Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3217 E. , 2019/3282 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3217
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
… Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından, … İl Sağlık Müdürlüğü'nce 06/02/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "..." ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 27/02/2019 tarih ve 2019/UH.I-289 sayılı kararının iptali istemiyle 'na karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin davanın kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının davalı idarece temyizi üzerine, … Kurumsal Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. vekili tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Kurumsal Gıda Sanayi Ticaret A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 23/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3217
Karar No:2019/3282
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …
VEKİLİ : …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … İl Sağlık Müdürlüğü'nce 06/02/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "..." ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 27/02/2019 tarih ve 2019/UH.I-289 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davacı tarafından, "1. Sözleşme Tasarısı’nın 12. ve 16. maddelerinde, hakediş ödemelerinde gecikme olsa dâhi işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi durumunda cezaî şart öngörülmesinin mevzuata aykırı olduğu, 2. Sözleşme Tasarısı’nın 12. maddesindeki, işçi ücretlerinin idarece hakedişten kesilerek işçilerin banka hesaplarına yatırılmasına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, 3. Teknik Şartname’nin 10.3. maddesinde, ameliyat, tetkik ve benzeri sebeplerle yemek yemeyen hastalar için herhangi bir ödeme yapılmayacağının yazılı olduğu, düzenlemenin işin yürütülmesinde ihtilaflara sebep olacağı, 4. Teknik Şartname’nin 30. maddesi uyarınca, idarece talep edilmesi hâlinde yemeklerden alınmış olan numunelerin tahlil masraflarının yükleniciye ait olduğu, ancak bahse konu tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı ve hangi sıklıkla yapılacağının dokümanda belirtilmediği, bu durumun teklif oluşturmada tereddüt yaratacağı, 5. Teknik Şartname’nin 53. maddesinin, İş Kanunu'na ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesine aykırı olduğu, 6. İhale dokümanı kapsamında personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmalarının öngörüldüğü, işin süresi ve bahse konu tatil günleri incelendiğinde resmî tatil günlerinin işçilerin hafta tatillerine isabet ettiğinin görüleceği, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2. maddesi gereği ulusal bayram ve tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tamamının da tatil yapılması gerektiği, bu durumda iş süresince çakışan günlere ilişkin ücretin de ulusal bayram ve tatil günleri dikkate alınarak belirlenmesi ve ihale dokümanının bu yönde güncellenmesi, aksi durumda yükleniciye fazla ödeme yapılacağı, 7. Teknik Şartname gereği iki adet aracın 36 ay boyunca idare bünyesinde çalıştırılmasının öngörüldüğü, ancak araç giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, bu durumun ihalede aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında keyfiyete yol açabileceği veyahut iş artışı/eksilişine gidilmesi durumunda her iki taraf için de zarar oluşturabileceği, 8. Teknik Şartname’de süt, ayran, yoğurt, meyve suyu ve bardak sulara ilişkin olarak gram, mililitre, santimetre küp gibi farklı ölçü birimlerinin kullanıldığı, oysa ki bahse konu ürünlerin özkütlelerinin farklı olduğu, bunun da ürünlerin fiyatını etkileyeceği, düzenlemelerin teklif oluşturulmasında tereddüt yaratacağı, 9. İhale dokümanında kadayıf, peynir, yumurta, yufka, un çorbası, arpa pirinç ve şehriye için öngörülen gramajların, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nde belirtilen günlük gramajlara uymadığı ve Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından yayımlanan 2008/42 sayılı Genelge'ye aykırı olduğu, 10. İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde işçilerin yemek ihtiyaçlarının hastane mutfağından ayni olarak karşılanacağı ve bu hususta herhangi bir bedel öngörülmeyeceği düzenlemesinin bulunduğu, bunun Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Birliği'nin 36385208-10-06 sayılı Genelgesi'ne aykırı olduğu, 11. İhale dokümanına göre, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında yapılması gereken tüm iş ve işlemlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, sağlık raporu için hangi testlerin ve aşıların yapılacağı, kaç saat eğitim verileceği hususlarının belli olmadığı, bu giderler için ayrı satır açılması gerektiği" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği belirtilmiştir.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 2., 4., 5., 8., 9. ve 10. iddialarının reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
1. iddiaya ilişkin olarak, idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, yüklenici firmanın hakedişlerin ödenmesi beklenilmeden personel ücretlerini her ayın 1 ile 15'i arasında gecikmeye mahal vermeyecek şekilde ödemesi, aksi durumda cezaî şart uygulanmasının idarenin yükleniciye ödemesi gereken hakedişleri zamanında ödememesinin yasal bir zemini bulunmadığı ve bu duruma ilişkin belirlilik bulunmadığı hâlde hakedişteki gecikmenin yükleniciden kaynaklanmadığı durumlarda dâhi yüklenici hakkında cezaî şart uygulanmasına yer verilmesine ilişkin kısmında hukuka ve hakkaniyete uygunluk görülmediği;
3. iddiaya ilişkin olarak, hasta, refakatçi, diyet yemek yiyecek hasta sayısı ve yemek yiyecek personel sayısının idarece belirlenerek bir gün önceden yükleniciye bildirileceği, ancak yenilen yemek sayısı kadar ödeme yapılacağı, yani talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarı yenilmesi durumunda bu durumun yüklenici yönünden külfet ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararın davacının 3. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka ve hakkaniyete uygunluk görülmediği;
6. iddiaya ilişkin olarak, dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'de ulusal bayram ve genel tatil günleri ile bu günlerde çalışacak personelin sayısı açık bir şekilde belirlendiği, ancak bu sayısal belirleme yapılırken 2429 sayılı Kanun'da yer alan ve son günü cuma gününe rastlayan tatil günlerinin ertesi gününün de tatil olarak kabul edildiği düzenlemesinin dikkate alınmadığı, bu durumun sözleşmenin uygulanması esnasında, ihale üzerinde kalan yüklenici aleyhine ek bir mali yük yaratacağı; sözleşmenin uygulanması süresince çalışılacak ulusal bayram ve genel tatil günlerinin sayısı Teknik Şartname'de belirlenecekse, bu hususun da dikkate alınarak bir belirleme yapılması gerektiği; aksi yönde olan Teknik Şartname düzenlemesine ilişkin olarak davacı şirketin iddialarının yerinde olduğu; davacı şirketin, birim fiyat teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinin ve bu günlerde çalışacak personelin sayı olarak belirlendiği, fakat 2429 sayılı Kanun'a göre ulusal bayram ve genel tatil gününün son gününün cuma gününe rastlaması hâlinde ertesi günün de bayram ve tatil günü olduğu, bu günlerde çalışan personelin hakedişlerinin bir buçuk kat fazla olduğu, bu hâliyle yüklenici üzerine birim fiyatta belirlenenden daha fazla maliyet yüklendiği ve bu hususun teklif oluşturulması noktasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil ettiği yolundaki iddiasının yerinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 6. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı;
7. iddiaya ilişkin olarak, isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulması, idarelerce de tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi için birim fiyat cetvelinin mevzuata uygun olarak hazırlanması gerektiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu giderler için satır açılmadığı, teklif fiyata dâhil olduğu işçilik kalemleri veya öğün ile ilgili herhangi bir maliyet kalemi için dâhil edilmesinin mümkün bulunmadığı, birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde bu giderin işçilik kalemlerinden herhangi birisine doğrudan yansıtılabilinmesinin (hangi maliyet kalemi içerisinde yer alacağının açık ve net olmadığı) mümkün olmadığı, bu nedenle anılan giderin, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak satır açılması gerektiği, aksine bir durumun (ihale dokümanının mevcut hâlinin) isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına engel olacağı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 7. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı;
11. iddiaya ilişkin olarak, işin ifası sürecinde işyeri hekimliği, işyeri hemşiresi ve iş uzman danışmanlık hizmeti sunulmasının şart koşulduğu, şarta bağlanan işlemlerin birer gider kalemi olduğu, dolayısıyla 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu ile getirilen; mesleki eğitim, temel iş sağlığı ve güvenliği eğitimleri, risk değerlendirme raporu, acil eylem planı, yangın eğitimleri, ağır ve tehlikeli işlerde çalışma raporu, a-b-c sınıfı iş güvenliği uzman çalıştırma, işyeri hekimi ve işyeri hemşire çalıştırma gibi birçok gider kaleminin ihale dokümanında yer almasına rağmen, birim fiyat cetvelinde ve tahmini maliyet cetvelinde yer verilmemiş olmasının teklif fiyatının hazırlanmasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel olacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 11. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararı, davacının 2., 4., 5., 8., 9. ve 10. iddiaları yönünden hukuka uygun bulunarak davanın kısmen reddine; davacının 1., 3., 6., 7. ve 11. iddiaları yönünden hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kararın iptale ilişkin kısmı yönünden; ihaleyi gerçekleştiren idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu, idarece cezalara ilişkin olarak yapılan düzenlemenin işçi haklarının korunmasına yönelik olduğu, idarenin söz konusu alacakların ödenmemesi nedeniyle doğabilecek sorumluluğunun engellenmesi amacı taşıdığı; toplamda on milyondan fazla öğün verilmesi öngörülen dava konusu ihalede ameliyat olacak hastalara verilmeyen öğünlerin ödemesinin yapılmayacak olmasının, davacı şirketin iddia ettiği gibi yükleniciye öngörülemez bir külfet yüklemeyeceği; 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun'dan sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nda ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edileceği ve o gün çalışan işçilere ayrıca ek ödeme yapılacağına ilişkin bir kuralın yer almadığı, bu itibarla daha sonra yürürlüğe giren İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği; Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları uyarınca malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken idare tarafından hazırlanan örnek menüdeki girdiler ve işçilik giderleri esas alınarak teklif edilen birim fiyatı oluşturmalarının ve aşırı düşük teklif açıklamalarında da bu şekilde teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerektiği göz önüne alındığında, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçların giderlerine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı; Teknik Şartname'de personelin niteliklerine ve eğitim durumlarına ilişkin açıklayıcı tabloların bulunduğu, eğitimlerinin ne şekilde yapılacağına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği, ilgili mevzuat düzenlemelerinde yüklenici tarafından yapılması gerekenlerin sıralandığı, teklif oluşturması aşamasında tereddüt yaratacak bir nitelik taşımadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN :
MADDİ OLAY :
… İl Sağlık Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "..." ihalesine ilişkin olarak davacının dokümana itiraz kapsamında yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun 27/02/2019 tarih ve 2019/UH.I-289 sayılı Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararıyla, dava konusu işlemin 1., 3., 6., 7. ve 11. iddialar yönünden iptaline karar verildiği ve bu kısma ilişkin olarak davalı idare tarafından temyiz yoluna başvurulduğu görüldüğünden, yalnızca bu kısımla sınırlı temyiz incelemesi yapılmıştır.
1. İDDİA BAKIMINDAN;
İLGİLİ MEVZUAT:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 38. maddesinde, "...Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay re'sen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür... İdare tarafından gerek re'sen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi hâlinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tâbi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır... Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir..." kuralına yer verilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde ise, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir: …9: Herhangi bir sebeple, idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hakedişlerin ödenmesi beklenilmeden personel ücretleri, yüklenici firma tarafından her ayın 1 ile 15'i arasında personel hesaplarına gecikmeye mahal vermeyecek şekilde yatırılacaktır. Ayın 15'ini geçtiği hâlde ödeme yapılmaz ise; ödemenin geciktiği her bir takvim günü için ilgili sağlık tesisine öngörülen bedelin %002 (onbindeiki)'si oranında ceza kesilerek yüklenicinin hakedişinde mahsup edilir.” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi uyarınca idarelere, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verilmiştir.
Bu itibarla, idarenin, yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, idare tarafından kendisine hakediş ödemesi yapılmasını beklemeksizin, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından en geç her ayın 15. gününe kadar işçilerin banka hesaplarına yatırılacağı, bu süre içinde ücret ödemesi yapılmadığı takdirde ücretlerin hakedişten kesilerek personele ödeneceğine ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
3. İDDİA BAKIMINDAN;
İLGİLİ MEVZUAT:
Teknik Şartname’nin 10.2. maddesinde, “Servislerde yatan hastalar ve refakatçiler için servis sorumlu hemşireleri tarafından bir gün önce yatan hasta sayısı baz alınarak Sağlık Bakım Hizmetleri Müdürlüğüne kahvaltı, öğlen, akşam ve ara öğün için normal yemek ve diyet yemek yiyecek kişi sayısı tahmini olarak bildirilecektir. Rejim 1 sayısı ise ameliyattan çıkan ve beslenmeye rejim 1 ile başlaması gereken hasta sayısına göre bildirilecektir. Bildirilen bu sayılar yüklenici sorumlusuna bildirilerek yemek üretimi yapılması sağlanacaktır. Sayılarda artış veya azalış olması hâlinde buna göre işlem yapılacak olup, yükleniciye bu artış ya da azalışlar dikkate alınarak ödeme yapılacaktır...”; 10.3. maddesinde, "Bu sistemde tahmini yemek yiyecek personel sayısı bir gün önceden yükleniciye bildirilecek, ancak yenilen yemek sayısı kadar yükleniciye ödeme yapılacaktır. Hasta ve refakatçiler içinse yemek yiyen hasta ve refakatçi sayısına göre ödeme yapılacaktır. Ameliyat, tetkik ve benzeri nedenlerle ilgili öğünde aç kalan hastalar yemek yemiş kabul edilmez ve bu hastalar için herhangi bir ödeme yapılmaz.." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Teknik Şartname uyarınca, hasta, refakatçi, diyet yemek yiyecek hasta sayısı ve yemek yiyecek personel sayısının idarece belirlenerek bir gün önceden yükleniciye bildirileceği, hizmetin niteliği gereği bu sayılardaki olası artışların da idarece ödeme kapsamına alındığı, toplamda 10 milyondan fazla öğün verilmesi öngörülen bahse konu ihalede, ameliyat olacak hastalara verilmeyen öğünlerin ödemesinin yapılmayacak olmasının, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi yükleniciye öngörülemez bir külfet yüklemeyeceği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
6. İDDİA BAKIMINDAN;
İLGİLİ MEVZUAT:
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2. maddesinde, “Aşağıda sayılan resmî ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir.
A) Resmî bayram günleri şunlardır:
1. 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.
2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.
3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.
B) Dini bayramlar şunlardır:
1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür.
2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür.
C) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir.
D) Ulusal, resmî ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmî daire ve kuruluşlar tatil edilir.
Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.
Mahiyetleri itibarıyla sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.
29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.”; 3. maddesinde, "
A) Hafta tatili Pazar günüdür. Bu tatil 35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü en geç saat 13.00'ten itibaren başlar.
B) 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlardaki hafta tatili ile ilgili hükümler saklıdır.
C) Yemek, içmek, giyinmek gibi zaruri ihtiyaçların giderilmesi için alışveriş yapılan dükkan ve mağazalar hakkında Hafta Tatili Kanununun Cumartesi günüyle ilgili hükümleri uygulanmaz." kuralı yer almaktadır.
01/09/1971 tarih ve 13943 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1475 sayılı İş Kanunu'nun (Mülga) "Hafta tatili" başlıklı 43. maddesinde, "394 sayılı Hafta Tatili Kanunu'nun 1, 4, 5, 6. maddeleri veya 16/09/1960 gün ve 79 sayılı Kanun'un 6. maddesi gereğince hafta tatilinden istisna olunan işyerlerinde çalışan işçilere haftanın diğer bir gününde hafta tatili verilmesi mecburi olup o güne ait gündelikleri aynı esaslara göre ve bir iş karşılığı olmaksızın ödenir." kuralına yer verilmiştir.
10/06/2003 tarih ve 25134 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Hafta tatili ücreti" başlıklı 46. maddesinde, "Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir."; "Genel tatil ücreti" başlıklı 47. maddesinde, "Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdarî Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde, “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, personel gideri, sözleşme gideri, sigorta, nakliye, vergi, resim ve harç ve benzeri tüm masraflar yükleniciye aittir. 25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hâllerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. 25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:.. 8- (Resmî tatil maliyeti) Asgari ücretin %90 fazlası için resmî tatil (ulusal bayram, dini bayram ve benzeri) günlerinde çalışılacak gün sayısı x bir günde çalışacak personel sayısı = toplam gün sayısı =1 kişi x 46,5 =46,5 gün; 9- (Resmî tatil maliyeti) Asgari ücretin %50 fazlası için resmî tatil (ulusal bayram, dini bayram ve benzeri) günlerinde çalışılacak gün sayısı x bir günde çalışacak personel sayısı = toplam gün sayısı =7 kişi x 46,5 =325,5 gün; 10-(Resmî tatil maliyeti) Asgari ücretin %60 fazlası için resmî tatil (ulusal bayram, dini bayram ve benzeri) günlerinde çalışılacak gün sayısı x bir günde çalışacak personel sayısı = toplam gün sayısı =1 kişi x 46,5 =46,5 gün; 11-(Resmî tatil maliyeti) Asgari ücret için resmî tatil (ulusal bayram, dini bayram ve benzeri) günlerinde çalışılacak gün sayısı x bir günde çalışacak personel sayısı = toplam gün sayısı =21 kişi x 46,5 =976,5 gün..." olduğu kuralı yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin "Resmî ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalıştırılacak personel ve gün sayısı" başlıklı Ek 5 bölümünde, Uşak Eğitim ve Araştırma Hastanesi için 1 aşçıbaşı veya gıda mühendisi, 4 aşçı, 1 tatlıcı veya kasap, 2 bulaşıkçı, 2 meydancı, 13 garson 1 şoför olmak üzere toplam 24 personelin; …, …, … Devlet Hastanelerinin her biri için 1 aşçı ve 1 klinik ve yemekhane garsonu olmak üzere 2 personelin; yılbaşı, 23 Nisan, 1 Mayıs, 19 Mayıs, 15 Temmuz, 30 Ağustos’ta bir gün, bayram arifelerinde yarımşar gün, Ramazan bayramında üç, Kurban bayramında dört ve 29 Ekim’de 1,5 gün çalıştırılacağı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İhale konusu işin süresinin 36 ay olduğu, söz konusu iş kapsamında toplam 65 personelin çalıştırılacağı, ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının idarece toplam 46,5 (15,5 gün x 3 yıl) gün olarak belirlendiği ve söz konusu günlerde … Eğitim ve Araştırma Hastanesi için 24 personelin; Banaz, Sivaslı, Eşme Devlet Hastanelerinin her biri için 2 personelin çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında, 2429 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi hâlinde cumartesi gününün de tatil günü sayılması gerektiğinden ihale dokümanındaki ulusal bayram ve genel tatil günleri sayısının güncellenmesi gerektiği iddia edilmiştir.
Uyuşmazlık, 2429 sayılı Kanun'da sayılan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi hâlinde cumartesi gününün de "genel tatil günü" sayılıp sayılmayacağı noktasında yoğunlaşmaktadır.
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için, 2429 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer alan, "Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır." kuralının anlamının, amacının ve kapsamının ortaya konulması gerekmektedir.
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda, cuma ile pazar günleri arasında kalan cumartesi gününe Fransa ve İsviçre hukukunda "köprü gün" adı verilmekte olup, 02/01/1924 tarih ve 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun ile cuma günü olarak belirlenen hafta tatilinin, 27/05/1935 tarih ve 2739 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun ile pazar gününe alındığı ve "Bu tatil 35 saatten eksik olmamak üzere cumartesi günü saat 13:00'te başlar." kuralına yer verildiği; ayrıca, 01/09/1971 tarih ve 1475 sayılı İş Kanunu'nun (Mülga) 38. maddesinde cumartesi ücretinin ayrıca belirlendiği dikkate alındığında, cumartesi gününün bizim mevzuatımız açısından da köprü gün özelliğini taşıdığı anlaşılmaktadır.
2429 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği dönemde, her ne kadar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 30/05/1974 tarih ve 12 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 99. maddesinde, cumartesi ve pazar günlerinin tatil olduğu düzenlenmiş ise de, 2429 sayılı Kanun'un 3. maddesinde hafta tatilinin pazar günü olduğuna ilişkin düzenlemenin aynen korunduğu görüldüğünden cumartesi gününün belirtilen (köprü gün) özelliğinin devam ettiği anlaşılmaktadır.
2429 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği dönemde pazar günlerinin hafta tatili olması ve tatilin cumartesi saat 13:00'ten itibaren başlaması sebebiyle, arada kalan ve yarım gün (saat 13:00'e kadar) çalışılan cumartesi gününün tatil edilmesi kamu yararı amacına uygun düşmekte olup, anılan maddenin düzenleniş amacı, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte cumartesi günleri saat 13:00'e kadar çalışma yapılıyor olmasıdır. Kanun koyucu tarafından söz konusu düzenleme ile, ulusal bayram ve genel tatilin son gününün cuma gününe rastlaması hâlinde, cumartesi yarım gün olan hafta tatilinin tam güne çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, kanun koyucunun amacı dikkate alındığında cumartesi gününün genel tatil günü olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta, davacı tarafından genel tatil gününün son gününün cuma gününe rastladığı, cumartesi gününde de çalıştırılması sebebiyle Toplu İş Sözleşmesi'ne göre genel tatil günü ücreti ödenmesine karar verilmesinin talep edildiği, ilk derece mahkemesince genel tatil gününü takip eden cumartesi gününün de 2429 sayılı Kanun uyarınca genel tatil günü olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde karar verildiği, bu kararın davalı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 23/10/2003 tarih ve E:2003/17723, K:2003/17653 sayılı karar ile, "Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2/D maddesinde: “Bu Kanunda belirtilen ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun bu maddesinin düzenleniş amacı, Kanunun yayınlandığı tarihte cumartesi günleri saat 13’e kadar çalışma yapılmasıdır. Yasa, belirtilen maddesiyle bu süreyi de tatil gününün kapsamı içine almış olup, cumartesi gününün genel tatil günü olarak kabulü mümkün değildir. Bugünün de normal cumartesi günü olarak değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca yukarıda belirtilen Yasada genel tatil günlerinin kaç gün olduğu da belirtilmiştir. İlgili toplu iş sözleşmesinde cumartesi günleri çalışma yapılması hâlinde ödenecek ücret de açıkça belirtilmiştir. Yine 1475 sayılı İş Kanununun 38. maddesinde cumartesi günü ücreti düzenlendiği gibi, aynı Yasanın 42. maddesinde de genel tatil günü ücretinin hangi günler için ödeneceği belirtilmektedir. Bütün bu yasal düzenlemeler karşısında son günü cumaya gelen genel tatil gününü takip eden cumartesi gününün de genel tatil günü olarak kabul edilmesi mümkün değildir." gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda 30/05/1974 tarih ve 12 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan değişiklik ve 10/06/2003 tarihinde 25134 Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte cumartesi gününün köprü gün önemini yitirdiği ileri sürülebilir ise de; 2429 sayılı Kanun'un hafta tatilinin pazar günü olduğunu düzenleyen maddesinin hâlen yürürlükte olduğu dikkate alındığında, cumartesi gününün öneminin eskiye nazaran azalmakla birlikte hâlen devam ettiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, söz konusu madde lafzî olarak incelendiğinde de, ulusal bayram ve genel tatilin son gününün cuma gününe rastlaması hâlinde, cumartesi gününün "tamamı"nın tatil yapılacağının vurgulandığı, dolayısıyla, cumartesi yarım gün yapılan hafta tatilinin tam güne çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
2429 sayılı Kanun'un sistematiğine ve söz konusu düzenlemenin Kanun içerisindeki yerine bakılacak olursa; Kanun'un 1. maddesinde, 29 Ekim ulusal bayram gününün ayrıca düzenlendiği; 2. maddesinin birinci fıkrasında, genel tatil günlerinin tahdidi olarak sayıldığı; ikinci fıkrasında, "Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır." şeklindeki uyuşmazlığa konu kurala yer verildiği; üçüncü fıkrasında, mahiyeti itibarıyla sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarına atıf yapıldığı; 3. maddesinde ise, hafta tatiline ilişkin kurala yer verildiği görülmektedir. Bu bakımdan, Kanunda tek tek sayılan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin niteliğinin ya da sayısının yargı kararıyla (yorumla) değiştirilmesi hukuken mümkün değildir.
Kanun koyucu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe rastladığı durumlarda "cumartesi" gününün de genel tatil günü olduğunu murâd etmiş olsaydı, genel tatil günlerinin tahdidi olarak sayıldığı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında bu hususu açıkça düzenleyebilirdi.
Belirtilen açıklamalara rağmen "cumartesi" gününün genel tatil günü olduğu kabul edilecek olursa, yorum yöntemleri kullanılarak gerçekleştirilen "anlama" faaliyetinin sınırı aşılarak doğrudan doğruya yeni bir hukuk kuralı konulmuş olacaktır.
Bu itibarla, uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak, davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, 2429 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağı kurala bağlanmış olsa da, daha sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun'da ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edileceği ve bu gün çalışan işçilere ayrıca ek ödeme yapılacağına dair bir kuralın yer almadığı ve bu hususa ilişkin olarak sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
7. İDDİA BAKIMINDAN;
İLGİLİ MEVZUAT:
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.27. maddesinde, hizmet alımlarında idareler ve isteklilerin yararlanması amacıyla hazırlanan birim fiyat teklif cetveli örneklerinin (Ek-H.2) ve (Ek-H.3)’de yer aldığı belirtilmiş olup, Ek-H.3.'te personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için birim fiyat teklif cetveli örneğine yer verilmiştir.
SıraNo
İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması
Birimi
Miktarı
Teklif Edilen Birim Fiyat (TL)
Tutarı (TL)
1
Kahvaltı
Öğün
12.000
2,50
30.000,00
2
Diyet kahvaltı
Öğün
3.000
3,00
9.000,00
3
Öğle ve akşam yemeği
Öğün
24.000
4,00
96.000,00
TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)
135.000,00
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6. maddesinde, "Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir. Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle (Değişik ibare:RG-25/01/2017-29959) “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek - H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için (Değişik ibare:RG-25/01/2017-29959) “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir... Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin; normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir." kuralına yer verilmiştir.
İhaleye konu birim fiyat teklif cetvelinde de normal/diyet yemek, normal/diyet kahvaltı ve ara öğün için birer satır açıldığı, niteliğine göre işçilik kalemleri için de aynısının yapıldığı görülmüştür.
İdarî Şartname’nin 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, personel gideri, sözleşme gideri, sigorta, nakliye, vergi, resim ve harç ve benzeri tüm masraflar yükleniciye aittir.”; Teknik Şartname’nin 1.2. maddesinde, “Taşımalı yemek hizmeti sunacak personeli taşımak üzere yolcu taşımaya uygun (en az 15 yolcu kapasiteli ve beş yaşını doldurmamış) 1 (bir) adet servis aracı ve Uşak Eğitim ve Araştırma Hastanesinde hazırlanan yemeklerin diğer kurum birimlerine taşıma hizmet niteliğinde olmasından dolayı servis yeterlilik belgesine haiz 1 (bir) adet araç ile termostatik kaplarda, uygun ısıda, yemeklerin lezzet ve görünüşünü korur şekilde taşınacak ve servis edilecektir…Araçlar merkez hastaneden hareket edip, toplamda 15 km (7.5 km gidiş ve 7.5 km dönüş)…hizmeti vermektedir.”; Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29. maddesinde ise, “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması hâlinde, işin; a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması hâlinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i ödenir.” kuralları yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İhaleye konu işin malzeme dâhil yemek hazırlanması ve dağıtımı olduğu, tekliflerin öğün adedi üzerinden oluşturulacağı, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak iki adet aracın ulaşım giderinin istekliler tarafından, Teknik Şartname'de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceğinin açık olduğu; Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları uyarınca malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken idare tarafından hazırlanan örnek menüdeki girdiler ve işçilik giderlerini esas alarak teklif ettikleri birim fiyatı oluşturmaları (ana girdi- işçilik ve yardımcı girdiler) ve aşırı düşük teklif açıklamalarında da bu şekilde teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerektiği hususu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu giderlere yönelik olarak istekliler tarafından öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği, araç giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 29. maddesinde yer alan kuralın Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29. maddesinde ilgisine göre yer verilen kuralın aynısından ibaret olduğu, bu bağlamda söz konusu kuralın bu konuda bir belirsizliğe yol açmayacağı ve ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmediği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
11. İDDİA BAKIMINDAN;
İLGİLİ MEVZUAT:
İdarî Şartname’nin 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, personel gideri, sözleşme gideri, sigorta, nakliye, vergi, resim ve harç ve benzeri tüm masraflar yükleniciye aittir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Teknik Şartname’nin "Genel Hükümler" ve “Çalıştırılacak Personel Sayısı, Nitelikleri ve Uyulması Gereken Kurallar” başlıklı kısımlarında, personelin nitelikleri ve eğitim durumlarına ilişkin açıklayıcı tabloların bulunduğu, eğitimlerinin ne şekilde yapılacağına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği, personel ve gıda sağlığına ilişkin olarak Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, 6331 sayılı Kanun, İş Sağlığı ve Güvenliği Risk Değerlendirmesi Yönetmeliği ve Gıda Hijyeni Yönetmeliği’ne atıfla mevzuatta belirtildiği şekilde yüklenici tarafından yapılması gerekenlerin sıralandığı, düzenlemelerin basiretli bir istekli açısından teklif oluşturulması aşamasında tereddüte yol açacak bir nitelik taşımadığı, öte yandan, ihaleye konu işin malzeme dâhil yemek hazırlanması ve dağıtımı olduğu, tekliflerin personel maliyetinden ziyade öğün adedi üzerinden oluşturulacağı, İdarî Şartname'nin 25. maddesi uyarınca, personel gideri kapsamında değerlendirilmesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Karar No:2019/3282
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı ile ilk derece yargılama giderlerinin yarısının davalı idare üzerinde bırakılmasına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. İlk derece yargılama giderinin yarısı olan ….-TL'nin (...-TL/2) davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
7. Müdahil tarafından yapılan ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile ayrı ayrı iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.