Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3656 E. , 2019/3525 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3656
Karar No:2019/3525
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Petrol Ürünleri Pazarlama Nakliye İnşaat Otomotiv Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 19/03/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları ... Bölge Müdürlüğü 71(...), 73(...), 75(...), 78(...) ve 79(...) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım ve Onarımı ile Kar ve Buz Mücadelesi İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 13/06/2019 tarih ve 2019/UY.I-685 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının; ihalede yaklaşık maliyetin idarece yanlış hesaplandığı, bu yanlış hesaplama nedeniyle sınır değerin belirlenmesi, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ve aşırı düşük teklif açıklamalarının istenmesi gibi ardıl işlemlerin hatalı olduğu, yaklaşık maliyetin doğru hesaplanması hâlinde sınır değerin üzerinde olan ilk firma olmasının muhtemel olduğu yönündeki 1. iddianın süre yönünden reddine ilişkin kısmı bakımından; belirtilen işlemlerin ihaleye ilişkin tekliflerin alındığı ve söz konusu tekliflerin açıldığı oturumda gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu, bu işlemlere ilişkin hukuka aykırılıkların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihaleye ilişkin tekliflerin alındığı ve tekliflerin açıldığı oturum tarihi olduğu, dolayısıyla ihaleye katılan istekliler tarafından söz konusu hukuka aykırılıkların ileri sürülmesindeki sürecin, ihale tarihi olan 19/03/2019 tarihinden itibaren başlayacağı, davacı şirket tarafından 19/03/2019 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunulduğundan dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Teklif dosyası kapsamında sunulan demirbaş ve amortisman defterinde yer alan makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin ayrıca belge sunulmasına gerek bulunmadığı yönündeki 2. iddianın reddine ilişkin kısmı bakımından; idare tarafından 4 adet kamyon, 2 adet greyder, 2 adet lastik tekerlekli yükleyici, 2 adet kanal kazıcılı yükleyici, 8 adet çift kabinli kamyonet, 1 adet silindir, 1 adet vakumlu süpürge, 1 adet yama robotu, 3 adet ekip kamyonu ve 2 adet ctp çakma ve trafik ekibi aracının isteklinin kendi malı olması gerektiğinin öngörüldüğü ve isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edileceği, ayrıca kendi malı olarak istenen makine ve ekipmanın teknik özelliklerini kanıtlamak üzere tevsik edici gerekli belgelerin de (ruhsat, tescil belgesi, projeler, yetkili satıcı servisinden onaylı teknik özellikleri gösteren kataloglar, üretici/yetkili satıcısından veya sanayi odası, ticaret odası, sanayi ve ticaret odalarının yetkililerince imzalanmış iş makinesi sicil fişi, kapasite raporu vb.) teklif dosyası kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, tekliflerin ayrıntılı değerlendirilmesine geçildiğinde isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerinin inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, isteklilerce teklif zarfı kapsamında sunulmayan belgelerin tamamlatılamayacağı, ancak geçici teminat ile teklif mektuplarının kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksiklikleri ile başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin tamamlatılabileceği, davacı tarafından sunulan teklif dosyası kapsamında, kendi malı olma şartı getirilen araçların tevsiki konusunda herhangi bir belgenin sunulmadığı, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporunun da yer almadığı, kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiği, teklif dosyası kapsamında sunulmayan bu belgelerin bilgi tamamlatma değil, belge tamamlatma kapsamında olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesindeki mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeleri teklif kapsamında sunmamış olan davacı şirkete ait teklif ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
İhale üzerinde bırakılan ... A.Ş. - .... Ltd. Şti. iş ortaklığının, İdari Şartname’de belirtilen yeterlik kriterlerini sağlamadığı yönündeki 3. iddianın reddine ilişkin kısmı bakımından; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler tarafından, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, bu itibarla, öncelikle ortada korunması gereken bir hak kaybının veya zararın veya zarara uğranması ihtimalinin olması gerektiği, davalı idareye, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının olmasının başvuranda aranan ehliyet şartını ifade ettiği, davacı şirketin, kendisine ait tekliften (99.986.777,00-TL) daha yüksek tutarda teklif (106.145.520,00-TL) sunan iş ortaklığının belgelerinin mevzuata aykırı olduğu ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde itirazen şikâyette bulunduğu, bu durumda, davacı şirketin, kendisinden daha yüksek tutarda teklif sunan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması durumunda, herhangi bir hak veya menfaat kaybı ya da zarara uğraması ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin iddiaların kabul edilmesi veya reddedilmesinin, davacı istekli açısından herhangi bir değişiklik yaratmayacağı, ihaleye katılan isteklilerin kendi tekliflerinden daha yüksek teklif sunan isteklilerin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemleri veya eylemleri nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğramasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, bu şekilde gerçekleştirilen şikâyet başvurularında daha düşük teklif sunan isteklilerin şikâyet başvurusu ehliyetini haiz olmadığı, bu itibarla, davacı şirketin söz konusu iddiası yönünden ehliyeti bulunmadığından bahisle reddine yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, şikâyet süresinin hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren başladığı, ihale tarihinde açıklanan yaklaşık maliyetin hatalı olup olmadığının isteklilerce hesaplanmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, teklif dosyasında yer alan eksikliklerin teklifin esasını etkileyecek nitelikte olmadığı, davalı kurumca eksikliklerin belge eksikliği olarak nitelendirilip tamamlanmak üzere süre verilmesi gerekirken teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde, yaklaşık maliyetin idarece yanlış hesaplandığı, bu yanlış hesaplama nedeniyle de sınır değerin tespiti, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ve aşırı düşük teklif açıklamalarının istenmesi gibi işlemlerin hatalı olduğu, yaklaşık maliyetin doğru hesaplanması hâlinde firmalarının sınır değerin üzerinde olan ilk firma olmasının muhtemel olduğu iddialarına yer verildiği, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca başvurunun incelenebilmesi için başvuru sahibinin başvuruya ilişkin şekil koşullarını yerine getirmesi gerektiği, davaya konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarihin, yaklaşık maliyetin idarece isteklilere duyurulmuş olması gereken tarih olan ihale tarihi olduğu, başvuru sürelerinin bu tarih esas alınarak hesaplanması gerektiği, davacı tarafından şikâyete yol açan durumun ihale tarihinde farkına varıldığı, dolayısıyla ihale tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06/05/2019 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince anılan iddianın süre yönünden reddi gerektiği; davacı tarafından kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiği hâlde, idarece 28/05/2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ihale işlem dosyası içerisinde yer alan belgeler üzerinden yapılan incelemede, buna yönelik herhangi bir belgenin sunulmadığının görüldüğü, teklif dosyası kapsamında sunulmayan bu belgelerin bilgi tamamlatma değil, belge tamamlatma kapsamında olduğu, davacıdan aşırı düşük teklif açıklaması istenilebilmesi için ortada geçerli bir teklifin bulunması gerektiği, söz konusu belgeleri sunmayarak İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesindeki mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeleri teklifi kapsamında vermemiş olan davacıya ait teklifin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı; ihale sürecinde gerçekleştirilen ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ile iddia sahibi arasında hak veya menfaat bağlantısı bulunması gerektiği, bu itibarla, bir isteklinin ihale sürecinde idarece tesis edilen bir işlemi şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusuna konu edebilmesi için davacının bu işlemden hemen sonuç doğurabilecek ve zarar görecek şekilde etkilenmesi gerektiği, başvuru ehliyetini haiz olmayan davacı tarafından yapılan başvurunun incelenemeyeceği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket, Karayolları ... Bölge Müdürlüğü tarafından 19/03/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları ... Bölge Müdürlüğü 71(...), 73(...), 75(...), 78(...) ve 79(...) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım ve Onarımı ile Kar ve Buz Mücadelesi ihalesine katılmıştır.
İhale kapsamında 50 adet ihale dokümanı satın alınmış, 18 istekli tarafından teklif sunulmuş, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin uhdesinde bırakılmasına ilişkin 26/04/2019 tarihli İhale Komisyonu kararı davacı şirkete aynı gün tebliğ edilmiş, davacı şirket tarafından 06/05/2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusunun reddine yönelik işlemin 13/05/2019 tarihinde davacıya bildirilmesi üzerine 22/05/2019 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, anılan başvurunun Kurul'un 13/06/2019 tarih ve 2019/UY.I-685 sayılı kararıyla reddine karar verilmesi üzerine Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 36. maddesinde, “Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”; 40. maddesinde, “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usûl ve şekil kurallarına uygun olmaması, usûlüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği; 55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, 55. maddesinin dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde ise; "aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "istekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "istekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddianın süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla şikâyet başvurusunun, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren yapılması gerekmekte olup, hukuka aykırı işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarih, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmelidir.
Dava konusu işlemde, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarihin ihale tarihi olduğu ve başvuru sürelerinin bu tarih esas alınarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, başvuru süresinin ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale komisyonu kararının davacıya tebliğ edildiği 26/04/2019 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından şikâyet başvurusunun süresi içinde yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı kabul edilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında ve bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
3. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 3. iddianın ehliyet yönünden reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine yönelik kısmına gelince:
Davacının, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının İdari Şartname’de belirtilen yeterlik kriterlerini sağlamadığına yönelik üçüncü iddiasının ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.
Temel hak ve hürriyetlerden biri olan “hak arama hürriyeti”ni düzenleyen Anayasanın 36. maddesi, hukukî uyuşmazlıklarda iddia ve savunmada bulunma hakkının dayanağını oluşturmaktadır. Bu madde ile sadece savunma hakkı değil, aynı zamanda iddia hakkı da teminat altına alınmıştır. İddia ve savunma hakkı, iki ayrı hak niteliği taşımakla birlikte, birbiriyle olan sıkı ilişkisi nedeniyle birlikte ele alınmaktadır. Anayasanın 36. maddesi 40. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, hak arama hürriyetinin idarî başvuru yollarını da kapsadığı açıktır. Hak arama hürriyeti, kişinin hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme amacıyla tüm hukukî yollardan yararlanması hakkını içermekte, etkin başvuru hakkını kullanarak iddialarının incelenmesi ve hukuka aykırılığın giderilmesi için idarî makamlara ve yargı organlarına başvuruyu teminat altına almaktadır. Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetlerin, Anayasanın 13. maddesi uyarınca özüne dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlandırılması mümkün olduğundan, hak arama hürriyetinin sınırlarının kanunla belirlenmesi ve kanunda yer almayan nedenlerle bu temel hakkın ve aynı kapsamdaki idareye etkin başvuru hakkının kanundan başka düzenlemeler ve uygulamalarla sınırlandırılmaması gerekir.
4734 sayılı Kanun’un şikâyet ve itirazen şikâyetle ilgili maddelerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri incelendiğinde:
55. maddede 4964 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesinde, “Şikâyet hakkının yalnız isteklilerle sınırlı tutulması doğru bulunmadığından, “istekli” yerine “aday veya istekli” ifadesi kullanılmak suretiyle ihale dokümanı satın alan ya da belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik için başvuran adayların da aynı hakka sahip olmaları sağlanarak bu alandaki Avrupa Birliği normlarına uyum sağlanmakta olduğu” açıklaması yer almıştır.
4. maddeye 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen tanımların gerekçesinde; ihale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine “istekli olabilecek” tanımının eklendiği belirtilmiştir.
54. maddede 5812 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle yapılan değişiklik gerekçesinde ise; "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu hususu açıklığa kavuşturulmakta; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğuna ilişkin düzenleme yapılmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan Kanun hükümlerinden, ihale işlemleri hakkında dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idarî başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemeler yapıldığı ve bu kapsamda sadece “aday”, “istekli” veya “istekli olabilecekler”in, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, bu başvurunun zarara uğrama ihtimalinin bulunduğu iddia edilerek dahi yapılabileceği, hak kaybı veya zararın gerçekleştiğinin ispatlanmasının gerekmediği, aksi yöndeki kabulün hak arama hürriyetinin kanunda öngörülmeyen bir sınırlandırmaya tâbi tutulması sonucunu doğuracağı anlaşılmaktadır.
Doküman satın alıp teklif vererek ihale sürecine katılan gerçek ve tüzel kişiler ile ortak girişimlerin “istekli” sıfatını taşıdıkları ve ihalenin üzerlerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır. Bu itibarla, istekli sıfatını taşıyan davacının, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemler nedeniyle zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul tarafından ehliyetli olduğu kabul edilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, 3. iddiası yönünden başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun usûl yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde ve davanın bu kısmının reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu ret kararının 2. iddiayla ilgili kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, Mahkeme kararının 2. iddiayla ilgili kısmı ile davalı idare lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının, itirazen şikâyet başvurusundaki 1. ve 3. iddiaları bakımından davanın reddine ilişkin kısmına yönelik temyiz isteminin kabulüne;
4. Mahkeme kararının bu kısımlarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısımlar yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen iptal, kısmen retle sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL'nin yarısı olan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
8. İlk derece aşamasında kullanılmayan ...-TL ile temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemi hâlinde davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.