Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/3579 E. , 2021/3527 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3579
Karar No : 2021/3527
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü/…
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi bünyesinde yardımcı doçent doktor olarak görev yapan davacı tarafından, 2015 yılında 20 günden daha uzun süre yurtdışında bulunmak suretiyle izinsiz olarak işe gelmediği iddiasıyla hakkında başlatılan soruşturma sonucunda "kesintisiz 10 gün süre mesaiye gelmeme" fiilinin ''memuriyetten çekilme isteğinde bulunma'' olarak değerlendirilmesi üzerine görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemidir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; genel kanun niteliğinden yola çıkılarak 657 sayılı Kanun'un özlük hakları dışındaki düzenlemelerinin üniversite öğretim elemanları hakkında uygulanabilmesi için ortada kamu düzenini ihlal edici nitelikte bir hukuksal boşluğun bulunması gerektiği, çekilme düzenlemesinin 2547 ve 2914 sayılı Kanunda yer almamasının bir hukuksal boşluk olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunun bu noktada önem kazandığı, dayanağı Kanun hükmü Anayasa Mahkemesince iptal edilerek hukuki dayanağını kaybetmiş olsa bile Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği'nde 10 gün kesintisiz ve mazeretsiz göreve gelmeme fiilinin karşılığı olarak görevinden çekilmiş sayılma disiplin cezasının öngörüldüğü halde bu düzenlemenin yapılan değişiklikle Yönetmelikten çıkarıldığı, bunun yanında 2547 ve 2914 sayılı Kanunlara tabi üniversite öğretim elemanlarının görevleri ile 657 sayılı Kanuna tabi memurların yürüttükleri kamu hizmetinin farklı nitelik arz ettiği, salt genel Kanun niteliğinde olması nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 94. maddesinin üniversite öğretim elemanları hakkında uygulanamayacağı; göreve gelinmediği belirtilen sürelerin hesabında 10 günlük sürenin iş günü olarak değerlendirilmesi gerektiği, araya hafta sonu tatilinin girmesinin Kanunda aranılan kesintisizliği -yeni başlayan haftanın ilk gününde göreve gelmeme durumunun devam etmesi halinde- bozmayacağı, hafta sonu tatilinde göreve gelmesi gerektiğine dair belirleme yapılmayan davacının göreve gelmediği belirtilen tarihlerde hafta sonu tatillerinin çıkarılması durumunda görev gelmediği gün sayısının 10 iş gününü bulmaması karşısında, bu yönüyle de hukuka aykırılık olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/3. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kamu görevinden çekilmenin, tıpkı kamu görevine girme gibi bir hak olduğu, özlük hakkı niteliğindeki bu hakkın kullanılmasına yönelik biçim ve koşulların 657 sayılı Kanun'un 94. maddesinde genel olarak düzenlendiği, çekilmiş sayılmanın disiplin cezası işlemi olmadığı, zımni bir şekilde kullanılan çeklime hakkının koşullarının oluştuğunun tespiti ve bu yönde doğması gereken hukuki sonucun tesisine yönelik bir hukuki tasarruf olduğu, sürenin hesabına hafta sonu günlerinin de dahil olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu, bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi bünyesinde yardımcı doçent doktor olarak görev yapan davacı tarafından, 2015 yılında 20 günden daha uzun süre yurtdışında bulunmak suretiyle izinsiz olarak işe gelmediği iddiasıyla hakkında başlatılan soruşturma sonucunda "kesintisiz 10 gün süre mesaiye gelmeme" fiilinin ''memuriyetten çekilme isteğinde bulunma'' olarak değerlendirilmesi üzerine görevine son verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 'Özlük hakları' başlıklı 62. maddesinde; "Üniversite öğretim elemanları ve üst kuruluşlar ile üniversitelerdeki memur ve diğer görevlilerin özlük hakları için bu kanun, bu kanunda belirtilmeyen hususlar için Üniversite Personel Kanunu, Üniversite Personel Kanununda bulunmayan hususlar için ise genel hükümler uygulanır." hükmü düzenlenmiştir.
2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nun 'Uygulanacak diğer kanun hükümleri' başlıklı 20. maddesinde; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü yer almıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 'Çekilme' başlıklı 94. maddesinde; "Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir. Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır. Çekilmek istiyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir. Olağanüstü mazeretle çekilenler, üstüne haber vermek şartiyle bir ay kaydına tabi değildirler." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta; … Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Siyaset Bilimi ve Uluslararası İlişkiler Bölümü öğretim üyesi olan davacı hakkında, 2015 yılında herhangi bir resmi izin, görevlendirme veya geçerli bir mazereti olmaksızın yurt dışına çıkış-girişler yaptığı ve böylelikle 20 günden daha uzun süre yurt dışında bulunmak suretiyle görevine gelmediğinden bahisle 18/09/2017 tarihinde başlatılan soruşturma sonucunda; İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile davacının 2015 yılında yurt dışına giriş-çıkış kayıtlarının ve 2015 yılında resmi izinli ve/veya görevli olarak yurt dışında bulunduğu sürelerle ilgili görevlendirme ve izin yazılarının temin edildiği, yapılan değerlendirme neticesinde davacının 2015 yılında toplamda 51 güne ulaşan yurt dışında izinsiz, görevsiz ve mazeretsiz bulunma süresinin 25/11/2015-06/12/2015 (12 gün) rastlayan kısmında 10 gün süreyle mazeretsiz ve kesintisiz olarak görevine gelmemiş olduğundan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca müstafi sayılması gerektiği görüşünden hareketle yürütülen soruşturmadan bağımsız olarak ilgili hakkında gereken işlemlerin İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Dekanlığınca başlatılmış olduğunun hazırlanan soruşturma raporunda belirtildiği, söz konusu tespitlere istinaden davacının 25/11/2015-06/12/2015 tarihleri arasında mazeretsiz yurt dışında bulunarak mesaiye gelmediğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca görevinden çekilmiş sayılmasına karar verilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca gerek 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nda gerekse 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nda, öğretim elemanlarının görevden çekilmiş sayılmasının usul ve esaslarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de; 2547 sayılı Kanun'un 62. maddesinde ve 2914 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer alan düzenlemeler karşısında koşullarının varlığı durumunda üniversite öğretim elemanları hakkında da 657 sayılı Yasanın 94. maddesinin uygulanmasına engel bir durum bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan; sürenin hesabında hafta sonu tatillerinin dikkate alınmaması halinde kesintisiz olarak 10 gün göreve gelmeme durumunun fiilen mümkün olamayacağı, bu nedenle sürenin hesabında hafta sonu tatillerinin de dikkate alınacağı açıktır.
Bu durumda, davacının izinsiz veya kurumunca kabul edilen mazereti olmaksızın görevini 10 gün süreyle terk edip etmediği hususunun sübut bulup bulmadığı yönünden işin esasına girilerek bir değerlendirme yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiğinden, aksi yöndeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Temyiz harçlarından muaf olan davalı tarafından yatırılan toplam …-TL harcın istemi halinde davalıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine kesin olarak, 30/06/2021 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X-) Dava, … Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi bünyesinde yardımcı doçent doktor olarak görev yapan davacı tarafından, 2015 yılında 20 günden daha uzun süre yurtdışında bulunmak suretiyle izinsiz olarak işe gelmediği iddiasıyla hakkında başlatılan soruşturma sonucunda "kesintisiz 10 gün süre mesaiye gelmeme" fiilinin ''memuriyetten çekilme isteğinde bulunma'' olarak değerlendirilmesi üzerine görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 02/12/2016 tarih ve 6764 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi düzenlenen 53. maddesinin (b) bendinde; "Öğretim elemanları, memur ve diğer personele uygulanabilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, yönetim görevinden ayırma, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezalarıdır. Hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağı, bu bentte sayılan kişilerin disiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkileri, Devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslar da göz önüne alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
Öğretim elemanlarının disiplin işleri 21/08/1982 tarih ve 17789 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği'ne göre yürütülmüştür.
Anılan yönetmeliğin 'Görevinden Çekilmiş Sayma' başlıklı 10. maddesinin (c) fıkrasında ise; "İzinsiz veya kurumca kabul edilen mazereti olmaksızın görevi kesintisiz 10 gün terk etmek, kısmi statüde bulunanlar için ise kesintisiz 40 saat veya daha fazla göreve devamsızlık göstermek" eylemi görevinden çekilmiş sayma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmış olmakla birlikte söz konusu bu düzenleme 29/01/2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklik ile yürürlükten kaldırılmıştır.
07/04/2015 tarihli ve 29319 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/01/2015 tarih ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararıyla; 2547 Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinin ikinci cümlesi, kapsama dâhil personelin disiplin işlemlerine dair usul ve esasların kanunda gösterilmeyerek, tüm bu işlemlerin Yükseköğretim Kurulunca düzenlenmesinin öngörülmesinin Anayasa'nın 38., 128. ve 130. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal etmiştir. Bu hükmün iptali nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu kamu düzenini ihlal edici görerek, Anayasa'nın 153/3. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66/3. maddesi gereğince iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendine dayanılarak 21/08/1982 tarih ve 17789 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği, Anayasa Mahkemesi'nin 14/01/2015 tarih ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararıyla Yükseköğretim Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin iptal edildiği, iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından itibaren dokuz ay sonra yürürlüğe gireceğine karar verildiği, kararın 07/01/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği görülmekle birlikte, Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca 2547 sayılı Kanun'da 09/12/2016 tarih ve 29913 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6764 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile değişiklik yapıldığı, öğretim elemanlarının disiplin hükümlerin 2547 sayılı Kanun'da düzenlendiği, ancak 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 53. maddesinin (b) fıkrasının (1), (2), (3), (4) ve (6) numaralı bentlerinde yer alan “657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak…” ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle açılan iptal davasında ise, Anayasa Mahkemesi'nin 10/04/2019 tarih ve E:2017/33, K:2019/20 sayılı kararı ile; "... öğretim elemanı, memur ve diğer personelden oluşan yükseköğretim kurumları kamu personeline ilişkin disiplin kuralları öngörülürken kanun koyucu tarafından bunlar arasında görevin niteliğinden kaynaklanan ve Anayasa tarafından öngörülen ayrım ve farklılıkların dikkate alınmayarak öğretim elemanları ile memur ve diğer personelin tümüyle aynı kurallara tabi kılınması ve dava konusu ibareler yoluyla öğretim elemanlarının disiplin sorumluluğu kapsamına 657 sayılı Kanun’da sayılan fiillerin tamamının dâhil edilmesi, Anayasa’da bu kişiler için öngörülen güvencelerle örtüşmediği gibi gerek uygulayıcılar gerekse disiplin kurallarının muhatapları yönünden birtakım belirsizliklere de yol açtığından dava konusu kuralların Anayasa’nın 2., 27. ve 130. maddeleriyle bağdaşmadığı ..." gerekçesiyle, 2547 sayılı Yasanın (b) fıkrasının (1), (2), (3), (4) ve (6) numaralı bentlerinde yer alan “657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak…” ibarelerinin iptallerine ve yine iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği ve anılan kararın 17/07/2019 tarih ve 30834 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı; 17/04/2020 tarih ve 31102 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. maddesi ile de 2547 sayılı Kanun'un 53. maddesinde yer alan disiplin hükümlerinde düzenlemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.
2547 sayılı Kanun'a 7243 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemelerde; "özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek" eylemi aylıktan veya ücretten kesme cezasını gerektiren fiiller arasında; "özürsüz veya izinsiz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek" eylemi ise üniversite öğretim mesleğinden çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.
Bu durumda; 2547 sayılı Kanun'un nihai halinde öğretim elemanları açısından "izinsiz veya kurumca kabul edilen mazereti olmaksızın görevi kesintisiz 10 gün terk etmek" fiili için herhangi bir disiplin cezasının öngörülmediği açık olup, anılan fiilin sübut bulması halinde idari bir tasarruf olarak 657 sayılı Yasanın 94. maddesinin uygulanmasına engel bir durum bulunmadığı görüşüyle gerekçe yönünden çoğunluk kararına katılmıyoruz.