T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3156
Karar No : 2022/4766
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı şirkete ait araçlarda kayıp bandrollü içki bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle, vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012 yılının Aralık dönemine ilişkin re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda, davacı şirketin içkileri ticari faaliyet kapsamında değerlendirmediğinden vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği, bu itibarla, vergisel açıdan eleştirilen bir hususun ve şirket hakkında vergilendirme bakımından yapılacak bir işlemin bulunmadığı, gümrük kaçağı votkaları satan … Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında yapılan karşıt incelemede anılan şirkete ulaşılamadığı ve yine bu şirket hakkında düzenlenen raporda yeniden davacı şirketin incelenmesinin istenildiği, davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda müteselsil sorumlu olduğunun saptandığından bahisle dava konusu tarhiyatın yapıldığı, hakkında 2013 yılında düzenlenen raporda davacı şirketin vergisel ve müteselsil sorumluluk kapsamında sorumlu tutulmadığı; ancak 2017 yılında düzenlenen raporda bir önceki raporda yer verilen tespitler dayanak alınarak dava konusu vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatının yapıldığı anlaşıldığından, davacı hakkında düzenlenen çelişkili iki raporda yer alan tespitlere dayanılarak yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 4760 sayılı Kanun'a ekli (III) sayılı listedeki malları imal, inşa veya ithal eden ve bu malların müzayede yoluyla satışını gerçekleştiren vergi yükümlüleri bakımından özel tüketim vergisinin doğduğu, verginin konusuna giren malların Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine girişini ifade eden ithalatta vergiyi doğuran olayın, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'na göre gümrük yükümlülüğünün doğduğu anda, ithalat vergilerine tabi olmayan işlemlerde ise gümrük beyannamesinin tescili anında meydana geldiği, ithalattan kaynaklanan ve asıl mükellefi ithalatçı olan özel tüketim vergisini tarh ve takip etme yetkisinin gümrük idaresine ait olduğu, imalatçı ya da imalatçıdan satın alan konumunda bulunmayan davacının gümrük kaçağı içkileri yasa dışı yollardan ithal ettiğinin kabulünün zorunlu bulunduğu, uyuşmazlığa konu verginin, teslime bağlı olarak dahilde doğan ve vergi dairesince tarh ve tahsil edilebilecek bir vergi niteliği taşımadığı, aksine, söz konusu vergi yükümlülüğü ile ilgili olarak, aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca, doğan bu vergiyi tarh etme, vergiye bağlı ceza kesme ve bu amme alacaklarını takip etme yetkisinin gümrük idaresinde olduğu, bu nedenle, ithalattan kaynaklanan ve yetkisi bulunmayan davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının kaçak içki bulundurduğu hususunun somut olarak tespit edildiği, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında yapılan tarhiyatın dayanağı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulması olduğundan dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ :4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek, bulunduranlar adına vergi dairesi müdürlüğü tarafından vergi tarh edileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı konulmuştur. Vergi tarhının nedeni, kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi ve işareti olmayan ürünlerin varlığıdır. Tarhiyatın muhatabı ise belirtilen malları bulunduranlardır. Bulunduran adına yapılan tarhiyat nedeniyle doğan özel tüketim vergisi borcuna müteselsilen katılan ithal veya imal edenin sorumluluğu ise belirtilen borcun ödenmesi sorumluluğudur. Anılan fıkrada, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesi ile kullanılma zorunluluğu getirilen özel işareti ve etiketi olmayan ürünler bakımından miktarı 50 litrenin üstünde içkiler ile 5.000 adedi aşan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı mallar bakımından müteselsil sorumluluk düzenlenmiştir. Bu durumda kanuni düzenlemenin bir gereği olarak yapılacak tarhiyatta ve ceza kesme işleminde Maliye Bakanlığının yetkili olduğu açıktır. Dava konusu işlem bakımından vergiyi doğuran olay, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'na aykırılık değil, özel etiket ve işareti olmayan malların bulundurulmasıdır. Belirtilen nedenlerle, tarh edilen vergi alacağının ithalattan kaynaklandığının ve asıl sorumlusunun ithalatçı olduğunun kabulü suretiyle ele geçirilen içkilerin kaçak eşya tespit varakasında gümrük kaçağı olarak belirlendiğinden hareketle, gümrük idaresi yetkili görülerek, vergi dairesi müdürlüğü tarafından re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasını iptal eden vergi dava dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
06/06/2008 tarihli ve 26898 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/07/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 19. maddesi ile Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine eklenen 4. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen işyeri sahibi adına, tespit tarihindeki malların emsal bedeli veya miktarı üzerinden re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, tarh edilen bu verginin, asgari maktu vergi tutarına göre hesaplanacak vergiden az olamayacağı, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı; yine anılan Kanun'un 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile de, 213 sayılı Kanun'un mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde; akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla "işyeri sahibi adına" kavramının "bulundurduğu tespit edilen" olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.
4760 sayılı Kanun'un uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen 1 seri No'lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliğinin 28/11/2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 27 Seri No'lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile değiştirilen "Özel Etiketi veya İşareti Olmayan Malların Bulundurulması" başlıklı 4.3.5. maddesinin (ıv) bendinde, yakalamanın/el koymanın gerçekleştiği yer Vergi Dairesi Başkanlığınca (bulunmayan yerlerde Defterdarlıkça), TAPDK tarafından gönderilen rapor ile yakalama/el koyma işlemine ilişkin tutanağın veya yakalanan/el konulan malların her bir tespit için toplamda Kanunda belirtilen miktarların altında olması halinde ilgili kolluk birimleri tarafından gönderilen tutanağın; bu mallara ilişkin matrahın tespiti ve bunları bulunduranlar adına tarhiyat yapılması için, söz konusu malları bulunduranların faal mükellef olması durumunda bunların bağlı bulunduğu vergi dairesine, faal mükellef olmaması durumunda ise ikametgâhlarının, işyerlerinin, kanuni veya iş merkezlerinin bulunduğu yer vergi dairesine gönderileceği, (v) bendinde de, söz konusu mallara ait özel tüketim vergisinin, tespit tarihindeki emsal bedeli ve miktarı üzerinden Kanunun 11. maddesindeki esaslara göre, bulunduranlar adına ilgili vergi dairesince re'sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası da uygulanacağı, bununla birlikte bahsi geçen malların her bir tespit için ithalatçı veya imalatçı bazında miktarlarının Kanunda belirtilen miktarların üzerinde olması ve ithalatçısının veya Türkiye'de üretildiğinin belirlenmesi durumunda, söz konusu vergi ve kesilen cezanın bu ithalatçı veya imalatçılardan müteselsil sorumluluk kapsamında tahsil edileceği, dolayısıyla yakalamalarda/el koymalarda birden fazla ithalatçı veya imalatçıya ait malların ele geçirilmesi durumunda müteselsil sorumluluğun her bir ithalatçı veya imalatçıya ait mallar bazında Kanunda belirtilen miktarları aşması halinde uygulanacağı düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olayda, vergi dava dairesince, bandrolsüz ve kaçak olduğu tespit edilen mallardan alınan numuneler üzerinde yapılan inceleme sonucunda TAPDK tarafından düzenlenen değerlendirme raporunda "yurt dışı" menşeli olduğu belirtilen bandrolsüz sigaralar bakımından, tarhiyat konusunda gümrük idaresinin yetkili olduğunun kabulü suretiyle hüküm tesis edilmiş ise de, yukarıda metni verilen 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrasında, özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilenler için, eşyanın yurt içinde imal edilip edilmediği veya yurt dışından kaçak olarak getirilip getirilmediği hallerine ilişkin farklı koşullar öngörülmediği, bu malları bulunduranlar adına, Kanun'un 11. maddesindeki esaslara göre re'sen tarh edilecek özel tüketim vergisine ayrıca vergi ziyaı cezasının kesileceğinin belirtilmesi suretiyle söz konusu maddenin uygulamasında vergi dairesinin yetkili kılındığı anlaşıldığından vergi dairesince işlem tesis edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, davacı adına re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin iptali istemiyle açılan işbu davada, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrasında belirlenen şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerekmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2…. Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 30/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.