Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/354 E. , 2020/5345 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/354
Karar No : 2020/5345
DAVACI : … Altın İşletmeleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Genel Müdürlüğü - …/…
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1. Ormanlık alanda madencilik faaliyeti yürüten davacı şirketten, altyapı tesisleri (ulaşım yolu) için 2005 - 2011 yılları arasına ilişkin alınan arazi tahsis bedelinin yeniden hesaplanması sonucu belirlenen arazi tahsis bedeli farkının ödenmesinin istenilmesine ilişkin Bergama Orman İşletme Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlem ile;
2. İşlem dayanağı olan Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
2005 yılında yürürlükte olan Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği'nin 25. maddesine göre arazi tahsis bedeli hektar üzerinden Orman Genel Müdürlüğünce tespit edildiğinden metrekare üzerinden hesaplamanın hukuki bir dayanağının bulunmadığı, 2007 yılında yürürlüğe giren Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmelikte de bu yönde bir düzenlemeye yer verilmediği, anılan Yönetmeliğin geçici maddesinde önceki izinlerin devam ettiği ancak bu izinlerin bu Yönetmelik hükümlerine tabi olacağı ifade edilmişse de, bu durumun bedellerin geriye dönük tahsil edilebileceği anlamına gelmediği, nitekim 2010 yılında da orman arazilerinin maden faaliyetlerine tahsisini konu alan Orman Kanununun 16. Maddesinin Uygulama Yönetmeliğinde de geçmişe yönelik bir düzenleme bulunmadığı, dava konusu bireysel işlem ile dayanağı Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işleminin hukuka aykırı olduğu öne sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süre aşımı yönünden usulden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, 21/06/2005 tarihli Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinde de 22/03/2007 tarihli Orman sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmelikte de arazi tahsis bedellerinin m² baz alınarak hesaplandığı, dava konusu işlem ile izin bedellerinin tahsil işlemlerinin mevzuata uygun olarak yapılmasının amaçlandığı belirtilerek dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Düzenleyici işlem ile bireysel işlemin 2005 ve 2006 yılları ile 2010 ve 2011 yıllarına ait arazi tahsis bedeline ilişkin olan kısmının iptali; bireysel işlemin 2007, 2008, 2009 yıllarına ilişkin kısmına yönelik davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Ormanlık alanda madencilik faaliyeti yürüten davacı şirketten, altyapı tesisleri (ulaşım yolu) için 2005-2011 yılları arasına ilişkin alınan arazi tahsis bedelinin yeniden hesaplanması sonucu belirlenen arazi tahsis bedeli farkının ödenmesinin istenilmesine ilişkin Bergama Orman İşletme Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ve bu işlemin dayanağı olan Orman Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinde; 2014 yılında … İdare Mahkemesinde açılan işbu davanın; "yetki ret" kararı ile gönderildiği ... İdare Mahkemesince esastan verilen kararın Karar Düzeltme aşamasında Danıştay 8. Dairesinde usulden bozulması üzerine, mahkemenin "bozma" kararına uyarak "görev ret" kararı vermek suretiyle dosyayı Danıştaya göndermesi üzerine 8. Dairenin esasına ilk derece dava olarak kayda girdiği anlaşılmıştır.
Olayda; orman alanlarında bulunan maden sahalarındaki alt yapı tesislerinden alınan arazi tahsis bedelinin, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren izin verilen arazinin m²'sinin belirlenmiş olan birim fiyat ile çarpımı sonucu hesaplanan bedel olması gerekirken, hatalı olarak proje keşif bedelinin % 0,5 üzerinden hesaplanarak eksik tahsil edildiğinden bahisle; Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 21.06.2005 tarihi ile Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 22.03.2007 tarihi arasında, maden ruhsat sahası içinde kaç adet alt yapı tesis izni verildiğinin ve bunlardan hangilerinde arazi tahsis bedelinin proje keşif bedelinin % 05 üzerinden hesaplandığının tespitinin yapılması; 2005, 2006 ve 2007 yıllarında proje keşif bedeli üzerinden alınan arazi tahsis bedelinin ilk yıl ait olduğu yılın belirlenmiş olan birim fiyatları ile çarpılması sonucu yeniden hesaplanması, yıllara göre artış oranları hesaplanarak 2013 yılına güncellenmesi ve güncellenen bedel üzerinden ek taahhüt senedi alınması; 2005, 2006 ve 2007 yıllarında tahsil edilen bedel ile tahsil edilmesi gereken bedel arasındaki farkların gecikme zamlarıyla birlikte tahsilinin sağlanması hususunda alınan 24.03.2013 tarih ve 12 sayılı Genel Müdür Olur'u üzerine, Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığı tarafından belirtilen hususlarla ilgili işlem yapılmak üzere Orman Bölge Müdürlüklerine dava konusu … tarih ve … sayılı yazının gönderilmesi üzerine Bergama Orman İşletme Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemi ile İzmir İli, Bergama İlçesi Orman İşletme Müdürlüğü sınırları içerisinde bulunan orman alanında madencilik faaliyeti yürüten davacı şirketin, alt yapı tesisi için 2005 - 2011 yılları arasında proje keşif bedeli üzerinden hesaplanarak tahsil edilen arazi tahsis bedelinin, m² birim fiyatı üzerinden yeniden hesaplanması sonucu bulunan aradaki farkın gecikme zammı ile birlikte ödenmesinin istenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
6831 sayılı Orman Kanununun 17. maddesinin 2010 yılına kadar yürürlükte olduğu şekliyle 3. fıkrasında; "Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim, adli hizmet ve spor tesisleri ile ceza infaz kurumlarının ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir." hükmü yer almaktadır.
Bahsi geçen hüküm uyarınca 05/04/1995 gün ve 22249 sayılı R.G.'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkında Yönetmeliğin; "Yol, Bina ve Diğer Tesis İzinlerinde Tahsil Edilecek Bedeller" başlıklı 54. maddesinde; söz konusu tesis izinlerinde bu Yönetmeliğin 52. maddesindeki esaslara göre ağaçlandırma ve arazi tahsis bedeli alınacağı; 52. maddesinde ise; ilk yıl arazi tahsis bedelinin, proje maliyet bedelinin binde beşi olduğu; ilk yıl taahhüt sözleşmesi imzalamadan bedelin yatırılacağı, takip eden yıllarda ise tahsis bedelinin bir önceki yıl bedelinin deflatör kat sayısı ile çarpımı suretiyle tespit edilerek, eylül ayında her yıl tahsil edileceği belirtilmiştir.
22/03/2007 gün ve 264709 sayılı R.G.'de yayımlanan ve yukarıda belirtilen Yönetmeliği yürürlükten kaldıran Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğin "Petrol ve Maden Tesis İzinlerinden Alınacak Bedeller" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında; "Maden ruhsatlı sahalarda yapılacak tesis izinlerinden; ağaçlandırma bedeli alınır. Ayrıca; a) Bir ruhsat sahası içerisinde muvafakatı ve izni devam eden arama, işletme ve tesis izin sahalarının toplamının beş hektarı geçmesi halinde geçen kısım için, bu Yönetmeliğin 60. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtildiği şekilde arazi izin bedeli, b) Her türlü altyapı tesis izinleri ile bir ruhsat sahası dışında daha önce verilmiş tesis izinlerinden bu Yönetmeliğin 60. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtildiği şekilde beş hektar kısıtlaması aranmaksızın arazi izin bedeli, alınır."; 60. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise; "her bölge müdürlüğünce, işletme süresince arazi iradından yoksun kalma ve izin bitiminden sonra yetiştirilecek mesçerenin hasılat düşüklüğünden doğan toplam zararın karşılığı ile sahanın yol ve yerleşim merkezlerine yakınlığı, civar arazilerin rayiç değerleri ve talep sahasındaki ormanın vasfı dikkate alınarak metrekare olarak belirlenen bedelin izin alanı ile çarpımı sonucu, bulunur."; Geçici 1. maddesinde de; "Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce verilen izinlerin süre uzatımında ve devirlerinde, ayrıca devam eden izinlerde izin lehtarının talebi halinde, bu Yönetmelik hükümleri uygulanır ve buna uygun yeni taahhüt senedi alınır." düzenlemesi bulunmaktadır.
Ayrıca, 21/06/2005 tarih ve 25852 sayılı R.G.'de yayımlanan Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği, 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Orman, muhafaza ormanı; ağaçlandırma alanları ... ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir." düzenlemesine dayanılarak yürürlüğe konulmuştur.
Dava konusu bireysel işleme dayanak teşkil eden düzenleyici işlem niteliğindeki 20/05/2013 gün ve 831 sayılı Orman Genel Müdürlüğü işlemi yönünden;
3213 sayılı Maden Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 15.01.2009 gün ve E:2004/70, K:2009/7 sayılı kararıyla; 3213 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen yerlerdeki madencilik faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların yasada düzenlenmesi gerekirken iptali istenen kural ile bu hususlara ilişkin düzenlemenin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmasının Anayasa'nın 2., 43., 63. ve 168. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Anılan bu karardan sonra ise Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin arazi tahsis bedeline ilişkin maddelerinin Danıştay Sekizinci Dairesinin 11.11.2009 gün ve E:2005/4198, K:2009/6647 sayılı kararıyla "iptal" edilmesi üzerine dava konusu düzenleyici işlemin dayanağı kalmamıştır.
Dava konusu bireysel işlemin; 2005 ve 2006 yılları için arazi tahsis bedelinin m² üzerinden yeniden hesaplanması sonucu bulunan aradaki farkın gecikme zammı ile birlikte istenmesine ilişkin kısmı yönünden;
İptal davalarında, idari işlemler hakkında hukuka uygunluk denetimi yapılmaktadır. Özellikle vurgulanması gereken husus, yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan bir işlemin, idarece gösterilen sebeple sınırlı olarak yargısal denetiminin yapılamayacağı; işlemin, mevcut yasal düzenlemeler bütünlüğü içinde hukuka uygun bir sebebin bulunup bulunmadığının, idare hukukunun en belirgin ilkesi olan re'sen araştırma ilkesi çerçevesinde incelenmesi gereğidir.
Görülmekte olan bir davada idarece dava konusu işlemin tesisinde esas alınmamış, ancak yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise, idarenin ileri sürdüğü sebep dışında dosyada saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenmesi idare hukukunda "sebep ikamesi" ilkesi olarak nitelendirilmekte olup, re'sen araştırma ilkesi bu duruma cevaz vermektedir.
İdarece, söz konusu bireysel işlemin tesis sebebi olarak, yukarıda belirtilen ve Sekizinci Dairesinin iptaline karar verilen Orman Genel Müdürlüğü'nün düzenleyici işlemi gösterilmiş ise de; uyuşmazlıkta uygulanması gereken ve 2005 ve 2006 yıllarında yürürlükte olan Yönetmeliğin ilgili hükmünde; tesisler için, arazi tahsis bedelinin proje maliyet bedeli %0,5'i olarak açıkça belirlenmesi nedeniyle, bahsi geçen dönemler için ancak bu esasa göre bedelin belirlenmesi gerekmekte olup; m² üzerinden tahsis bedelin yeniden hesaplanması sonucu aradaki farkın istenmesine ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu işlemin 2007, 2008, 2009 yılları için, arazi tahsis bedelinin m² üzerinden yeniden hesaplanması sonucu bulunan aradaki farkın gecikme zammı ile birlikte istenmesine ilişkin kısmı yönünden;
Öte yandan; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı ile, "idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği; belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere idari dava açma süresi içinde mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağı" belirlenmiştir.. Anılan karar, her ne kadar hatalı terfi ve intibaktan doğan ödemelerin geri alınmasına ilişkin ise de, bu karar ile idari işlemlerin geriye alınmasında uyulması gereken temel ilkeler ortaya konulmuş bulunduğundan, dava konusu işlemde de dikkate almak gerkmektedir.
İdarece, söz konusu işlemin tesis sebebi olarak yukarıda incelenen ve Dairemizce dayanaksız kalması sebebiyle iptaline karar verilen Orman Genel Müdürlüğü'nün düzenleyici işlemi gösterilmiş ise de; sebep ikamesi ilkesi uyarınca uyuşmazlıkta, bahsi geçen dönemlerde (2007-2009) yürürlükte olan 22/03/2007 tarihli Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğin Uygulanması gerekmektedir.
Diğer taraftan; uyuşmazlıkta uygulanması gereken Yönetmelikte, tesisler için, arazi tahsis bedelinin m² üzerinden hesaplanması gerekmesine karşın; idarece hatalı olarak, bu yıllara ilişkin arazi tahsis bedelinin de, proje maliyet bedelinin binde beşi üzerinden hesaplanması nedeniyle, idarenin hatalı işlemini her zaman geri alarak mevzuata uygun yeni bir işlem tesis etmesi mümkündür.
Bu durumda; davalı idare tarafından, uyuşmazlıkta uygulanması gereken yönetmelik hükümlerine uygun olarak; söz konusu yıllara ilişkin arazi tahsis bedelinin m² üzerinden yeniden hesaplanarak, daha önce eksik alınan fark miktarın istenilmesine ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu bireysel işlemin, 2010 ve 2011 yılları için, arazi tahsis bedelinin m² üzerinden yeniden hesaplanması sonucu bulunan aradaki farkın gecikme zammı ile birlikte istenmesine ilişkin kısmı yönünden
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 16. maddesinde, "Devlet ormanları içinde maden aranması ve işletilmesi ile madencilik faaliyeti için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve altyapı tesislerine, fon bedelleri hariç, bedeli alınarak Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilir. Ancak, temditler dahil ruhsat süresince müktesep haklar korunmak kaydı ile Devlet ormanları sınırları içindeki tohum meşcereleri, gen koruma alanları, muhafaza ormanları, orman içi dinlenme yerleri, endemik ve korunması gereken nadir ekosistemlerin bulunduğu alanlarda maden aranması ve işletilmesi, Çevre ve Orman Bakanlığının muvafakatine bağlıdır. Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin; baraj, gölet, liman ve yol gibi yapılarda dolgu amaçlı kullanacağı her türlü yapı hammaddesi üretimi için yapacağı madencilik faaliyetleri ile zorunlu tesislerinden bedel alınmaz. Ruhsatname veya imtiyaz almış olanlarla, ruhsatname veya imtiyaz alacaklar, işe başlamadan evvel çalışma sahalarını orman idaresine haber vermeye ve ormana zarar gelebilecek hallerde, orman idaresinin göstereceği tedbirleri almaya ve yapmaya mecburdurlar. Madencilik faaliyetlerinin ve faaliyetlerle ilgili her türlü yer, yol, bina ile tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya özel ormanlarda yapılmak istenmesi halinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, kullanım süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir. Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir. Maddenin uygulanması ile ilgili tanım, şekil, şart ve esaslar yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Bu hüküm uyarınca 30/09/2010 gün ve 27715 sayılı R.G.'de yayımlanan Orman Kanununun 16 ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin 38. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden sonra, Orman Kanununun 16 ncı maddesi gereğince verilecek izinlerle ilgili olarak, 22/3/2007 tarihli ve 26470 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğin, Orman Kanununun 16 ncı maddesinin uygulamasını düzenleyen hükümleri uygulanmaz." hükmü getirilmiş; 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, "b) Arazi izin bedeli; izin süresince arazi iradından yoksun kalma ve izin bitiminden sonra yetiştirilecek meşcerenin hasılat düşüklüğünden doğan zararın karşılığı olarak Genel Müdürlükçe belirlenen birim bedel ile verilecek iznin bulunduğu arazinin yol ve yerleşim merkezlerine yakınlığı, civar arazilerinin rayiç değerleri ve talep alanındaki ormanın vasfı dikkate alınarak bölge müdürlüğünce tespit edilecek birim kullanma bedelinin toplamının izin alanı ile çarpımı sonucu bulunur." hükmü ile "arazi izin bedelinin" hesaplanma şeklinin değiştirilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemin 2010 ve 2011 yılları için arazi izin bedelinin m² üzerinden hesaplanmasında ve aradaki farkın ödenmesinin istenilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, … tarih ve … sayılı Orman Genel Müdürlüğü işlemi ile … tarih ve … sayılı bireysel işlemin 2005, 2006, 2010, 2011 yıllarına ilişkin kısmının iptaline; 2007, 2008, 2009 yıllarına ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı idarenin iç denetim elemanlarınca hazırlanan iç denetçi raporu uyarınca, orman alanlarında bulunan maden sahalarındaki alt yapı tesislerinden alınan arazi tahsis bedelinin, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren izin verilen arazinin m²'sinin belirlenmiş olan birim fiyat ile çarpımı sonucu hesaplanan bedel olması gerekirken, hatalı olarak proje keşif bedelinin % 05 üzerinden hesaplanarak eksik tahsil edildiği tespit edilmiştir.
Bunun üzerine Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği 21/06/2005 tarihi ile Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 22/03/2007 tarihi arasında, maden ruhsat sahası içinde kaç adet alt yapı tesis izni verildiğinin ve bunlardan hangilerinde arazi tahsis bedelinin proje keşif bedelinin % 05 üzerinden hesaplandığının tespitinin yapılması; 2005, 2006 ve 2007 yıllarında proje keşif bedeli üzerinden alınan arazi tahsis bedelinin ilk yıl ait olduğu yılın belirlenmiş olan birim fiyatları ile çarpılması sonucu yeniden hesaplanması, yıllara göre artış oranları hesaplanarak 2013 yılına güncellenmesi ve güncellenen bedel üzerinden ek taahhüt senedi alınması; 2005, 2006 ve 2007 yıllarında tahsil edilen bedel ile tahsil edilmesi gereken bedel arasındaki farkların gecikme zamlarıyla birlikte tahsilinin sağlanması hususunda alınan … tarih ve … sayılı Genel Müdür Olur'u üzerine, Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığı tarafından belirtilen hususlarla ilgili işlem yapılmak üzere Orman Bölge Müdürlüklerine dava konusu … tarih ve … sayılı yazı gönderilmiştir.
Bergama Orman İşletme Müdürlüğü'nün 11/12/2013 tarih ve 11144 sayılı işlemi ile ise de; İzmir İli, Bergama İlçesi Orman İşletme Müdürlüğü sınırları içerisinde bulunan orman alanında madencilik faaliyeti yürüten davacı şirketin, 7.256,00 m²'lik alt yapı tesisi için 2005 - 2011 yılları arasında proje keşif bedeli üzerinden hesaplanarak tahsil edilen arazi tahsis bedelinin, m² üzerinden yeniden hesaplanması sonucu bulunan aradaki farkın gecikme zammı ile birlikte ödenmesi istenilmiştir.
Bunun üzerine; Bergama Orman İşletme Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlem ile işlem dayanağı olan Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davanın süre aşımı yönünden usulden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Bergama Orman İşletme Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemi ile işlem dayanağı olan Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan iş bu davada, dava dilekçesinin 15/01/2014 tarihinde … İdare Mahkemesi kayıtlarına girdiği anlaşıldığından, davalı idarenin süre itirazı yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
08/09/1956 tarih ve 9402 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun 16. maddesinde; "Devlet ormanlarının hudutları içinde, mevzu hükümlere göre maden ocakları araştırma veya işletme ruhsatnamesi ve imtiyazı verilebilmesi için Ziraat Vekâletinin muvafakatini almak şarttır.
Ruhsatname veya imtiyaz almış olanlarla, ruhsatname veya imtiyaz alacaklar, işe başlamadan evvel çalışma sahalarını orman idaresine haber vermeye ve ormana zarar gelebilecek hallerde, orman idaresinin göstereceği tedbirleri almaya ve yapmaya mecburdurlar. " hükmü yer almakta idi.
24/06/2010 tarih ve 27621 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5995 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 16. maddesinin 1. fıkrası; "Devlet ormanları içinde maden aranması ve işletilmesi ile madencilik faaliyeti için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve altyapı tesislerine, fon bedelleri hariç, bedeli alınarak Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilir. Ancak,
temditler dahil ruhsat süresince müktesep haklar korunmak kaydı ile Devlet ormanları sınırları içindeki tohum meşcereleri, gen koruma alanları, muhafaza ormanları, orman içi dinlenme yerleri, endemik ve korunması gereken nadir ekosistemlerin bulunduğu alanlarda maden aranması ve işletilmesi, Çevre ve Orman Bakanlığının muvafakatine bağlıdır. Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin; baraj, gölet, liman ve yol gibi yapılarda dolgu amaçlı kullanacağı her türlü yapı hammaddesi üretimi için yapacağı madencilik faaliyetleri ile zorunlu tesislerinden bedel alınmaz." şeklinde değiştirilmiştir.
Yukarıda yer verilen Yasa hükmü de dayanak alınarak Orman Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 05/04/1995 gün ve 22249 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkında Yönetmeliğin; "Yol, Bina ve Diğer Tesis İzinlerinde Tahsil
Edilecek Bedeller" başlıklı 54. maddesinde; söz konusu tesis izinlerinde bu Yönetmeliğin 52. maddesindeki esaslara göre ağaçlandırma ve arazi tahsis bedeli alınacağı; 52. maddesinde ise; ilk yıl arazi tahsis bedelinin, proje maliyet bedelinin binde beşi olduğu; ilk yıl taahhüt sözleşmesi imzalamadan bedelin yatırılacağı, takip eden yıllarda ise tahsis bedelinin bir önceki yıl bedelinin deflatör kat sayısı ile çarpımı suretiyle tespit edilerek, eylül ayında her yıl tahsil edileceği belirtilmiştir.
22/03/2007 gün ve 264709 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve yukarıda belirtilen Yönetmeliği yürürlükten kaldıran "Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğin "Petrol ve Maden Tesis İzinlerinden Alınacak Bedeller" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında; "Maden ruhsatlı sahalarda yapılacak tesis izinlerinden; ağaçlandırma bedeli alınır. Ayrıca;
a) Bir ruhsat sahası içerisinde muvafakatı ve izni devam eden arama, işletme ve tesis izin sahalarının toplamının beş hektarı geçmesi halinde geçen kısım için, bu Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtildiği şekilde arazi izin bedeli,
b) Her türlü altyapı tesis izinleri ile bir ruhsat sahası dışında daha önce verilmiş tesis izinlerinden bu Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtildiği şekilde beş hektar kısıtlaması aranmaksızın arazi izin bedeli, alınır."; 60. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise; her bölge müdürlüğünce, işletme süresince arazi iradından yoksun kalma ve izin bitiminden sonra yetiştirilecek mesçerenin hasılat düşüklüğünden doğan toplam zararın karşılığı ile sahanın yol ve yerleşim merkezlerine yakınlığı, civar arazilerin rayiç değerleri ve talep sahasındaki ormanın vasfı dikkate alınarak metrekare olarak belirlenen bedelin izin alanı ile çarpımı sonucu, bulunur."; Geçici 1. maddesinde de; "Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce verilen izinlerin süre uzatımında ve devirlerinde, ayrıca devam eden izinlerde izin lehtarının talebi halinde, bu Yönetmelik hükümleri uygulanır ve buna uygun yeni taahhüt senedi alınır." düzenlemesi bulunmaktadır.
Ayrıca, 21/06/2005 tarih ve 25852 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği, 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Orman, muhafaza ormanı; ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askeri yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir." düzenlemesine dayanılarak yürürlüğe konulmuştur.
Hukuki Değerlendirme:
3213 sayılı Maden Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrası, Anayasa Mahkemesi'nin 15.01.2009 gün ve E:2004/70, K:2009/7 sayılı kararıyla; 3213 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen yerlerdeki madencilik faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların yasada düzenlenmesi gerekirken iptali istenen kural ile bu hususlara ilişkin düzenlemenin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmasının Anayasa'nın 2., 43., 63. ve 168. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Anılan bu karar üzerine Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin orman, muhafaza ormanı ve ağaçlandırma alanlarında madencilik faaliyetlerini düzenleyen çeşitli maddelerin iptali istemi ile açılan davada, Dairemizin 11/11/2009 gün ve E:2005/4198, K:2009/6647 sayılı kararıyla dava konusu maddelerin iptaline karar verilmiştir.
Her ne kadar Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği'nin Geçici 3. maddesinde; 05/06/2004 tarihinden önce, maden ruhsat sahipleri ile Orman Genel Müdürlüğü arasında yapılmış sözleşmelere göre alınması gereken bedellerin, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden sonra Kanun ve bu Yönetmelik hükümlerine göre tahsil edileceği belirtilmiş ise de; Yönetmeliğin arazi tahsis bedeline ilişkin düzenlemeler içeren maddelerinin yukarıda yer verilen karar ile iptal edildiğinden alt yapı tesislerine verilen izinlerde arazi tahsis bedelinin hangi esas üzerinden hesaplanarak alınacağı hususunun dayanağının kalmadığı anlaşılmıştır.
Düzenleyici işlem niteliğindeki … gün ve … sayılı Orman Genel Müdürlüğü işlemi yönünden;
Söz konusu işlemde; davalı idare tarafından anılan dönemlerde alt yapı tesislerinden alınması gereken arazi tahsis bedelinin, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği uyarınca m² üzerinden hesaplanması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin tesis edildiği anlaşılmakta ise de; Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği'nin arazi tahsis bedeline ilişkin maddelerinin Dairemizin 11/11/2009 gün ve E:2005/4198, K:2009/6647 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine dayanağı kalmamıştır.
Bu durumda, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği'nin yürürlük tarihi olan 21.06.2005 tarihinden, Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 22.03.2007 tarihine kadar olan dönemde maden ruhsat sahası içindeki orman alanında bulunan alt yapı tesislerinden alınacak arazi tahsis bedelinin m² üzerinden hesaplanarak, ilgili dönemlerde proje keşif bedeli üzerinden hesaplanan bedelle arasındaki farkın gecikme zammı ile tahsil edilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu bireysel işlemin; 2005 ve 2006 yılları için arazi tahsis bedelinin m² üzerinden yeniden hesaplanması sonucu bulunan aradaki farkın gecikme zammı ile birlikte istenmesine ilişkin kısmı yönünden;
İşlemde bahsi geçen 2005 ve 2006 yıllarında yukarıda ilgili hükümlerine yer verilen 05/04/1995 tarihli Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkında Yönetmelik yürürlüktedir.
İptal davalarında, idari işlemler hakkında hukuka uygunluk denetimi yapılmaktadır. Özellikle vurgulanması gereken husus, yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan bir işlemin, idarece gösterilen sebeple sınırlı olarak yargısal denetiminin yapılamayacağı; işlemin, mevcut yasal düzenlemeler bütünlüğü içinde hukuka uygun bir sebebin bulunup bulunmadığının, idare hukukunun en belirgin ilkesi olan re'sen araştırma ilkesi çerçevesinde incelenmesi gereğidir.
Görülmekte olan bir davada idarece dava konusu işlemin tesisinde esas alınmamış, ancak yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise, idarenin ileri sürdüğü sebep dışında dosyada saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenmesi idare hukukunda "sebep ikamesi" ilkesi olarak nitelendirilmekte olup, re'sen araştırma ilkesi bu duruma cevaz vermektedir.
İdarece, söz konusu bireysel işlemin tesis sebebi olarak, yukarıda belirtilen ve Dairemizce dayanaksız kalması sebebiyle iptaline karar verilen Orman Genel Müdürlüğü'nün düzenleyici işlemi gösterilmiş ise de; uyuşmazlıkta uygulanması gereken ve bahsi geçen dönemlerde (2005-2006) yürürlükte olan Yönetmeliğin ilgili hükmünde; tesisler için, arazi tahsis bedelinin proje maliyet bedeli %05'i olarak açıkça belirlenmesi nedeniyle, bahsi geçen dönemler için ancak bu esasa göre bedelin belirlenmesi gerekmekte olup; m² üzerinden tahsis bedelinin yeniden hesaplanması sonucu aradaki farkın istenmesine ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu bireysel işlemin, 2007, 2008, 2009 yılları için, arazi tahsis bedelinin m² üzerinden yeniden hesaplanması sonucu bulunan aradaki farkın gecikme zammı ile birlikte istenmesine ilişkin kısmı yönünden;
Öte yandan; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı ile, idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği; belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere idari dava açma suresi içinde mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağı karara bağlanmıştır. Anılan karar, her ne kadar hatalı terfi ve intibaktan doğan ödemelerin geri alınmasına ilişkin ise de, bu karar ile idari işlemlerin geriye alınmasında uyulması gereken temel ilkeler ortaya konulmuş bulunduğundan, anılan kararın tüm hatalı işlemlerin idarece geri alınmasında da dikkate alınması gerekmektedir.
İdarece, söz konusu işlemin tesis sebebi olarak yukarıda incelenen ve Dairemizce dayanaksız kalması sebebiyle iptaline karar verilen Orman Genel Müdürlüğü'nün düzenleyici işlemi gösterilmiş ise de; sebep ikamesi ilkesi uyarınca uyuşmazlıkta, bahsi geçen dönemlerde (2007-2009) yürürlükte olan 22/03/2007 tarihli Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğin Uygulanması gerekmektedir.
Diğer taraftan; uyuşmazlıkta uygulanması gereken Yönetmelikte, tesisler için, arazi tahsis bedelinin, m² üzerinden hesaplanması gerekmesine karşın; idarece hatalı olarak, bu yıllara ilişkin arazi tahsis bedelinin de, proje maliyet bedelinin binde beşi üzerinden hesaplanması nedeniyle, idarenin hatalı işlemini her zaman geri alarak, mevzuata uygun yeni bir işlem tesis etmesi mümkündür.
Şu halde; davalı idare tarafından, uyuşmazlıkta uygulanması gereken yönetmelik hükümlerine uygun olarak; sözkonusu yıllara ilişkin arazi tahsis bedelinin m² üzerinden yeniden hesaplanarak, daha önce eksik alınan fark miktarın istenmesine ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu bireysel işlemin 2010 ve 2011 yılları için, arazi tahsis bedelinin m² üzerinden yeniden hesaplanması sonucu bulunan aradaki farkın gecikme zammı ile birlikte istenmesine ilişkin kısmı yönünden;
Bilahare 30/09/2010 günlü, 27715 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kanununun 16 ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin 38. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden sonra, Orman Kanununun 16 ncı maddesi gereğince verilecek izinlerle ilgili olarak, 22/3/2007 tarihli ve 26470 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Sayılan Alanlarda Verilecek İzinler Hakkında Yönetmeliğin, Orman Kanununun 16 ncı maddesinin uygulamasını düzenleyen hükümleri uygulanmaz." hükmü getirilerek; 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "b) Arazi izin bedeli; izin süresince arazi iradından yoksun kalma ve izin bitiminden sonra yetiştirilecek meşcerenin hasılat düşüklüğünden doğan zararın karşılığı olarak Genel Müdürlükçe belirlenen birim bedel ile verilecek iznin bulunduğu arazinin yol ve yerleşim merkezlerine yakınlığı, civar arazilerinin rayiç değerleri ve talep alanındaki ormanın vasfı dikkate alınarak bölge müdürlüğünce tespit edilecek birim kullanma bedelinin toplamının izin alanı ile çarpımı sonucu bulunur." hükmü ile "arazi izin bedelinin" hesaplanma şekli değiştirilmiştir.
Bu nedenle, dava konusu işlemin 2010 ve 2011 yılları için arazi izin bedelenin m² üzerinden hesaplanmasında ve aradaki farkın ödenmesinin istenilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. … gün ve … sayılı Orman Genel Müdürlüğü işlemi ile Bergama Orman İşletme Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin 2005 ve 2006 yılları ile 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin davacı şirketten arazi tahsis bedeli farkı talep edilmesine ilişkin kısmının İPTALİNE;
2. Bergama Orman İşletme Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemin 2007, 2008, 2009 yıllarına ilişkin olarak davacı şirketten arazi tahsis bedeli farkı talep edilmesine ilişkin kısmına yönelik davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davacı tarafından ödenen …TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan … TL ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Yargılama giderinin diğer yarısı olan … TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
6.. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 08/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.