Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3888 E. , 2022/3509 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3888
Karar No:2022/3509
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Sendikası
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Satın Alma Dairesi Başkanlığı'nca Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğünün 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik 1. fıkrasının uyarınca 11/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü İhtiyacı Olan Tinkal ve Kolemanit Cevherlerinin Vagonlardan Tahliyesi, Ambarlara Nakli ve 2 Adet Loderle Cevher Bunkerlerine Beslenmesi Hizmet Alımı" ihalesinin 20/11/2018 tarihli ilanıyla, 15/11/2018 tarihli ihale onayının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davanın, ihale konusu işin idarenin aslî vazifesi olması nedeniyle başkasına gördürülmesinin hukuka uygun olmadığı iddiasıyla açıldığı, davacı Sendika'nın davalı idarenin iş yerinde örgütlü sendika olduğu, dava konusu işlemin sendika üyelerinin hak ve menfaatlerini yakından ilgilendirdiği, sendikanın üyelerinin haklarını korumak için açılan davada, davacının menfaatinin bulunduğu, davalı idare tarafından yapılan ehliyet itirazının hukuka uygun olmadığı;
Uyuşmazlıkta, dava konusu edilen ihaleyle tahliye, taşıma, istifleme ve bunkere cevher beslemesi işlerine ilişkin hizmet alımının gerçekleştirildiği, birbirini takip eden bu işlerin işletme sürecinin bir parçası olduğu ve Teknik Şartname'nin 3.1.ve 3.2. maddelerinde belirtildiği üzere, üretimin devamlılığı açısından hammadde bunkerlerinin sürekli dolu kalması gerektiği, bu nedenle 24 saat süreyle bunkere cevher besleme işinin aksatılmadan devam ettirilmesinin önem arz ettiği, bir bütün olan üretimin bir unsuru olarak değerlendirilen ihale konusu hizmetlerin ilgili mevzuat karşısında özel sektör eliyle gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalenin 20/11/2018 tarihli ilanının ve 15/11/2018 tarihli ihale onayının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı olan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemlerin davacının menfaatini etkilemediği, uyuşmazlığın iş mahkemelerinin görevinde olduğu, 2840 sayılı Kanun’un hizmet alım ihalesi yapılmasını engellemediği, ihale konusu işin maden işletmeciliği çerçevesinde olmadığı, 2840 sayılı Kanun’un amacına uygun hareket edildiği, devlet tekeline aykırılık oluşturulmadığı, ihalenin Kanun'un amacına uygun olarak yapıldığı, tacir sıfatına sahip oldukları, kârlılık ve verimlilik ilkelerine göre çalışmaları gerektiği, dışarıdan mal ve hizmet alımı yapılamamasının üretimi sona erdireceği, bor madeninin mülkiyetinin yükleniciye devredilmediği, torbalama ve ambalajlama için İş Mahkemesi’nde açılan davanın reddedildiği ve onanarak kesinleştiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :
2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun'un 2. maddesinde, bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesinin Devlet eliyle yapılacağı kurala bağlanmış olup, bu Kanun'un amacı, bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, zenginleştirilmesi, rafinasyonu, bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi ve pazarlanmasının tek elden yapılmasıyla ülkenin dünya bor pazarlarındaki etkinliğinin artırılarak borun en verimli şekilde değerlendirilmesi olduğundan, işin gözetim ve denetiminin Devlet tekelinde kalması ve işin belirli süreyle ve belirli kısımlarının ihale edilmesi kaydıyla, doğrudan üretimle ilgili çeşitli hizmetlerin özel kişilerden hizmet satın almak yoluyla gördürülmesi hâlinde, bor madeninin aranması ve işletilmesi faaliyetinin Devlet tarafından yapılmaya devam edildiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Zira, 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesinin bir bütün olarak özel hukuk kişilerine devredilmesinin engellenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, bor madeninin tüm üretim aşamalarının ve bu aşamalarda kullanılan tüm girdilerin Devletin bizzat kendisi tarafından karşılanması ve yerine getirilmesi iktisadî açıdan her zaman mümkün bulunmadığından ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "(A) İktisadi Devlet Teşekkülleri" cetvelinde iktisadî devlet teşekkülü olarak yer alan Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü sermayesinin tamamı Devlete ait, iktisadî alanda ticarî esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan iktisadî devlet teşekkülü olduğundan, bu Genel Müdürlüğün ekonomik gereklere uygun olarak kârlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda ticari esaslara dayalı faaliyet göstermesi gerektiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktaysa da Danıştay İdari Dava Daireleri'nin 27/11/2017 tarih ve E:2017/3107, K:2017/4000 sayılı kararıyla 01/04/2019 tarih ve E:2018/1936, K:2019/1475 sayılı kararının, mahkeme kararlarının yerine getirmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanunu'nun 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendinde, "Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir."; 28. maddesinin 1. fıkrasında, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez." kurallarına yer verilmiştir.
15/06/2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin ilk hâlinde, "Hizmet: "bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, danışmanlık, kontrollük, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, mimarlık, mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder." şeklinde tanımlanmışken anılan Yönetmelik düzenlemesi 31/07/2010 tarih ve 27658 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişikliği uğramış ve (f) bendi, "Hizmet: Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, cevher ve ürünlerin; nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması, kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ekipman ve cihazların bakım ve onarımı, araştırma ve geliştirme, danışmanlık, kontrollük, üretim tesislerinin temizliği ve Teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu diğer hizmetleri ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır. 02/08/2013 tarih ve 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikte de aynı tanıma yer verilmiştir.
Anılan değişikliklerin iptali istemiyle Dairemizin 2011/857 ve 2013/2912 sayılı esaslarına kayden açılan davalarda, anılan düzenlemelerin altı çizili kısımlarının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, 14/03/2014 tarih ve 28941 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile anılan düzenleme "Hizmet: Cevher ve ürünlerin; nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması, ekipman ve cihazların bakım ve onarımı, danışmanlık, kontrollük, üretim tesislerinin temizliği ve Teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu diğer hizmetleri," şeklinde değiştirilmiş ve 06/12/2018 tarih ve 30617 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliğiyle yapılan değişiklikle son hâlini almıştır.
Her türlü işlem ve eylemi yargı denetimine tâbi olan idarenin yargı kararlarına uyması ve bu kararların gereklerine göre işlem tesis etmek ya da eylemde bulunmak zorunda olması aynı zamanda Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesinin de bir gereğidir.
İdare iptal kararının amaç ve kapsamına göre yeni bir işlem yapmak ve iptal edilen işlemden doğan sonuçları ortadan kaldırmak ve önceki hukukî durumun geçerliğini sağlamak zorundadır. Bu nedenle, idarenin, idarî yargı yerlerince verilen kararların uygulanıp uygulanmaması konusunda "takdir yetkisi"ne sahip olmadığı, bu kararların doğruluğunu tartışma ve buna göre uygulama yetkisinin bulunmadığı, idarenin bu alandaki yetkisinin "bağlı yetki" niteliğinde olduğu açıktır.
Diğer yandan yargı kararlarının uygulanması zorunluluğunu, kararların tam olarak yerine getirilmesini sağlamaya yönelik olarak değerlendirmek gerekmektedir. İdarî yargı kararlarının uygulanması sırasında, kararın hüküm fıkrasıyla birlikte gerekçelerinin de gözetilerek işlem tesis edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Dairemizin 08/06/2017 tarih ve E:2011/857, K:2017/1879 sayılı ve 11/12/2017 tarih ve E:2013/2912, K:2017/3686 sayılı kararlarına davalı idare tarafından uyulmuşsa da anılan kararların temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27/11/2017 tarih ve E:2017/3107, K:2017/4000 sayılı kararında, "Dava konusu edilen düzenlemeyle Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından alınacak hizmetlerin kapsamı, 'Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, cevher ve ürünlerin; nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması, kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ekipman ve cihazların bakım ve onarımı, araştırma ve geliştirme, danışmanlık, kontrollük, üretim tesislerinin temizliği ve Teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirme üzere ihtiyaç duyduğu diğer hizmetler' şeklinde belirlenmiştir. Doğrudan üretimle ilgili çeşitli hizmetlerin özel kişiler eliyle gördürülmesine olanak sağlayan bu düzenlemenin bor madenlerinin işletilmesi sürecinde alınacak hizmetler için de uygulanması, 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle bor madenlerinin işletilmesinin münhasıran Devlete bırakılması hükmüne aykırılık oluşturacağı açıktır. Bu nedenle, alınacak hizmetlerin belirlenmesine yönelik madde düzenlenirken, bor madenlerinin ayrıksı ve özel durumu dikkate alınmak suretiyle, işletmenin Devlet tekelinde olması hususu korunarak, bu madene özgü doğrudan üretim ve ana faaliyete ilişkin hizmetlerin özel kişilere gördürülmemesini teminen, sınırları ve kapsamı belirlenmiş bir düzenleme yapılması zorunluluğu bulunduğundan dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık bulunmamaktadır." gerekçesiyle anılan değişikliğin tamamının, "Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü tarafından "Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğünün 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in dava konusu edilen 4. maddesinin (f) bendinde yer alan hizmet tanımı kapsamında, uyuşmazlık konusu hizmet alımı ihalesi yapılmasına karar verilerek ihale onay işlemi gerçekleştirildiğinden; yukarıda hukuka aykırılığı ortaya konulan Yönetmelik düzenlemesine dayanılarak tesis edilen dava konusu ihale onay işleminde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır." gerekçesiyle de dava konusu ihalenin 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca iptaline karar verildiği görülmektedir.
Yukarıda açıklanan iptal kararı sonrasında davalı idare tarafından yapılan değişikliğin ise, kararın yerine getirilmesi için yeterli olmadığı, İdari Dava Daireleri Kurulu kararlarının gerekçesi de dikkate alınarak yeni bir düzenleme yapması ve bu düzenleme uyarınca ihaleye çıkılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Satın Alma Dairesi Başkanlığı tarafından 15/11/2018 tarihli ihale onayı üzerine, 20/11/2018 tarihli ihale ilanı yayınlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: ... (b) Kamu iktisadî kuruluşları ile iktisadî devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadî teşebbüsleri. ... (d) a, b ve c bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.”; 3. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, “2. maddenin 1. fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları, ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun'a tâbi değildir.” kurallarına yer verilmiştir.
2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun’un 2. maddesinde, “Bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesi Devlet eliyle yapılır. Bu madenler için 6309 sayılı Maden Kanunu gereğince gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerine verilmiş olan ruhsatlar iptal edilmiştir.” kuralı yer almıştır.
09/11/2009 tarih ve 27401 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ana Statüsü’nün 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Taş kömürü, kömür ve hidrokarbon kaynaklar hariç olmak üzere ülkenin her türlü maden ve endüstriyel hammadde kaynaklarını en iyi şekilde değerlendirerek ve yurt dışında da benzer faaliyetlerde bulunarak ülke ekonomisine azami katkıyı sağlamak, çalışmalarını verimlilik ve kârlılık ilkelerine göre yürütmek amacıyla teşkil edilen Teşekkülün faaliyet alanları aşağıda belirtilmiştir: a) 3213 sayılı Maden Kanununun 49 uncu maddesi ile 2840 sayılı Kanun gereğince; bor tuzlarını aramak, fizibilite ve projeler yapmak, yaptırmak, yurt içinde işlemek, özel bor kimyasalları ve teknolojik uç ürün üretimi için sınai tesisler kurmak, tesis kiralamak veya satın almak, faaliyet amaçlarına yönelik olarak şirketler kurmak ve bu şirketlerde operatörlük yapmak. Teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu mal ve hizmeti almak, yapım işlerini yapmak, yaptırmak. Ayrıca, bor tuzu ruhsat sahalarında bulunan diğer madenleri değerlendirmek amacıyla fizibilite ve projeler yapmak, yaptırmak, işlemek veya işlettirmek, ...” kuralına yer verilmiştir.
15/06/2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 4. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, "Hizmet: Cevher ve ürünlerin; nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması, ekipman ve cihazların bakım ve onarımı, danışmanlık, kontrollük, üretim tesislerinin temizliği ve Teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu diğer hizmetleri,” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mevzuattan, iktisadî devlet teşekkülü olan davalı idarenin 4734 sayılı Kanun'a tâbi olduğu, ancak faaliyetleri çerçevesinde yapacakları mal ve hizmet ihalelerinden yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayanların (2018 yılı için 10.369.344,00-TL) ceza ve ihaleden yasaklama düzenlemeleri haricinde 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmadığı, Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün faaliyet konuları arasında 2840 sayılı Kanun uyarınca bor tuzlarını aramak, yurt içinde işlemek ve işletmenin yer aldığı; bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranmasının ve işletilmesinin ancak Devlet eliyle yapılacağı anlaşılmaktadır.
Kanun koyucu, ekonomik ve stratejik önemine binaen, 2840 sayılı Kanun'la bazı madenlerin Devlet eliyle aranması ve işlenmesini zorunlu tutmuştur. Nitekim 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesinin gerekçesinde, maden türlerinden hangilerinin Devlet kuruluşları tarafından işletileceğinin belirtildiği, belirlenen maden türlerinin mahlut (alaşım) olarak işletilmesine ilişkin taleplerin kabul edilmeyeceği ve mahlutiyet talebinde bulunulan asıl madenin de stratejik ve ekonomik nedenlerle Devlet kuruluşlarınca işletilmesinin zorunlu görüldüğü açıklamalarına yer verilmiştir. Her ne kadar ekonomik ve stratejik öneme sahip bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranmasının ve işlemesinin Devlet eliyle yapılması zorunluysa da bu zorunluluğun kanun koyucunun amacına uygun şekilde yorumlanması gerekmektedir. Dolayısıyla "işletme" ibaresinin yorumlanmasının dava açısından önemi bulunmaktadır.
İşletme, sözlük anlamıyla işletmek işini; tarım, sanayi, ticaret, bankacılık gibi iş alanlarında kâr amacıyla bir sermaye yatırılarak kurulan kurumu; bu kuruluşu verimli bir duruma getirip kazanç sağlama yöntemini ifade etmektedir. Ekonomik anlamda işletme teriminin ticaret hukukunun temelini oluşturan ticarî işletme kavramıyla tam olarak örtüştüğü söylenemez ise de, ticarî işletme kavramının unsurlarından olan gelir ve kazanç sağlamayı amaç edinmek, faaliyetin devamlılığı ve işletmenin çapının esnaf faaliyeti sınırını aşması gibi unsurların iktisadî işletmeler için de geçerli olduğu göz önüne alındığında, işletme; ekonomik mal ve hizmet üreterek bunlardan gelir ve kâr elde etmek için pazarlamak amacıyla üretim faktörlerini fiziksel bir birim içinde toplayan kuruluş olarak tanımlanabilir. Pazarlama safhasına ulaşıncaya kadar ürünün maden sahasından çıkarılması, konsantre edilmesi, öğütülmesi ve madenden her türlü uç ürünün elde edilmesinin de işletme kavramı içerisinde olduğu açıktır. Esasen, 2840 sayılı Kanun'un amacının da, bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, zenginleştirilmesi, rafinasyonu, bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi ve pazarlamasının tek elden yapılmasıyla ülkenin dünya bor pazarlarındaki etkinliğinin artırılarak borun en verimli şekilde değerlendirilmesini sağlamak olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, davalı idarenin maden ve ürünlerin nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması işleriyle, bu işlerin yapılması için gerekli ekipman ve cihazların bakım ve onarımının özel kişiler eliyle gördürülmesinin, bor tuzlarının Devlet eliyle işletileceğine ilişkin kanun düzenlemelerine aykırı olacağı yolundaki bir yorumun, Kanun'un, borun en verimli şekilde değerlendirilmesi yolundaki amacıyla bağdaşmayacağı açıktır. Bu nedenle, ara safhalar niteliğindeki bu işlerin idarenin sürekli denetiminde olmak koşuluyla özel kişiler eliyle gördürülmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Nitekim, Dairemizin 08/06/2017 tarih ve E:2011/857, K:2017/1879 sayılı ve 11/12/2017 tarih ve E:2013/2912, K:2017/3686 sayılı kararlarımızda da aynı sonuca varıldığı görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle dava konusu hizmet alımı ihalesinin yapıldığı, uyuşmazlık konusu işin, vagonların konteyner (ürün) yükleme sahasına manevrasının yapılmasını, tinkal ve kolemanit cevherlerinin vagonlardan cevher bunkerlerine tahliyesini, bant konveyörler vasıtasıyla cevherlerin kapalı stok ambarlarına transferinin sağlanması, kapalı ambarlarda stoklanan tinkal ve kolemanit cevherlerinin loder vasıtasıyla ara stoklanmaya taşınması, istiflenmesi ve istenilen yerlere (bunker gibi) beslenmesinin yapılmasını kapsadığı görülmektedir.
Bakılan davada, ihaleye konu işin, bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, zenginleştirilmesi, rafinasyonu ve bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi işi olmadığı; tinkal ve kolemanit cevherlerin istiflenmesi ve istenilen yerlere beslenmesinin yapılması işi olduğu anlaşılmaktadır. Bu ham cevherler, söz konusu fabrikalarda işlenerek rafine bor bileşikleri olan borak penhidrat, boraks dekahidrat, sodyum perborat ve borik asit ürünlerine dönüştürülmektedir. 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki "işletilmesinin Devlet eliyle yapılacağı" düzenlemesinden anlaşılması gereken, önceki cümlede açıklanan zenginleştirme ve bu zenginleştirmede kullanılan ham bor cevherlerinin ocaktan çıkarılması ile bu ham ve zenginleştirilmiş rafine bor türevlerinin pazarlanmasıdır.
Bu durumda, belirtilen işlemleri gerçekleştirmek için ara safha olan nakliye, depolama, istifleme ve benzeri işlerin doğrudan idare tarafından yerine getirilebileceği gibi, yine idarenin sürekli denetimi altında olmak koşuluyla bu hizmetlerin özel kişilere ihale yoluyla gördürülebilmesi de mümkün olduğundan, bahsedilen ara safha işlemlerinin, bor madenlerinin Devlet eliyle işletilmesi ilkesini ihlâl etmeyeceği, dava konusu ihale ilanında ve ihale onayında, 2840 sayılı Kanun'da belirtilen "işletilmesi Devlet eliyle yapılır" düzenlemesine aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise Hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.