Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2019/3211 E. , 2020/5446 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/3211
Karar No : 2020/5446
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …
2- …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ikrazatçılık faaliyetinden dolayı elde ettiği faiz gelirini beyan etmediğinden bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2010/1-3 dönemine ilişkin geçici vergi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından …'na devamlı surette borç para verildiği, faiz hesaplanıp alacağa karşı kıymetli evrak alındığı, ödenmeyenler için faiz ilavesi ile yeni evraklar tanzim edildiği, alacaklarını tahsil etmek için müştekiye ait evrakları, üçüncü kişileri, ortağı olduğu şirketleri ve bazende alışverişlerinde kullanmak suretiyle tahsilatlar yapıldığı, dolayısıyla davacının ödünç para verme faaliyetini devamlı suretle yaptığı ve bu işi meslek haline getirdiği kanaatine varıldığı, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu tespit edilen davacı hakkında davalı idare tarafından hesaplanan matrahın ve bu matrah üzerinden yapılan tarhiyatın yerinde olduğu, bu durumda mahsup dönemi geçtiğinden geçici vergi aslında hukuka uyarlık bulunmadığı, vergi ziyaı cezasına gelince; olayda, dava konusu tarhiyatın davacının ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği tespit edilen faiz gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu sonucuna varılmak suretiyle yapıldığı, ortada Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde öngörülen şekilde sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlendiği ve kullanıldığına ilişkin hukuken yeterli delil ve tespit bulunmadığı görülmüş olup, olayın oluş şekli ve matrahın bulunuş biçimi dikkate alındığında, vergi ziyaı cezasının tek kata isabet eden kısmında hukuka aykırılık, tek katı aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, aynı olaya ilişkin olarak tefecilik suçlamasıyla yapılan yargılama neticesinde, faaliyetin ikrazatçılık olmadığı ve tefecilik suçunun işlenmediği hususlarının ceza mahkemesi kararıyla ortaya konulduğu, Vergi Mahkemesince bu durumun bekletici mesele yapılması gerektiği halde bekletme kararı verilmediği, ceza yargılamasında tefecilik, ikrazatçılık ve benzeri yöndeki iddiaların asılsızlığının ortaya çıktığı, aynı konu hakkında birbiriyle çelişen iki yargı kararının olduğu, Vergi Mahkemesince tefecilik yapıldığından hareketle davanın reddine karar verildiği, ancak hiçbir yorum yapılmadan ve değerlendirmede bulunulmadan beraat kararlarına atıf yapılmadığı, cezalı tarhiyatın dayanağı olan raporların usule aykırı olduğu, incelemenin eksik ve varsayımlara dayalı olarak yapıldığı, muhbir sıfatıyla …'nun üç defa ifadesine başvurulmasına rağmen taraflarının bir defa dahi dinlenmediği, içinde çelişki bulunan rapor karşısında delillendirilen iddia ve sunulan belgelerin dikkate alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verildiği, muhbir ifadelerinin hayatın doğal akışına ve ticari teamüllere aykırı olduğu, ceza yargılamalarında lehe olan ifadelerin Vergi Mahkemesince dikkate alınmadığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu, davacının faaliyetinin kaçakçılık fiilini oluşturması nedeniyle vergi ziyaı cezasının üç kat kesildiği belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olup bu hususun her türlü araştırma ve inceleme yapılarak somut verilerle ortaya konulması zorunludur. Bu itibarla karşıt inceleme yapmak ve olayla ilgisi tabii ve açık olan kişilerin ifadesine başvurmak gibi her türlü araştırmanın yapılması gerekmektedir. Verginin kanuniliği ilkesinin bir sonucu olarak kişisel düşünce, varsayım ya da kanaate dayalı olarak vergilendirme yapılması hukuken mümkün bulunmamaktadır. Olayda, davacının faiz karşılığında ödünç para verme işini mutad meslek halinde getirdiği şeklinde ulaşılan sonucun, şikayetçi olan kişinin ifadesine dayandırıldığı, konuyla ilgili diğer kişilerin ifadesine başvurulmadığı, vergi tekniği raporunda para hareketlerinin birçoğunun teyidinin sağlanmadığı, … ve … arasındaki borç alacak ilişkisinin 1995 yılından bu yana devam ettiği tespit edilmiş olmakla birlikte miktarı konusunda ödünç verilen tutarların elden yapıldığı ve belgelenmediği bilgisi nedeniyle net bir tespit yapılamadığının da raporda belirtildiği, davacının, tarhiyatlara dayanak tefecilik fiilinden dolayı yapılan yargılamasında beraatine karar verildiği, bu haliyle tamamen şikayetçinin ifadesi doğru kabul edilmek suretiyle sonuca gidildiği görülmektedir. Bu durumda, davalı idarece davacı tarafından faiz karşılığı borç para verildiği somut olarak ortaya konulamadığından, varsayım ve kanaate dayanılarak düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarına göre yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmakla, davacının temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Vergi Mahkemesi kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Mahkeme kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde, Mahkemelerce bozmaya ilişkin kararlar üzerine yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları, bozma kararındaki esaslara uyulup uyulmadığı yönünden incelenebilecektir.
Temyiz istemine konu kararın davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu tespitine ilişkin kısmı Danıştay Dördüncü Dairesinin 01/11/2017 tarih ve E:2014/1853, K:2017/7253 sayılı kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından, temyiz konusu kararın belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın söz konusu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz istemine konu karara yönelik diğer temyiz istemleri bakımından;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi asıllarına ilişkin kısmı yönünden … ve …'in karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer kısımlar yönünden ise oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/12/2020 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyoruz.