davalı Kurum tarafından yapılan düzenleme ile alt yüklenicilere iş deneyim belgesi verilmesinin koşullarının, yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşme kapsamında taahhüt edilen işin tamamının bir bütün olarak gerçekleştirip bitirilmesi, kısmi kabulü öngörülen işlerde kısmi kabulün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şeklinde belirlenmesi, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) no.u alt bendinde yer alan düzenlemeyi aşar nitelikte olmadığından, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava Konusu Kurul Kararının İncelenmesi:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden, istekliler tarafından, teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmakta olup, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında yer alan alt yüklenici iş bitirme belgelerinin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması durumunda düzenlenebileceği, istekliler tarafından sunulan tekliflerin ihale komisyonunca ayrıntılı olarak değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerin tekliflerinin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği ve ihale tarihi itibarıyla uygun olmadığı belirlenen tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, … şirketi adına düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesinde, "İş sahibi idare: Bitlis İl Milli Eğitim Müdürlüğü Okul Öncesi ve İlköğretim Okulları; İşveren: … … Yapı Harf İnş. Elekt. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı; Esas işin adı ve varsa ihale kayıt numarası: ilimiz Hizan İlçesinde 2 Adet 16 Derslikli Lise ve 2 Adet 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu Yapım İşi; Alt yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanı: … İnş. Mad. Gıd Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.; İşin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı: %99 'luk kısmının %81 'i... " ifadelerine yer verilmiş, bahse konu belgede yer alan "Alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmî kabul tarihi " ve "Esas işin geçici kabul/tasfiye tarihi " satırlarında herhangi bir tarih belirtilmemiştir.
Her ne kadar, davacı iş ortaklığı tarafından bahse konu iş deneyim belgesine konu asıl işin geçici kabulünün 21/12/2017 tarihinde yapılmış olduğu ve söz konusu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmamaları gerektiği iddia edilmişse de, ihale tarihinin 09/11/2017 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ihale tarihi itibarıyla davacı iş ortaklığının yeterlik kriterlerini sağlamadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, hukuka uygunluğu ortaya konulan Yönetmelik maddeleri dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu ihaleye katılan davacı iş ortaklığının sunmuş olduğu iş deneyim belgesine ilişkin olarak yükleniciye taahhüt ettiği işin bitirilmemiş veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılmamış olması nedeniyle alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygun olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (On beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 17/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.