Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2019/3224 E. , 2022/1439 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/3224
Karar No : 2022/1439
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 2017/12 dönemine ilişkin olarak ihtirazi kayıtla verdiği muhtasar beyannameye istinaden katkı sermayesine dahil edilecek borçlanma kredisi üzerinden hesaplanan faizler için %1 üzerinden hesaplanıp ödenen vergi kesintisinin terkini ve ödeme tarihinden itibaren işleyen ticari faizi ile tarafına iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; mülga ve meri Yönetmelik hükümlerine bakıldığında, her ne kadar 03/02/2009 tarih ve 27130 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinin 5-b bendinde, üzerinden %1 oranında vergi kesintisi yapılacağı kararlaştırılan ikincil sermaye benzeri krediler kavramı, 01/11/2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bankaların Özkaynaklarına İlişkin Mülga Yönetmelik'in 8. maddesinde düzenlenmiş, söz konusu Yönetmelik 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış ise de; 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile ikincil sermaye benzeri kredilerin sadece kavram olarak kaldırılmış olduğu, bu kavramı tanımlayan unsurların esasında kaldırılmayıp yürürlükte olan söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinde "Katkı Sermaye" başlığı altına alınarak tekrar düzenlendiği görülmüş olup, bu durumda yürürlükte olan söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan düzenlemenin mülga Yönetmelikte yer alan ikincil sermaye benzeri krediler ile aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmakla 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca belirlenen oran (%1) üzerinden yapılarak ödenen dava konusu vergi kesintisinde yasal isabetsizlik görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; 01/11/2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bankaların Öz Kaynaklarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesinde ikincil sermaye tanımına yer verildiği, ancak 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yeni yönetmelikte ise ikincil sermaye tanımının kaldırıldığı, 12/01/2009 tarih ve 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 5/b bendinde ise ikincil sermaye benzeri krediler için ödenen faizlerden %1 oranı üzerinden stopaj yapılacağının düzenlendiği, bu haliyle %1 stopajın ikincil sermaye benzeri krediler için ödenecek faizler üzerinden kesileceğinin açıkça düzenlendiği, 05/09/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan yeni yönetmelik ile ortadan kaldırıldığı ve yeni yönetmelik ile birlikte sermaye benzeri kredi tanımının Türk Bankacılık mevzuatından çıkarıldığı, bunun yerine Basel III kriterlerine uygun yeni araçlar ihdas edildiği, dolayısıyla ikincil sermaye kredi tanımı kalmadığı için vergi kesintisinden de bahsedilemeyeceği, ikincil sermaye tanımının mevzuattan kaldırılmasına bağlı olarak artık %1 stopajın yapılmasının da mümkün olmadığı, bunun vergilerin kanuniliği ilkesine aykırı olacağı, yeni Yönetmelikte öngörülen katkı sermayesinin hesaplanmasında dikkate alınacak borçlanma araçlarının yorum yoluyla ikincil sermaye benzeri kredi gibi değerlendirilip stopaja tabi tutulmasının yorum ve varsayım yoluyla, kanuniliğe aykırı olarak vergi ihdas edildiği anlamına geleceği anlaşıldığından, davacı banka tarafından ana sermayedar yabancı bankadan kullanılan Katkı Sermayesi'nin Hesaplanmasına Dahil Edilecek Borçlanma Aracı (Kredi) üzerinden hesaplanan faizler için 2017/12 dönemine ilişkin olarak %1 oranı üzerinden hesap edilerek ödenmek zorunda kalınan 480.317,61 TL vergi kesintisinin hukuka aykırı olduğu ve iptali ile ödeme tarihinden itibaren işleyen yasal faiziyle birlikte davacıya iadesinin gerektiği belirtilerek istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararı kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davalı idare tarafından, 05/09/2013 tarih 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/01/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 7. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan şartları taşıyan borçlanma araçlarının ilave ana sermaye hesaplamasına dahil edilecek borçlanma araçları olarak, 8. maddesinin 2.fıkrasında sayılan şartları taşıyan borçlanma araçlarının katkı sermaye hesaplamasına dahil edilecek borçlanma araçları olarak kabul edildiği, Yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan borçlanma araçlarının mülga yönetmelik kapsamındaki ikincil sermaye benzeri borçlar ile aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, BBDK'nın da görüşünün bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, meri mevzuatta sermaye benzeri ikincil kredi tanımı kalmadığı halde bu durum dikkate alınmaksızın vergi kesintisi yapıldığı, yasada ve yönetmeliklerde yeri bulunmayan bir kredi tanımına göre vergi kesintisi yapılamayacağı, krediyi veren kurumun banka olması nedeniyle stopajın %0 olması gerektiği ileri sürülmektedir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacı banka, Gelir (muhtasar) Vergisi beyannamesini ihtirazi kayıtla vererek, Rusya'da yerleşik Sberbank'tan aldığı krediye ilişkin yapılan borçlanma dolayısıyla ana para faizi üzerinden yapılan kesintiler konusunda 01/11/2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bankaların Öz Kaynaklarına İlişkin Yönetmeliğin 7 ve 8. maddelerinde açıklanan birincil ve ikincil sermaye benzeri borçlara ilişkin hükümlerin 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve bankaların öz kaynaklarına dair yeni Yönetmelik hükümlerinin 01/01/2014 tarihi itibariyle uygulanmaya başlanması ile birincil ve ikincil sermaye benzeri borçların yerine yeni Yönetmelikte borçlanma araçlarının ilave ana sermaye ve katkı sermaye olarak yer alması nedeniyle mer'i mevzuatta yer almayan ikincil sermaye benzeri kredi faizi için, 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca belirlenen oran (%1) üzerinden ihtirazı kayıtla beyan edilip ödenen vergi kesintisinin haksız ve hukuka aykırı olduğu bahsiyle iadesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 30. maddesinin 1. fıkrasında; dar mükellefiyete tâbi kurumların aşağıdaki kazanç ve iratları üzerinden, bu kazanç ve iratları avanslar da dahil olmak üzere nakden veya hesaben ödeyen veya tahakkuk ettirenler tarafından %15 oranında kurumlar vergisi kesintisi yapılacağı, ç) bendinde; Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin 2. fıkrasının (1), (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde sayılanlar hariç olmak üzere menkul sermaye iratlarının vergi kesintisine tabi olduğu hüküm altına alınmış, aynı maddenin 8. fıkrasında; Bakanlar Kurulunun yukarıdaki fıkralarda belirtilen vergi kesintisi oranlarını, gelir unsurları veya faaliyet konuları itibarıyla ayrı ayrı belirlemeye, sıfıra kadar indirmeye veya yukarıdaki fıkralarda belirtilen oranın bir katına kadar artırmaya yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 6. bendinde ise, kaynağı ne olursa olsun, her nevi alacak faizlerinin menkul sermaye iradı sayılacağı düzenlenmiştir.
5520 sayılı Kanunun 30. maddesinin 8. fıkrasının verdiği yetkiye istinaden alınan ve 03/02/2009 tarih ve 27130 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinin 5-b bendinde, Bankaların 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca uygun görülen ikincil sermaye benzeri kredileri ile bankaların ve diğer kurumların bir akım veya varlık portföyüne dayalı olarak yurt dışında menkul kıymetleştirme yöntemiyle temin ettikleri kredileri için ödenecek faizlerden %1 vergi kesintisi yapılacağı düzenlenmiştir.
İlgili Bakanlar Kurulu Kararında bahsi geçen "ikincil sermaye benzeri krediler" ise, 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılan 01/11/2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mülga Bankaların Özkaynaklarına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesinde şu şekilde açıklanmıştır; " (1) Aşağıdaki nitelikleri taşıdıklarını teyit eden banka yönetim kurulunun yazılı beyanı ile birlikte yapılacak başvuru üzerine Kurumca uygun görülmesi halinde, bankaların bağlı ortaklık ve iştirakleri dışındakilerden temin edecekleri krediler ya da bunlar dışındakilere ihraç edecekleri ve Sermaye Piyasası Kurulu kaydına alınacak borçlanma araçları bu Yönetmelik uygulamasında ikincil sermaye benzeri borç olarak dikkate alınır.
a) Başlangıç vadesi en az beş yıl olan ve ilk beş yıl içerisinde anapara geri ödemesi veya vadeden önce geri ödeme opsiyonu bulunmayan,
b) Vadeden önce birden fazla geri ödeme opsiyonu içermeyen ve vadeden önce geri ödeme opsiyonu içermesi halinde opsiyonun kullanılabileceği tarih açıkça hükme bağlanmış olan,
c) Bankanın tasfiyesi halinde, hisse senetlerinden ve birincil sermaye benzeri borçlardan bir önce, diğer tüm borçlardan sonra ödenmesi borç verenlerce veya yatırımcılarca kabul edilen,
ç) Krediler bakımından defaten kullanılan, borçlanma aracı bakımından ise bedeli nakit olarak tamamen tahsil edilmiş olan,
d) (c) bendindeki şartın ihlalini doğuracak nitelikte hiç bir türev işlem ve sözleşmeyle ilişkilendirilmemiş ya da herhangi bir şekil ve surette doğrudan ya da dolaylı olarak teminata bağlanmamış ve başka kişilere temlik edilemeyeceği yazılı olarak belirlenmiş olan,
e) Bankanın risklerini karşılayacak düzeyde özkaynağa sahip olmaması veya yapılacak geri ödemenin veya itfanın bankanın özkaynağının risklerini karşılayacak düzeyin altına düşmesine neden olması durumunda, vadesi gelmiş olsa bile faizi ve anaparası geri ödenmeme koşulu içeren,
f) Vadesinden önce ödenmesi Kurumun onayına bağlı olan.
(2) Sadece 7. maddenin 3. fıkrasındaki şartları taşımaması nedeniyle birincil sermaye benzeri borç kapsamında değerlendirilmeyen borçlanma araçları, erken itfa opsiyonunun kullanılabilme tarihi ihraç tarihini izleyen beşinci yıldan sonra olmak kaydıyla ikincil sermaye benzeri borç olarak kabul edilir. 8. fıkra uygulaması bakımından, ikincil sermaye benzeri borç olarak kabul edilen bu borçlanma araçlarının vadesi olarak opsiyonun kullanılabilme tarihi esas alınır.
(3) 1. fıkra kapsamında Kuruma yapılacak başvurularda, ilgisine göre,
a) Kredi sözleşmesinin aslı veya noter onaylı örneğinin, kredi sözleşmesi henüz imzalanmamış ise aslı veya noter onaylı örneği sözleşmenin imzalandığı tarihi izleyen beş iş günü içinde ibraz edilmek koşuluyla sözleşme taslağı,
b) Sermaye Piyasası Kurulunca kayda alınma yazısı ve borçlanma aracının metni de gönderilir.
(4) 3. fıkranın (a) bendi uyarınca Kuruma yapılan başvuruda, kredi sözleşme taslağının verildiği hallerde, sözleşme taslağı hükümleriyle, imzalanan sözleşme hükümleri arasında farklılık bulunması durumunda, söz konusu farklılıkların kullanılan kredinin sermaye benzeri niteliğini ortadan kaldırmadığına ilişkin banka yönetim kurulunun yazılı beyanatının da Kuruma ibraz edilmesi zorunludur. Kurumca aksi görüş belirtilmedikçe alınan kredi sermaye benzeri kredi olarak ikincil sermaye benzeri borç hesaplamasına dahil edilir.
(5) İkincil sermaye benzeri borçlara uygulanacak faiz oranlarının kredi sözleşmesinde veya borçlanma aracının senet metninde açık bir şekilde belirlenmemesi ya da faiz oranının benzer kredilere veya borçlanma araçlarına göre aşırı ölçüde yüksek olması halinde, kredinin veya borçlanma aracının katkı sermaye hesabına dahil edilmesine Kurumca izin verilmeyebilir.
(6) Kurumca uygun görülen ikincil sermaye benzeri borçlar, banka kayıtlarında ilgili hesaplara intikal tarihi itibariyle katkı sermaye hesaplamalarına dahil edilir.
(7) İkincil sermaye benzeri borçların 1. fıkranın (f) bendi uyarınca vadesinden önce geri ödenmesine Kurumca onay verilmesinde, bankanın risklerini karşılayacak düzeyde yeterli özkaynağa sahip olduğunun belirlenmesi veya özkaynakta oluşacak kaybı telafi edebilecek benzer bir sermaye unsurunun temin edilmesi koşulu aranır.
(8) Katkı sermaye hesaplamalarına dahil edilen ikincil sermaye benzeri borçlardan kalan vadesi beş yıldan az olanlar her bir yıl için yüzde yirmi oranında azaltılarak katkı sermaye hesaplamalarına intikal ettirilir. Vadesine bir yıldan az süre kalan ikincil sermaye benzeri borçlar katkı sermaye hesaplamasında dikkate alınmaz.
(9) 8. fıkra uygulaması bakımından, vadeden önce geri ödeme opsiyonu tanıyan ve bu opsiyonun kullanılmaması halinde faiz artışı öngören ikincil sermaye benzeri borçlarda kalan vade, borcun temin edildiği tarihte öngörülen faiz oranına göre yapılacak faiz artışının;
a) Yüzde birden fazla olmaması veya
b) Başlangıçta uygulanan kredi faiz farkının (credit spread) yüzde ellisinden fazla olmaması halinde vade tarihi, diğer hallerde ise opsiyonun kullanılabileceği tarih esas alınarak belirlenir. Opsiyonun kullanılabilme tarihi esas alınarak kalan vadesi belirlenen ikincil sermaye benzeri borçlarda opsiyonun kullanılmaması halinde, bu tarihten itibaren vadesine göre tespit edilecek yeni kalan vadeye isabet eden orandan başlanılarak ikincil sermaye benzeri borç katkı sermayeye dahil edilmeye devam olunur.
(10) Vadeden önce geri ödeme opsiyonu içeren ikincil sermaye benzeri borçlarda, borca uygulanması öngörülen faiz oranı ile vadeden önce geri ödeme opsiyonunun kullanılmaması durumunda ve uygulanacak faiz oranı için bir endeks değer belirlenmiş olması halinde, 9. fıkra uyarınca yapılacak faiz artışı hesaplamasında, bu endekslerin, ikincil sermaye benzeri borçların katkı sermaye hesabına dahil edilebilmesi için Kuruma yapılan başvuru tarihindeki değerleri esas alınır. Opsiyonun kullanılmamasına bağlı olarak öngörülen prim, masraf, tazminat ve benzeri adlar altındaki ilave yükümlülükler faiz artışı hesabına dahil edilir. Vadeden önce geri ödeme opsiyonu tanıyan ve kalan vadesi vade tarihi esas alınarak belirlenen ikincil sermaye benzeri borçlarda opsiyonun kullanılmasına bankanın risklerini karşılayacak düzeyde yeterli özkaynağa sahip olduğunun belirlenmesi veya özkaynakta oluşacak kaybı telafi edebilecek benzer bir sermaye unsurunun temin edilmesi kaydıyla Kurumca izin verilebilir.
(11) Kurumca izin verilmesi halinde, bankanın sermaye artırımlarında kullanılması hissedarlarca kesin ve yazılı olarak taahhüt edilen, karşılığında hiç bir şekil ve surette faiz tahakkuku ve ödemesi yapılmayan ve tasfiye halinde, hisse senetlerinden bir önce, diğer tüm borçlardan sonra ödenmesi kabul edilen, herhangi bir şekil ve surette doğrudan ya da dolaylı olarak teminata bağlanmamış, hiç bir türev işlem ve sözleşmeyle ilişkilendirilmemiş, bankaya rehnedilmiş kaynaklar da vade şartı aranmaksızın, niteliklerine göre ikincil sermaye benzeri borç hesaplamasına dahil edilir. " düzenlemesine yer verilmiştir.
05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bankaların Özkaynaklarına İlişkin Yönetmelik'in "Katkı Sermaye" başlıklı 8. maddesi ise, şu şekilde düzenlenmiştir. "(1) Katkı sermaye; genel karşılıklar, ana sermayeye dahil edilmeyen borçlanma araçlarından banka yönetim kurulunun 2. fıkradaki şartları taşıdıklarını teyit eden yazılı beyanı ile birlikte yapacağı başvuru üzerine Kurumca uygun görülen borçlanma araçları ve bunlara ilişkin ihraç primleri üzerinden 9. maddede belirtilen indirimlerin yapılması suretiyle bulunur.
(2) Katkı sermaye hesaplamasına dahil edilecek borçlanma araçlarının aşağıdaki şartları taşıması gerekmektedir.
a) Banka tarafından ihraç edilmiş, Sermaye Piyasası Kurulunca kayda alınmış ve bedeli nakit olarak tamamen tahsil edilmiş olmalıdır.
b) Bankanın tasfiyesi halinde; sahibine alacak hakkını ilave ana sermaye hesaplamasına dahil edilecek borçlanma araçlarından önce, mevduat sahipleri ve diğer tüm alacaklılardan sonra tahsil etme yetkisi vermelidir.
c) (b) bendindeki şartın ihlalini doğuracak nitelikte hiç bir türev işlem ve sözleşmeyle ilişkilendirilmemiş ya da herhangi bir şekil ve surette doğrudan ya da dolaylı olarak teminata bağlanmamış olmalıdır.
ç) Başlangıç vadesi en az beş yıl olmalı, temettü veya faiz artırımı gibi geri ödemeyi teşvik edecek herhangi bir unsur içermemelidir.
d) Erken itfa opsiyonun bulunması halinde, bu opsiyon Kurumdan onay alınmak kaydıyla en erken ihraçtan beş yıl sonra kullanılabilmelidir. Kurum tarafından verilecek onaylarda;
1) Bankanın opsiyonu kullanacağına dair bir piyasa beklentisi yaratmaması,
2) Borçlanma aracının aynı veya daha kaliteli bir borçlanma aracı ile değiştirilmesi ve bu değişimin bankanın faaliyetlerini sürdürmesinde kısıtlayıcı bir etkisinin olmaması veya
3) Bankanın özkaynaklarının opsiyon kullanıldıktan sonra, Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik ve sermaye tamponlarına ilişkin olarak Kurulca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde hesaplanan sermaye yükümlülüğü ile bankaların içsel sermaye yeterliliği değerlendirme süreci sonucunda ortaya çıkan sermaye yükümlülüğünden yüksek olanın veya Kurul tarafından daha yüksek bir sermaye yükümlülüğü belirlenmiş ise bunun üzerinde olması koşulları aranır. Vergi kanunları ve diğer düzenlemelerde önemli değişikliklerin olması halinde, Kurum onayının alınması ve yukarıdaki diğer şartların karşılanması kaydıyla beş yıllık süre beklenmeksizin erken itfa opsiyonu kullanılabilir.
e) İflas ve tasfiye süreci hariç olmak üzere yatırımcının itfa planının hızlandırılmasını talep etme hakkı olmamalıdır.
f) Temettü veya faiz ödemeleri bankanın kredi değerliliği ile ilişkilendirilmemelidir.
g) Banka veya bankanın kontrol ettiği veya önemli etkinliğe sahip olduğu ortaklıklar tarafından satın alınmamalı, bunlara temlik edilmemeli ve satın alımı banka tarafından doğrudan ya da dolaylı olarak finanse edilmemelidir.
ğ) Kanunun 71. maddesi çerçevesinde bankanın faaliyet izninin kaldırılması veya Fona devredilmesi ihtimalinin belirmesi halinde; Kurulun bu yönde alacağı karara istinaden geçici veya sürekli olarak kayıtlardan silinebilmeli veya hisse senedine dönüştürülebilmelidir.
h) Doğrudan bankanın kendisi veya konsolidasyon kapsamındaki bir kuruluş tarafından ihraç edilmemesi halinde, ihraçtan elde edilen tutarlar herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın bu maddede sayılan şartları taşıyacak şekilde bankaya veya konsolidasyon kapsamındaki kuruluşa derhal aktarılmalıdır.
(3) Banka yönetim kurulunun 2. fıkranın (a) bendinde yer alan ihraç edilmiş ve Sermaye Piyasası Kurulunca kayda alınmış olma şartları hariç olmak üzere, fıkradaki diğer tüm şartları taşıdıklarını teyit eden yazılı beyanı ile birlikte yapacağı başvuru üzerine Kurumca uygun görülen krediler de katkı sermaye hesaplamasına dahil edilecek borçlanma araçları olarak dikkate alınır.
(4) 1. ve 3. fıkra kapsamında Kuruma yapılacak başvurularda, ilgisine göre:
a) Kredi sözleşmesinin aslı veya noter onaylı örneği, kredi sözleşmesi henüz imzalanmamış ise aslı veya noter onaylı örneği sözleşmenin imzalandığı tarihi izleyen beş iş günü içinde ibraz edilmek koşuluyla sözleşme taslağı,
b) Sermaye Piyasası Kurulunca kayda alınma yazısı ve borçlanma aracının metni ibraz edilir.
(5) 4. fıkranın (a) bendi uyarınca kredi sözleşme taslağının verildiği hallerde, sözleşme taslağı hükümleriyle, imzalanan sözleşme hükümleri arasında farklılık bulunması durumunda, söz konusu farklılıkların kullanılan kredinin katkı sermaye unsuru olma niteliğini ortadan kaldırmadığına ilişkin banka yönetim kurulunun yazılı beyanının Kuruma ibraz edilmesi zorunludur. Kurumca aksi görüş belirtilmedikçe alınan kredi katkı sermaye hesaplamasına dahil edilir.
(6) Uygulanacak faiz oranlarının kredi sözleşmesinde veya borçlanma aracının izahnamesinde açık bir şekilde belirlenmemesi ya da faiz oranının benzer kredilere veya borçlanma araçlarına göre aşırı ölçüde yüksek olması halinde, kredinin veya borçlanma aracının katkı sermaye hesaplamasına dahil edilmesine Kurumca izin verilmeyebilir.
(7) Kurumca uygun görülen borçlanma araçları ile krediler, banka kayıtlarına intikal tarihi itibarıyla katkı sermaye hesaplamalarına dahil edilir.
(8) Kurum 2. fıkrada belirtilen şartlara ek olarak her bir borçlanma aracı için ilave şartlar getirebilir.
(9) Katkı sermaye hesaplamasına dahil edilen borçlanma araçları ile kredilerden kalan vadesi beş yıldan az olanlar her bir yıl için yüzde yirmi oranında azaltılarak katkı sermaye hesaplamasına dahil edilir.
(10) Kurumca izin verilmesi halinde, bankanın sermaye artırımlarında kullanılması hissedarlarca kesin ve yazılı olarak taahhüt edilen, karşılığında hiç bir şekil ve surette faiz tahakkuku ve ödemesi yapılmayan ve tasfiye halinde, hisse senetlerinden bir önce, diğer tüm borçlardan sonra ödenmesi kabul edilen, herhangi bir şekil ve surette doğrudan ya da dolaylı olarak teminata bağlanmamış, hiçbir türev işlem ve sözleşmeyle ilişkilendirilmemiş, bankaya rehnedilmiş kaynaklarda vade şartı aranmaksızın katkı sermaye hesabında dikkate alınır.
(11) Genel karşılıkların, Bankaların Sermaye Yeterliliğinin Ölçülmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik kapsamında hesaplanan kredi riskine esas tutarın onbinde yüzyirmi beşini aşan kısmı katkı sermaye hesabına dahil edilmez.
(12) Katılım bankaları açısından genel karşılıkların katkı sermayeye dahil edilmesinde, gider hesaplarına yansıtılan genel karşılık tutarları dikkate alınır."
Olayda, yukarıda yer verilen mülga ve meri Yönetmelik hükümlerine göre her ne kadar 03/02/2009 tarih ve 27130 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinin 5-b bendinde, üzerinden %1 oranında vergi kesintisi yapılacağı kararlaştırılan "ikincil sermaye benzeri krediler" kavramı, 01/11/2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bankaların Özkaynaklarına İlişkin Mülga Yönetmelik'in 8. maddesinde düzenlenmiş ve Yönetmelik 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış ise de; 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile ikincil sermaye benzeri kredilerin sadece kavram olarak kaldırılmış olduğu, bu kavramı tanımlayan unsurların esasında kaldırılmayıp yürürlükte olan söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinde "Katkı Sermaye" başlığı altına alınarak tekrar düzenlendiği görülmüş olup, bu durumda yürürlükte olan söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan düzenlemenin mülga Yönetmelikte yer alan ikincil sermaye benzeri krediler ile aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca belirlenen oran (%1) üzerinden yapılarak ödenen dava konusu vergi kesintisinde yasal isabetsizlik görülmemiştir.
Bu nedenle Vergi Dava Dairesi kararında isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 09/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen iddialar, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.