Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2019/3873 E. , 2022/1123 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/3873
Karar No : 2022/1123
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) …Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ: Av. …
2- (DAVACI) …
İSTEMİN KONUSU: Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, P.O.S. cihazı kullanmak suretiyle yasadışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporunu done alan takdir komisyonu kararı uyarınca 2009 yılı için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacının, P.O.S. cihazlarını kullanarak yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu hususu hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporuyla saptamalarla ortaya konulduğundan hesaplanan komisyon geliri üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi ise kaldırılmıştır.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda mahsup dönemi geçmiş geçici vergilerin re’sen tarh edilmemesini değil, tahakkukunun sağlanması üzerine terkin edilmesi gerektiğinin düzenlendiği, geçici verginin ihbarnamede zorunlu yer aldığı, davanın bu kısım yönünden incelenmeksizin reddi gerektiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davacı tarafından, fiili olarak bu işlemler içerisinde bulunulmadığı, işlemlerin abisi ... tarafından yürütüldüğü, kaldı ki ortada yasadışı herhangi bir faaliyetin olmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…'IN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı yönünden kararın bozulması, kalan hüküm fıkralarının ise onanması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının P.O.S cihazı ile yasa dışı ikrazatçılık yaparak elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle adına 2009 yılı için re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi salındığı ve aynı yılın tüm dönemleri için re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi salındığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; geçici verginin % 10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin saptanması halinde eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemlerine konu Vergi Mahkemesi kararının; geçici verginin kaldırılması ve geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.
193 sayılı Kanun'un geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasına göre; kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle terkin edilmesi gereken geçici vergi üzerinden ceza tahsil edilmesi zorunlu ise de geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden, Vergi Mahkemesi kararının, geçici verginin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz isteminin kısmen reddine,
2. Temyize konu Vergi Mahkemesi kararının; üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Kararın; geçici verginin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
5. Davalı idare temyiz isteminin reddine,
6. Kararın; geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
7. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
8. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 16/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.