Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/3537 E. , 2022/1928 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/3537
Karar No : 2022/1928
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACILAR) : Kendi adına asaleten, … ve …'a
velayeten … (… yalnızca
vefat eden …'ın mirasçısı olarak davayı
takip etmektedir.)
VEKİLLERİ : Av. …
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince verilen 18/09/2018 tarih ve E:2014/2482, K:2018/6246 sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …'ın, Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 14/08/2008 tarihinde prematüre olarak doğduktan sonra 22/09/2008 tarihine kadar yoğun bakımda küvözde kaldığı süreçte ROP (Prematüre Retinopatisi) muayenesinin yapılmaması nedeniyle kalıcı olarak görme fonksiyonunu yitirdiği ileri sürülerek -miktar artırımı ile birlikte- … için 266.598,56 TL maddi, 75.000,00 TL manevi, -dava esnasında vefat eden- anne … için 50.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi, baba … için 20.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın 22/09/2008 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunca hazırlanan raporda, davacı ...'ın doğumdan sonraki 28. günde ROP açısından muayenesinin yapılması gerektiği, bu süre içinde gerekli muayeneyi yapmayan Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesinin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olmadığı yönünde görüş bildirildiği, maddi zararın tespiti amacıyla yaptırılan ilk bilirkişi incelemesi üzerine miktar artırımında bulunulduğu, ayrıca miktar artırım dilekçesinde ...'ın en az %90 özürlü kabul edilmesi gerektiğinin belirtildiği, 2577 sayılı Kanunun 16/4. maddesinde öngörülen usul tamamlanarak 08/10/2013 tarihli ara kararı ile bilirkişiden ek rapor istenildiği, davacılar tarafından, söz konusu ikinci hesap raporu esas alınarak yeniden miktar artırımında bulunulduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16/4. maddesinde "bir defaya mahsus olmak üzere" miktar artırımında bulunulacağı belirtildiğinden, davacıların ikinci miktar artırımı talebinin dikkate alınmadığı, olayda davacı ...'ın idarenin kusurlu hareketi neticesinde gözlerinin göremediği, bu haliyle ömrü boyunca başkasının yardımı olmaksızın kendi başına hayatını sürdüremeyeceği, anne ve babanın ise ömürlerinin sonuna kadar çocuklarına destek olmak durumunda kalacakları ve çocuklarının ızdırabına ortak olacakları dikkate alındığında, davacıların manevi tazminat talebinin tamamının kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile … için 266.598,56 TL maddi, 75.000,00 TL manevi, anne ... için 50.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi, baba ... için 13.055,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 24/11/2009 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, davacılardan ...'ın maddi tazminat isteminin 6.945,00 TL'lik kısmının ise reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Tarafların ve davalı yanında müdahilin temyiz başvuruları üzerine Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince, temyize konu Mahkeme kararının, miktar artırım dilekçesiyle artırılan tazminat miktarına davalı idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesine ilişkin kısmının bozulmasına; diğer kısımlarının ise, bakıcı giderinin yerleşik içtihatta belirlenen ilkelere göre hesaplanması, bakiye ömrün PMF tablosu yerine TRH tablosu esas alınarak belirlenmesi gerekmekte ise de; davacıların 21/05/2013 tarihli dilekçe ile dava dilekçesindeki maddi tazminat tutarlarını küçük … için 266.598,56 TL, anne … için 50.000,00 TL, baba … için 20.000,00 TL olarak artırdıkları, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu'nun 16/4. maddesi uyarınca "bir defaya mahsus olmak üzere" ıslah talebinde bulunulabileceği, talebi aşan zararların tazminine hukuken olanak bulunmadığı yönündeki açıklama ile onanmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME
TALEP_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Mahkemece yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılacağı bildirilmeden hesaplanan harcın yatırılmasının istendiği, aradan 4 ay geçtikten sonra yeniden zarar hesabı yaptırıldığı, bu nedenle gerçek zarar tam olarak tespit edilmeden miktar artırımında bulunmalarına sebep olunduğu, ardından da ikinci miktar artırımı talebinin dikkate alınmadığı, bu durumun adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu, hükmedilen tazminata olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, benzer davalarda Adli Tıp Kurumunun farklı yönde raporlar düzenlediği, raporda 2011 yılındaki tedavi protokolüne göre değerlendirme yapıldığı, doğumun ise 2008 yılında gerçekleştiği, tedavi yapılsa bile görmeme riski bakımından bir değerlendirme yapılmadığı, anne ve babanın çocuğun bakımıyla yükümlü olmaları nedeniyle bu yönden tazminata hükmedilemeyeceği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMASI : Taraflarca karşılıklı olarak karar düzeltme istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Mahkeme kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçelerinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 18/09/2018 tarih ve E:2014/2482, K:2018/6246 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan ..., 14/08/2008 tarihinde Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesinde dünyaya gelmiştir. 32 haftalıkken (prematüre) doğan, apgar skoru 6/7 olan davacı, inlemeli solunum sıkıntısı nedeniyle yenidoğan yoğun bakım ünitesine yatırılmıştır.
Burada 39 gün takip edilen davacının ROP (prematüre retinopatisi) muayenesi yapılmamış olup, düzenlenen epikrizin öneriler kısmında "ROP muayenesi için Zekai Tahir Burak Hastanesi göz hastalıklarına başvurması" ibaresi yer almaktadır. Davacılar tarafından, bu hususta bilgilendirilmedikleri ifade edilmektedir.
Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesine 16/01/2009 tarihinde başvurulmuş ve davacı …'da bilateral (iki taraflı) retina dekolmanı (retina tabakasının göz küresinin iç yüzeyinden ayrılması) tespit edilmiştir. Bunun üzerine Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine yönlendirilen davacıya, 22/01/2009 tarihinde genel anestezi altında yapılan muayene sonucunda evre 5 ROP tanısı konulmuştur.
Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 03/04/2009 tarihli özürlü sağlık kurulu raporunda bilateral konjenital mikroftalmi (doğuştan gelen göz küresi küçüklüğü) teşhisiyle, özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranı %85 olarak belirlenmiştir. 15/09/2009 tarihinde Özel Dünyagöz Hastanesinde yapılan muayenede de bilerateral prematüre retinopatisi ve sağ katarakt tespit edilmiştir.
Doğumdan sonra ROP muayenesinin ve bu husustaki gerekli bilgilendirmenin yapılmaması sebebiyle davacı ...'ın engelli hale geldiği ileri sürülerek, davacılar tarafından maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Mahkemece, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … karar numaralı raporda, "32 haftadan erken doğan tüm prematüre bebeklerde doğumdan sonraki 28. günde veya bebek post konsepsiyonel 31. haftasını doldurduğunda deneyimli bir göz hekimi tarafından tercihen bebeğin bulunduğu ortamda retinopati açısından ilk muayenesinin yapılması gerektiği, ortaya çıkan bulgulara göre bu muayenenin 1-3 haftalık aralıklarla tekrarlanması gerektiği, eşik düzeyin üstünde retinopati saptanan bebeklerde uygulanan laser tedavisi ile düzelme olasılığı oldukça yüksek olduğundan, 32 haftalık prematüre olarak 14/08/2008 tarihinde doğan, 14/08/2008-21/09/2009 tarihleri arasında Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesi yenidoğan yoğun bakımında yatarak takip tedavisi yapılan küçüğün doğumdan sonraki 28. günde, 11/09/2008 tarihinde ROP açısından muayenesinin yapılması gerektiği, bu süre içinde küçüğün bu muayenesini yapmayan Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesinin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
Anılan rapor doğrultusunda İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varıldığından, davacıların maddi zararının tespiti amacıyla hesap bilirkişisi incelemesi yaptırılmıştır. Bu kapsamda düzenlenen 04/04/2013 havale tarihli ilk hesap raporunda;
1) Davacı küçüğün muhtemel ömrü PMF 1931 yaşam tablosuna göre belirlenmiştir. 2) İş gücü kaybı nedeniyle uğramış olduğu maddi zarar bakımından, davacı küçüğün 18 yaşını dolduracağı 2026 yılından itibaren bakiye ömrünün sonucuna kadar geçen süre için aylık asgari ücret miktarı esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Söz konusu hesaplamada, progresif rant yöntemi (1/Kn) uygulanmıştır.
3) 2026 yılından itibaren 1/Kn formülüne göre yapılan hesaplama neticesinde bulunan miktar 1.237.346,00 TL'dir. Ancak hesaplanan bu miktar üzerinden 0,2394 kat sayısı kullanılmak suretiyle bir kez daha peşin sermaye değeri hesabı yapılmıştır. İdareye yapılan başvurunun reddi (ön karar) tarihi (2010) esas alınarak bu yönteme göre hesaplanan miktar 296.220,63 TL'dir. Bu hesaplama davacı küçüğün maluliyet oranı %100 kabul edilerek yapılmıştır. Ayrıca davalı idareye yapılan başvurunun reddedildiği tarih ve yukarıda aktarılan sağlık kurulu raporunda belirlenen %85 maluliyet oranı da esas alınmak suretiyle toplam dört farklı zarar miktarı hesaplanmıştır.
4) Davacı küçüğün bakıma muhtaç olması sebebiyle ortaya çıkan bakıcı giderine ilişkin maddi zararın hesaplaması Mahkemenin takdirine bırakılmıştır.
Davacılar tarafından hesap raporuna itiraz dilekçesinin ekinde 19/04/2013 tarihli özürlü sağlık kurulu raporu sunulmuştur. Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen bu raporda özür oranı %90 olarak belirlenmiştir. Sürekli nitelikteki bu raporda davacı küçüğün ışık hissinin negatif olduğu, ağır özürlü hale geldiği belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasında yer alan, miktar artırımına imkan tanıyan düzenlemenin 30/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesinden sonra 21/05/2013 havale tarihli dilekçeyle miktar artırımında bulunulmuştur. Bu dilekçede, davacı küçük için istenilen maddi tazminat miktarı; yukarıda aktarılan sağlık kurulu raporuyla belirlenen %90 engel oranının, hesap raporunda belirlenen 296.220,63 TL'ye uygulanması suretiyle hesaplanan 266.598,56 TL'ye çıkarılmıştır. Ayrıca -04/07/2017 tarihinde vefat eden- davacı anne ...'ın, davacı küçüğün bakıma muhtaç olması nedeniyle maddi zararının bulunduğu ifade edilmiş, kendisi için istenilen miktar 50.000,00 TL'ye çıkarılmıştır.
İdare Mahkemesince, artırılan miktara ilişkin olarak nispi harcının davacılara tamamlatılmasının ardından 08/10/2013 tarihli ara kararıyla "davacılardan ... 'ın Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan 19/04/2013 tarihli sağlık raporunda %90 özürlü olduğu görüldüğünden, bu oran kabul edilerek maddi zararının ve bakıcı gider masrafının, anne ...'ın ...'a bakma yükümlülüğü nedeniyle çalışamamasından kaynaklanan maddi zararının ve baba tarafından yapılan hastane gidiş dönüş masraflarının" hesaplanması için bilirkişiden ek rapor istenilmiştir. Söz konusu ara kararında belirtilen hususlar dikkate alınarak düzenlenen ikinci hesap raporunda;
1) Davacı küçüğün iş gücü kaybı nedeniyle uğramış olduğu maddi zarar bakımından, ilk hesap raporundakine benzer bir yöntem kullanılmıştır. Dolayısıyla küçüğün yalnızca 18 yaşından muhtemel ömür sonuna kadar geçecek süre için iş gücü (efor) kaybı zararı hesaplanmış, ayrıca mükerrer peşin sermaye değeri hesabı yapılmış ve %90 engel oranı esas alınmıştır.
2) Davacı ...'ın davacı küçüğe bakma zorunluluğu nedeniyle, aktif çalışma süresinin sonu olan 60 yaşına ulaşacağı tarihe kadar emeğinin yarısını kızına bakmaya, diğer yarısını ev işlerine ayıracağı, bu suretle asgari ücretin yarısı düzeyinde emek kaybı olacağı kabulü ile doğrudan kendisine yönelik bir hesaplama yapılmıştır. 60 yaşından sonraki dönem için ise, davacı küçüğün muhtemel ömrünün sonuna kadar küçüğe yönelik olarak bakıcı gideri hesaplanmıştır.
Davacılar tarafından, söz konusu ek rapor doğrultusunda ikinci kez miktar artırımında bulunulmuş, ancak Mahkemece 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu'nun 16/4. maddesi uyarınca "bir defaya mahsus olmak üzere" miktar artırım talebinde bulunulabileceği gerekçesiyle ikinci miktar artırım talebi kabul edilmeyerek, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize konu kararın, …'ın maddi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmının incelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın yukarıda belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize konu kararın, müteveffa …'ın maddi tazminat istemi yönünden incelenmesi:
Müteveffa … bakımından, davacı küçüğün bakıma muhtaç olması nedeniyle ilk miktar artırımı doğrultusunda maddi tazminata hükmolunmuştur. Dava konusu uyuşmazlıkta ortaya çıkan maddi zarar kalemleri, …'ın iş gücü (efor) kaybı ve bakıcı gideri zararı ile müteveffa …'ın kızına bakmak zorunda kalması nedeniyle iş gücü kaybından ibaret olup, … için bakıcı giderine ve müteveffa annesi … için iş gücü kaybı tazminatına aynı anda hüküm kurulması mükerrer zarar hesabına ve tazminat ödenmesine neden olacağından, ayrıca ek bilirkişi raporundaki gibi bakıcı gideri hesabının annenin aktif çalışma süresinin öncesi ve sonrası olmak üzere ikiye bölünerek hesaplanması, gerek 1/2 oranında indirim yapılması, gerekse olaydaki gibi annenin vefatı halinde anne lehine hükmedilen maddi tazminatın miras payı oranında paylaşılması nedeniyle hakkaniyete aykırı şekilde gerçek zararın tazminine engel olacağından hesaplanacak maddi tazminatın tamamının efor kaybı ve bakıcı gideri olmak üzere zarara uğrayan davacı küçüğe ait olacak şekilde hüküm kurulması gerekirken, müteveffa …'ın maddi tazminat isteminin kabul edilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
C) Temyize konu kararın, …'ın maddi tazminat istemi yönünden incelenmesi:
Mahkeme kararına esas alınan hesap bilirkişisi raporunda, davacı küçüğün muhtemel ömrünün ülkemize özgü olan ve güncel verilere göre hazırlanan TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenmesi gerekirken, PMF 1931 yaşam tablosuna göre belirlendiği, küçüğün iş gücü (efor) kaybının yalnızca 18 yaşından itibaren oluşacağın kabul edildiği, ayrıca söz konusu raporda peşin sermaye değerinin hesaplanmasına yönelik 1/Kn formülünün iki defa uygulanması suretiyle mükerrer indirim yapıldığı görülmektedir.
Öte yandan, bakıcı giderine ilişkin Dairemizin yerleşik içtihadında belirlenen temel ilkelere uygun bir hesaplama yaptırılmamıştır.
Bu nedenle öncelikle, dosya kapsamında yer alan sağlık kurulu raporlarında belirtilen engel oranlarında farklılıklar olduğu ve son raporun da 2013 yılında düzenlendiği göz önünde bulundurulduğunda, Mahkemece güncel ve kesin maluliyet oranının tespitine yönelik olarak Adli Tıp Kurumuna bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir. Daha sonra ise, davacı küçüğün maddi zararı aşağıda belirtilen ilkeler dikkate alınarak yeniden hesaplanmalıdır:
İş gücü (efor) kaybı yönünden;
Bu zarar kalemi bakımından, gerekli muayenenin yapılmaması suretiyle zararın ilk olarak ortaya çıktığı tarihten, davacının TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye ömrünün sonuna kadar olan döneme ilişkin olarak hesaplama yapılması gerekmektedir.
Zararın doğduğu tarihten davacı küçüğün 18 yaşını dolduracağı tarihe kadar olan dönem bakımından, o tarihlerde yürürlükte olan asgari geçim indirimi hariç net asgari ücretler dikkate alınmalı, bu şekilde belirlenecek miktara, bilirkişi raporunun yeniden düzenleneceği tarihe kadar olan işlemiş dönem iskontoya tabi tutulmaksızın doğrudan kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmalıdır. Bu dönem (0-18 yaş dönemi) için esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığı olduğundan, ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı bu döneme ilişkin zararın hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır. Ayrıca, yapılacak hesaplamada 2022 yılından itibaren asgari geçim indirimi uygulamasının sona erdiği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten, muhtemel ömür sonuna kadar olan işleyecek dönemdeki efor kaybı zararının, bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn formülüne göre her yıl %10 arttırılmak ve % 10 iskontoya tabi tutulmak ve iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir. (Asgari geçim indirimi uygulamasının sona ermiş olması nedeniyle işleyecek dönem içerisindeki aktif ve pasif dönemler bakımından esas alınacak asgari ücret aynı olduğundan, herhangi bir ayrıma gidilmesi gerekmemektedir.)
Bakıcı gideri yönünden;
Bilindiği üzere, idarenin hatalı tıbbi uygulamaları sonucu ağır engelli konuma gelen ve başkasının desteği olmaksızın günlük yaşam aktivitelerini yerine getiremeyecek olanların bakımının üstlenilmesi nedeniyle açılan davalarda, muhtemel yaşam süresi dikkate alınarak yapılan hesaplamalara dayalı olarak belirlenen toplu tazminat miktarlarının idarelerce ilgililere ödenmesine karar verilmektedir. Tazminatın toplu olarak ödenmesine karar verilen bu durumlarda, bakıma muhtaç kişinin hesaplanan muhtemel yaşam süresinden daha erken bir tarihte vefatı halinde, idare aleyhine bir sebepsiz zenginleşme ortaya çıkabilmekte ve ödenen tazminatlar geri istenebilmektedir.
Bu türden bir soruna yer verilmemesi açısından, bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat hesabının yerleşik içtihatlar gereği aşağıda belirtilen ilkelere göre yapılması gerekmektedir. Buna göre;
1- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın hayatta olduğunun belgelendirildiği sürece bakıcı giderlerinin ödenmesine karar verilmesi,
2- Ödemenin her takvim yılı başında yıllık peşin olarak yapılması,
3- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat tutarının, aylık brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması,
4- Anılan kriterler dikkate alınarak, olay tarihi ile mahkemece verilecek karar tarihi arasında geçen süre için bakıcı gideri tazminat tutarının bir bütün olarak hesaplanması, bu tutarın yasal faiziyle birlikte tazminat olarak ödenmesine karar verilmesi ve bu kısım açısından nispi vekalet ücretine hükmedilmesi,
5- Mahkemece verilecek karar tarihinden sonraki dönemler için yapılacak bakıcı gideri tazminatına ilişkin ödemelerin, davalı idarece resen ağır engelli kişinin yaşadığı tespit edilmek ve ilgili yıldaki brüt asgari ücret üzerinden hesaplanmak suretiyle her takvim yılının başında peşin olarak yapılmasına karar verilmesi ve bu kısım açısından maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
Temyize konu kararın, …'ın talep ettiği maddi tazminat miktarının artırılması yönünden incelenmesi:
Tazminatın amacı uğranılan gerçek zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Bu nedenle tazminat, zarar görenin zenginleşmesi veya zarar verenin cezalandırılması sonucuna yol açmamalıdır. Dolayısıyla hesaplanacak tazminatın azami miktarı, gerçek zarar ile sınırlıdır.
Dinamik bir yapıya sahip olan tazminat hukuku çerçevesinde zarar ve yarar kalemleri belirlenirken, tazminat tutarının hesaplanabilmesi, yerleşik yargı uygulamasında da kabul edildiği üzere, hukuk bilimi dışında özel bilgi gerektirmektedir. Bu itibarla, tam yargı davalarında, uğranılan zararın gerçek miktarı, ancak hükme esas alınma niteliğini haiz bir bilirkişi raporuyla net bir şekilde ortaya çıkacağından, başka bir ifadeyle, hatalı hesaplama içeren ve hükme esas alınmayan raporlarla gerçek zarar miktarı ortaya çıkmış sayılamayacağından, davacının da 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasında tanınan miktar artırım hakkını kullanmış ve tüketmiş kabul edilemeyeceği, bu çerçevede Mahkeme tarafından, gerçek zararın tespitini sağlama konusunda yeterli olduğu sonucuna ulaşılan ve hükme esas alınacağına kesin olarak kanaat getirilen son hesap bilirkişisi raporunun tebliği suretiyle miktar arttırımı hakkının kullanılması için süre verilmesi ve yapılacak miktar artırım talebinin de değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince, davacı ... yönünden yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek ve hükme esas alınabilecek raporun tebliği ile miktar artırım hakkının kullandırılması koşulunun sağlanması ve buna göre maddi tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken, hükme esas alınacak yeterlilik ve nitelikte bulunmayan hesap bilirkişisi raporuna dayalı olarak verilen miktar artırım dilekçesindeki taleple bağlı kalınmak suretiyle maddi tazminata hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararının;
a) …'ın maddi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA,
b) … ve müteveffa …'ın maddi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 07/04/2022 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.