DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2019/3094 E. , 2021/1850 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/3094
Karar No : 2021/1850
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği kapsamında Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde astsubay adayı olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla;
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerinde davacının kendisi ile ilgili araştırılacak ve soruşturulacak hususlara yer verildiği, kendisi ve birinci derece yakınları hakkında kurumun güvenliğini ihlal edebilecek hukuken kabul edilebilir somut bir tespitin bulunmadığı ve davacının 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 68 inci maddesine dayanılarak çıkarılan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinde belirtilen şartları taşıması nedeniyle 17/04/2017 tarihinde muvazzaf astsubay adayı olarak göreve başladığı, bu nedenle akrabası hakkında elde edilen bilgiler esas alınarak adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemde hukuka ve hakkaniyet ilkelerine uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla;
Davalı idarece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu elde edilen bilgiler gözetilerek, istihdam edileceği hizmetin ve görevin niteliği, bu hizmetin sunulacağı birim olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin çalışma ortamı ve fiziki imkanları, mevzuatta yer verilen "güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak" biçimindeki koşul ile Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine alınacak şahıslar hakkında karar verirken, idarenin takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanılması hususu birlikte değerlendirildiğinde idarenin takdir yetkisinin davacının dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini faaliyetleri kapsamındaki adaylık işlemlerinin sonlandırılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 30/05/2019 tarih ve E:2019/903, K:2019/4114 sayılı kararıyla;
Mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının kişinin kendisini ve birinci derece yakınlarını kapsadığı, dosyada kendisi ve birinci derece yakınları hakkında, güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesine yeterli derecede, kurumun güvenliğini ihlal edebilecek hukuken kabul edilebilir somut bir tespitin bulunmadığı gibi, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesine neden olan bilgi notunda belirtilen dayısı ve dayısının kızı ile birlikte yaşadığına dair bir iddianın da bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği,
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yaşanan darbe girişiminden sonra bu noktada hassas davranılmasının tabii ve kabul edilebilir olduğu, ancak bu hassasiyetin ölçüsü ve sınırlarının hukuk ve hakkaniyet ilkeleri ile adalet temelinde değerlendirilmesi gerektiği, hayatında bir kez gördüğü ve telefonunu dahi bilmediği dayısı, hatta dayısının kızı esas alınarak görevine son verilmesinin hakkaniyet ve adalet ilkelerini zedelediği ve dava konusu işlemin hukuka aykırılık oluşturduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin işlem tarihindeki hali incelendiğinde; maddede, hakkında güvenlik soruşturması yapılacak kişi ile ilgili olarak kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinin elinde bulunan verilerin ne şekilde değerlendirileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği hususu ile Anayasa Mahkemesinin 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasına ilişkin 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendine ilişkin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı ve 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin 03/06/2021 tarih ve E:2020/24; K:2021/39 sayılı norm denetimi kararları ve 27/02/2019 tarih ve 2014/7256 başvuru numaralı Fatih Saraman ve 29/05/2019 tarih ve 2014/15365 başvuru numaralı Turgut Duman kararları başta olmak üzere özel hayata saygı hakkı yönünden bireysel başvuru üzerine verilen pek çok ihlal kararı birlikte değerlendirilerek konu ele alındığında; 4045 sayılı Kanun döneminde tesis edilen güvenlik soruşturması işlemleri bakımından gerekli ve yeterli kanuni düzenleme bulunmadan temel hakka müdahale edildiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yer alan ve dava konusu işlemin dayanağı olan "...Milli Savunma Bakanlığı... " ifadesi Anayasa Mahkemesinin 03/06/2021 tarih ve E:2020/24; K:2021/39 sayılı kararıyla iptal edilmiştir
Bu durumda, dava konusu işlem tesis edilirken davalı idare tarafından dayanak alınan yasa kurallarının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi ve kanuni dayanağı bulunmadan temel hakka müdahale edilmesi nedeniyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı, 2016 yılında Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temini kapsamında Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde astsubay adayı olarak göreve başlamıştır.
Davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında, dayısı E.K. hakkında FETÖ/PDY tarafından yapılan darbe girişimi nedeniyle tutuklanan ve bilahare KHK ile görevine son verilen TSK personeli arasında yer aldığı, dayısının kızı C.K.'nin ise 2015 yılında FETÖ/PDY bağlantılı üniversiteye kayıt yaptırdığının bildirilmesi üzerine Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonunca 07/08/2017 tarihinde alınan kararla güvenlik soruşturma sonucu olumsuz değerlendirilerek görevle ilişiği kesilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ve Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinin dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan halinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği ve tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti birim ve kısımlarının tanımlarının yapılması güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü bulunmaktadır.
17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde;
"Bu Kanun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeleri, kimler hakkında yapılacağını, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğunu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağını, hangi mercilerin soruşturma ve araştırma yapacağını, Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esaslarını, veri güvenliği ile verilerin saklanma ve silinme sürelerini düzenlemektedir." hükmüne,
"Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar" başlıklı 3. maddesinde;
"(1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır.
(2) Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır." hükmüne,
"Arşiv araştırması" başlıklı 4. maddesinde;
"(1) Arşiv araştırması;
a) Kişinin adli sicil kaydının,
b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının,
c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının,
ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların,
d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir." hükmüne,
"Güvenlik soruşturması" başlıklı 5. maddesinde;
"(1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin;
a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin,
b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,
c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir." hükmüne,
"Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimler" başlıklı 6. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında da;
"(1) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır.
(2) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, kendilerine iletilen taleple sınırlı olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden gerekli bilgi ve belgeler ile bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamındaki karar ve kayıtları almaya yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
Bunun yanında anılan Kanun'un 7. maddesinde, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulmasına ve bu komisyonun çalışma esaslarına ilişkin kurallara, "Kişisel Verilerin Korunması" başlıklı Üçüncü Bölümünde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında erişilen bilgilerin ne şekilde işleneceği, korunacağı, güvenlik önlemlerinin alınacağı, ne kadarlık bir zaman dilimi sonrasında silinip, yok edileceği gibi düzenlemelere yer verilerek, bu kapsamda erişilen bilgilerin kişisel veri kapsamında korunmasına ilişkin kanuni bir çerçeve çizilmiştir.
12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 9 uncu maddesinde;
"Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır."
'Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar' başlıklı 11. maddesinde;
"Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak;
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı,
c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı,
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı,
e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni,
f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı,
araştırılır.";
'Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasında İzlenecek Yöntem' başlıklı 12. maddesinde de;
" ...
c) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması isteminin ilgili makama ulaşmasından itibaren arşiv araştırması sonuçları en geç 30 gün, güvenlik soruşturması sonuçları en geç 60 gün içinde cevaplandırılır. Soruşturma ve araştırma sonucunu içeren bilgi ve belgeler ilgilinin güvenlik makamlarındaki dosyasında asgari 'gizli' gizlilik derecesinde saklanır.
d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılır.
e) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl ve ne şekilde yapılacağı, soruşturma ve araştırma yapmaya yetkili makamların görev talimatları ile belirlenir.
f) Mahalli mülki idare amirliklerince yapılmış olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında olumsuz durumu saptananların evrakının bir örneği dosya açılmak üzere Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilir.
g) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında olumsuz durumu saptananlarla ilgili bilgiler Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünce karşılıklı olarak birbirlerine aktarılır.
... " kuralları düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Belirli kamu görevlerinde çalıştırılacak personel hakkında uygulanan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının kanuni dayanağını dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla 4045 sayılı Kanun oluşturmaktadır. 4045 sayılı Kanun'da, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak kamu personeli hakkında yapılacağı düzenlenmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile; "Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Benzer nitelikte bulunan ve 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada da yine Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla; "(...) Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Bu haliyle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının dayanağını 4045 sayılı Kanun oluşturmaktayken, 4045 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile iptal kararı verilmesi üzerine söz konusu iptal kararının gerekçeleri de dikkate alınarak 7315
sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiş ve bu Kanun 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Aktarılan bu süreç itibarıyla Anayasa Mahkemesi kararlarının muhteviyatı, sonuç ve etkileri, geriye yürümesi ve söz konusu kararlardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kural döneminde tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararlarından ve bu kararlar uyarınca yapılan yeni yasal düzenlemelerden ne şekilde etkileneceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; 5. fıkrasında da, "İptal kararları geriye yürümez."; 6.fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Ayrıca, Anayasa'nın 152.maddesinin 3. fıkrasında "...Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." kuralına yer verilmiştir. Bu hükmün getiriliş amacı ve ruhu Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanı sıra, iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da dikkate alınmasını gerektirmektedir.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin açmış olduğu davalarda da; hak veya menfaat ihlaline neden olan kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün uyuşmazlık yönünden değerlendirilmesi gerekeceği açık olup; bu durum Anayasanın 152. maddesinin 3. fıkrası hükmü ile Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkelerinin bir gereği olduğundan, Anayasanın 153. maddesinin 5. fıkrasında yer alan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesine aykırılık teşkil etmez.
Öte yandan, yargı kararları yalnızca hüküm fıkrası ile anlam ifade etmemekte olup, gerekçeleriyle bir bütün oluşturmaktadır. Gerekçenin bir nevi, mahkemece tespit edilen maddi olgular ile hüküm fıkrası arasında bir köprü olduğu söylenebilir. Bu anlamda iptal ya da yürütmenin durdurulması yolunda verilen kararların, gerekçesi ile birlikte dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Zira, Anayasa'nın 141. maddesinin 3. fıkrasında da; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." denilmek suretiyle bu konuya verilen öneme dikkat çekilmiştir. Bu husus, Anayasa Mahkemesince hukuka aykırılığı saptanan yasal düzenlemeye dayanılarak tesis edilen idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimi açısından da önem arz etmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin karar gerekçelerinin de, hüküm fıkrasıyla bir bütün oluşturmasından dolayı bağlayıcı olduğunun kabulü gerekir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de yerleşik içtihat haline gelen birçok kararında gerekçelerinin bağlayıcı olduğunu belirtmiştir (AYM 24/05/1988 tarih ve E:1988/11, K:1988/11 sayılı ve 27/10/2011 tarih ve E:2011/60, K:2011/147 sayılı vb. kararları).
Dava konusu uyuşmazlık özelinde; Anayasa Mahkemesinin "arşiv araştırması/güvenlik soruşturması"na ilişkin yukarıda sözü edilen iptal kararlarında, gerek 657 sayılı Kanun gerekse 4045 sayılı Kanun'daki kamu görevine alınmada öngörülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönündeki iradenin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir gerekçe yer almamakta olup, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının hiçbir şekilde yapılamayacağı değil; aksine, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair temel ilkelerin kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceği ve elde edilen bilgilerin kamu görevine girmede dikkate alınabileceği sonucuna varılmıştır. Bu haliyle Anayasa Mahkemesi kararlarındaki gerekçe esasa yönelik değil şekle yönelik olup, kanun koyucu tarafından, şekle ilişkin bu gerekçeler dikkate alınmak suretiyle ve yasal düzenlemelerdeki eksiklikler giderilerek 7315 sayılı Kanun yürürlüğe konulmuştur.
4045 sayılı Kanun'da, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak kamu personeli hakkında yapılacağı düzenlenmiş; 7315 sayılı Kanun'un 5. maddesinde de; statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın, ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında arşiv araştırması yapılabileceği; kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının birlikte yapılacağı belirtilmiştir.
Ayrıca 7315 sayılı Kanunla, Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmiş; kimler hakkında yapılacağı, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağı, hangi mercilerce soruşturma ve araştırma yapılacağı, bu kapsamda Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esasları, kişisel veri güvenliği ile kişisel verilerin saklanma ve silinme süreleri düzenlenmiştir.
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarındaki gerekçe, şekle ilişkin olduğundan ve bu kararlardaki, kanuni düzeyde eksik düzenleme bulunduğu yolundaki gerekçeler dikkate alınmak suretiyle, kanun koyucu tarafından 7315 sayılı Kanunla yeni yasal düzenleme yapılarak bu konudaki eksiklikler giderildiğinden; kişisel verilerin güvenliğinin sağlanması ve özel hayatın gizliliğinin korunması amacına yönelik anılan Kanun ile getirilen çerçeve de dikkate alınarak, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekmektedir.
Kural olarak kanunların, aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanmaya başlanacağı ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara tatbik edileceği, ayrıca, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve iptal edilmediği ya da yürürlükten kaldırılmadığı sürece, hukuk aleminde varlığını ve etkilerini devam ettiren idari işlemlerin hukuki denetiminin, tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirileceği açık ise de; Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararında belirtilen eksikliklerin giderildiği, 7315 sayılı Kanun ile getirilen çerçeve kuralların, özel hayata saygı hakkına ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkelere yönelik, kişilerin lehine olan ve kişilere güvence sağlayan kurallar olduğu, bu kuralların temel insan haklarının korunmasına yönelik olması sebebi ile anılan temel hakların korunması yönünden yargısal denetimde her zaman değerlendirilebileceği hususları dikkate alındığında; mülga 4045 sayılı Kanun döneminde tesis edilen ve somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, henüz yargılaması devam eden işlemlerin, özel hayata saygı hakkı ve kişisel verilerin korunmasına yönelik ilkelere uygunluğunun denetimi yönünden, 7315 sayılı Kanun ile öngörülen esaslara göre değerlendirme yapılabileceği ve bu durumun kanunların geriye yürümezliği ilkesini ihlal edici nitelikte olmayacağı sonucuna varılmıştır.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacının dayısı E.K. hakkında FETÖ/PDY tarafından yapılan darbe girişimi nedeniyle tutuklanan ve bilahare KHK ile görevine son verilen TSK personeli arasında yer aldığı, dayısının kızı C.K.'nin ise 2015 yılında FETÖ/PDY bağlantılı üniversiteye kayıt yaptırdığının bildirilmesi üzerine Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonunca 07/08/2017 tarihinde alınan kararla güvenlik soruşturma sonucu olumsuz değerlendirilerek görevle ilişiğinin kesilmesi yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
İdari teşkilatlanma içerisinde yer alacak ve kamu hizmeti yürütecek personel açısından; idarenin, bazı kriterler şart koşması ve belirli nitelikleri araması doğaldır. Nitekim AİHM, Sözleşme’ye taraf devletlerin millî güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak millî güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir (Leander/İsveç, B. No: 9248/81, 26/03/1987, § 59).
Bu bağlamda idare tarafından, milli güvenliğin sağlanması ile görevli bulunan Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapacak personel için daha ağır şartlar ve koşullar öngörülmesi ve daha ayrıntılı bir güvenlik soruşturması/arşiv araştırması yapılması da mümkündür. Bu sebeple Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapacak personel hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin "yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüş içinde" olup olmadığının tespit edilmesi de önemlidir.
Bu gerçeği dikkate alan 7315 sayılı Kanun, güvenlik soruşturması kapsamında, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin; görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin ve terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesini öngörmüştür.
Ancak idarenin, özellikle temel hakka müdahale eden işlemleri denetlenirken yalnızca işlemle izlenen meşru amacın değil, aynı zamanda ilgili müdahalenin özel niteliğinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim, iptal davalarında, sebep unsuru yönünden hukuki denetim yapılırken idareyi o işlemi yapmaya sevk eden gerekçelerin hukuka uygunluğunun incelemesi yapılmaktadır. Bu denetimin yapılabilmesi için ise; idare tarafından tesis edilen işlemin bir dayanağı, gerekçesi olmalı, idareyi bu işlem yapmaya sevk eden tüm etkenler; başka bir ifadeyle işlemin sebep unsuru, işlemden açıkça anlaşılmalıdır.
Bu husus, dava konusu uyuşmazlık özelinde özel hayata saygı hakkını ilgilendirdiği gibi "adil yargılanma ilkesi" ile bu ilkenin tamamlayıcısı olan "çelişmeli yargılama" ve "silahların eşitliği" ilkeleri bakımından da ayrıca önem arz eder.
Uyuşmazlık konusu işlem yukarıda açıklanan ve 7315 sayılı Kanunda da yer alan ilkeler açısından değerlendirildiğinde; güvenlik soruşturması kapsamında davacının akrabaları hakkında elde edilen bilgilerin, davacı ile ilgi kurularak, davacının görevin gerektirdiği nitelikleri taşıyıp taşımadığı, terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığı yönlerinden denetime elverişli olacak yöntemlerle değerlendirilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Ancak dava konusu işlem incelendiğinde, davalı idarenin, dosyaya sunduğu savunma ve eklerinden sadece dayısının 15/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişiminin faili FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı yahut iltisakı olduğu değerlendirilerek olağanüstü hâl dönemi içerisinde çıkarılan KHK'larla kamu görevinden ihraç edildiği ve dayısının kızının anılan örgütle bağlantılı üniversiteye kayıt yaptırdığı yönünde bilgi notu bulunduğu ve bu bilgi neticesinde davacıya ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırıldığının belirtildiği görülmektedir.
Bu durum, anılan işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı kılacağından, dava konusu işlemde bu gerekçe ile hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü, kararın kaldırılması, davanın reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 13/10/2021 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği kapsamında Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde astsubay adayı olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; Bölge İdare Mahkemesince verilen davanın reddi yolundaki ısrar kararının davacı tarafından temyizen incelerek bozulması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4045 sayılı "Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ve Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun"un 1. maddesinin dava konusu bireysel işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan halinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği ve tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti birim ve kısımlarının tanımlarının yapılması güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü bulunmaktadır.
24/03/2016 tarih ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun "Özel Nitelikli Kişisel Verilerin İşlenme Şartları" kenar başlıklı 6. maddesinde; "(1)Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, ... ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir. (2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır. (3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir...”; "İstisnalar" kenar başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında; “ Bu Kanun hükümleri aşağıdaki hâllerde uygulanmaz: ... ç) Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında işlenmesi. d) Kişisel verilerin soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi…” kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bazı kamu hizmetlerinde çalıştırılacak personel hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yasal dayanağını dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla 4045 sayılı Yasa oluşturmaktadır. 4045 sayılı Yasa'da, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak kamu personeli hakkında yapılacağı öngörülmüştür.
4045 sayılı "Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun"un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararıyla; "...Dava konusu kural, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kişilerin kişisel veri niteliğindeki özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınmasına, hakkındaki suç işlediğine dair iddiaların değerlendirildiği Cumhuriyet savcılığı, hâkim veya mahkeme kararlarının tutulduğu kayıtlara ulaşılmasına ve bu kayıtların kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir.
13. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
14. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
15. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
16. Kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili oldukları belirtilmiştir.
17. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır....." gerekçesiyle kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Benzer nitelikte bulunan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada da yine Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla; "...162. Kuralla güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda genel şartlar arasında sayılmıştır. Buna göre bir kişinin devlet memuru olabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının da yapılması gerekmektedir.
163. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da 'Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir' denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir.
164. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında 'Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır' hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
165. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu ilke uyarınca kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin kuralların kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.
166. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır.
167. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Dolayısıyla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmî makamların keyfî müdahalelerine karşı korunması mümkün hâle gelebilir.
168. 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesine göre kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere '...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…' kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015).
169. Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir.
170. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
171. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır.
172. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır..." gerekçesiyle kural, Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Belirtilen bu kararlara ek olarak, Anayasa Mahkemesinin 03/06/2021 tarih ve E:2020/24; K:2021/39 sayılı kararıyla; "...40. Anayasa Mahkemesi 24/7/2019 tarihli ve E.2018/73, K.2019/65 sayılı, 19/2/2020 tarihli ve E.2018/163, K.2020/13 sayılı kararlarında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını öngören kuralları incelemiştir. Bu kararlarda Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri olan memurların ve kamu görevlilerinin kamu görevlerine atanmalarında birtakım şartların aranmasının doğal olduğu, bu kapsamda kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralların kanun koyucunun takdir yetkisinde bulunduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte anılan kararlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkelerin kanunda düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir (bkz. sırasıyla §§ 170, 171; §§ 15, 16).
41. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da 'Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir' denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur.
42. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve bireyin
kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır.
43. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere '...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…' kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015).
44. Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. İtiraz konusu kurallar, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kişilerin kişisel veri niteliğindeki özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınmasına ve bu kayıtların kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir.
45. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
46. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
47. Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
48. Kurallar Millî Savunma Bakanlığı, jandarma ve ceza infaz kurumları ile tutukevlerinde çalışacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını zorunlu kılmıştır. Buna karşın kişisel veri niteliğindeki bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ile üst kademe yöneticilerinin tespiti yönetmeliğe bırakılmıştır.
49. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır (benzer yönde bkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§ 171, 172; AYM, E.2018/163, K.2020/13, 19/2/2020, §§ 16, 17; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, §§ 89, 90; Turgut Duman, B. No: 2014/15365, 29/5/2019, § 88)...' gerekçesiyle kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı bulunarak '…Milli Savunma Bakanlığı, jandarma,…' ve '…ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel…' ibareleri yönünden iptal edilmiştir.
Bu haliyle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla kamu görevlerinde çalıştırılacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının dayanağını 4045 sayılı Yasa oluşturmaktadır. 4045 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile iptal kararı verilmesi üzerine söz konusu iptal kararının gerekçeleri de dikkate alınarak 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiş ve bu Kanun 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bu durumda, söz konusu kararlardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kural döneminde tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararlarından ne şekilde etkileneceği konusunun irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; dördüncü fıkrası "İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar."; beşinci fıkrası ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir yasanın veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup her durumda yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmaz. Anayasa Mahkemesince iptal kararının yürürlüğe girmesi için verilen sürenin, Mahkemenin iptal kararının gerekçesiyle birlikte dikkate alınması ve yorumlanması gerekmektedir.
Öte yandan, Anayasa'nın 153.maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı, aksi halde Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan "Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Anayasa'nın, itiraz yoluna başvurulan yasa ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararının beş ay içinde gelmemesi halinde mahkemenin davayı yürürlükteki yasa hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret edilen 152. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakta olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir yasa ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Aksi halde Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki, bu durumun Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceğinin kabulü gerekir.
Dava konusu bireysel işlem bu bağlamda ele alındığında;
Bilindiği gibi bir olay ve işleme o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına “hemen uygulama” ilkesi, bir olaya ve işleme daha sonra yürürlüğe girmiş bir hukuk kuralının uygulanmasına “geçmişe yürüme” ilkesi denilmekte olup, genel hukuk kuralı olan “hemen uygulama” ilkesi gereğince yeni mevzuatın ya da mevzuatta yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olay ve işlemlere uygulanması gerekmektedir.
Kural olarak yasalar aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanmaya başlanır ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara tatbik edilirler. Yasalarda yer alan geçici maddeler ise kural olarak, söz konusu yasa kapsamına girenlerin asıl maddelerle getirilen yeni hukuki durumlara geçiş sürecini (intibakını) düzenlemektedirler. Bu bağlamda, yasal düzenlemelerin yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanması, ancak istisnai durumlarda ve geçici maddelerde açıkça düzenlenmesi halinde mümkündür.
Bu doğrultuda, uyuşmazlıkta, dava konusu bireysel işlemin hukuki denetiminin işlemin tesis edildiği tarihte mevcut olan yasal düzenlemeler esas alınarak yapılması gerekmekte olup, olay tarihinden sonra kabul edilen yasal mevzuatın dikkate alınmaması gerekmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen 03/06/2021 tarih ve E:2020/24; K:2021/39 sayılı kararında da;" ... 38. İtiraz konusu kuralların da yer aldığı 4045 sayılı Kanun 7/4/2021 tarihli ve 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun 13. maddesinin (8) numaralı fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmıştır. Başvuran Mahkemede bakılmakta olan davalara konu işlemler itiraz konusu kuralların yürürlükte olduğu dönemde bu kurallar uyarınca tesis edilmiştir. 7315 sayılı Kanun, kuralların dayanak teşkil ettiği işlemlerin hukuki etkilerine dair geçmişe yönelik herhangi bir özel hüküm içermemektedir. Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve iptal edilmediği ya da yürürlükten kaldırılmadığı sürece hukuk aleminde varlığını ve etkilerini devam ettiren idari işlemlerin hukuki denetimi, tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Bu bağlamda başvuran Mahkeme de yürürlükten kalkmış olan kuralları, dava konusu idari işlemlerin hukuki denetimini gerçekleştirirken denetleyici norm olarak gözetmek durumundadır. Başka bir ifadeyle kurallar bakılmakta olan davalarda uyuşmazlığın çözümü için uygulanacak kural olma niteliğini sürdürmektedir. Bu itibarla kuralların yürürlükten kaldırılmış olmalarının esaslarının incelenmesinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır."... ifadelerine yer verilerek söz konusu uyuşmazlıklar bakımından yapılacak olan hukuki denetimin, işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla mevcut olan kurallar çerçevesinde yapılacağına işaret edilmiştir.
Bu kapsamda dava konusu bireysel işlem değerlendirildiğinde; yukarıda metnine yer verilen 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin işlem tarihindeki hali incelendiğinde; maddede, kişilerin geçmiş ceza mahkûmiyetlerine ilişkin kayıtlar bakımından hangi suçların kamu görevine girmeye engel olacağı konusunda hiçbir belirleme yapılmadığı, suçlar arasında herhangi bir ayrım ve derecelendirme öngörülmediği, aynı şekilde hakkında güvenlik soruşturması yapılacak kişi ile ilgili olarak kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinin elinde bulunan verilerin ne şekilde değerlendirileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin tesisinden sonra, 08/11/2016 tarih ve 6775 sayılı "Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılaması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kabul edilerek kanunlaşan 25/07/2016 tarih ve 668 sayılı OHAL KHK'sının 6. maddesi ile Jandarma Genel Komutanlığı İçişleri Bakanlığına bağlanmış ve bu doğrultuda 01/02/2018 tarih ve 7078 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile kabul edilerek kanunlaşan 15/08/2017 tarih ve 694 sayılı OHAL KHK'sının 87. maddesi ile 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan halinde yer alan "askeri, emniyet" ibaresi "Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik" şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik ile madde metnine eklenen "Milli Savunma Bakanlığı" ifadesi Anayasa Mahkemesinin yukarıda özetine yer verilen 03/06/2021 tarih ve E:2020/24; K:2021/39 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Bu durumda, davalı idarece dava konusu işlem tesis edilirken dayanak alınan yasa kurallarının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle hukuki dayanaktan yoksun kalan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; bireysel işlem yönünden verilen ret kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.