Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3893 E. , 2021/3362 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/3893
Karar No : 2021/3362
DAVACI : ...Hizmetleri A.Ş.
(Eski Unvanı: ...İletişim Hizmetleri A.Ş.)
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
DAVALILAR : 1. ...Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
2. ...Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) ...tarih ve E....sayılı işlemiyle bildirilen "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ...tarih ve ...sayılı kararı ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
İmtiyaz sözleşmeleri ve yetkilendirme belgesine göre tarifelerini serbestçe belirleme hakkına sahip olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili düzenlemelere göre tarifelerine üst sınır getirilmesinin ancak kendilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olduğu, etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olmadığı gibi pazarda en az paya sahip mobil haberleşme işletmecisi olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin 5809 sayılı Kanun, imtiyaz sözleşmeleri ve yetki belgesine aykırı olduğu, bu durumun 9 ayrı kararla da Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce tespit edildiği, herhangi bir mevzuat ve sözleşme değişikliği olmamasına rağmen davalı Kurum tarafından bu kararlara aykırı davranıldığı, kanunî idare ilkesine aykırı olarak işlem tesis edildiği, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde ücretlerin serbestçe belirlenmesi ilkesinin istisnasının ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olmak olarak belirlendiği, imtiyaz sözleşmelerindeki ve yetkilendirme belgesindeki "Tarife" başlıklı maddenin Kurul kararında belirtilen diğer işletmecilerin imtiyaz sözleşmelerindeki "Tarife" başlıklı maddeden farklı olduğu, bu farklılığın şirketin azami ücret tarifesinden muaf tutulmasını gerektirdiği, dava konusu Kurum kararı ile azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ile davalı idarelere verilen görevin kayıtsız şartsız taban ve tavan fiyat belirlemek olmadığı, bu görevin yalnızca belirli amaçlara hizmet ve gereklilik ile sınırlandırıldığı, Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne "tüketici hak ve menfaatlerinin korunması" amacıyla tavan ve taban fiyat belirleme yetkisinin verilmediği, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin amacının aynı olduğu, bu nedenle kararname ile Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne verilen yetkinin özel kanun niteliğindeki 5809 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerini bertaraf etmeyeceği, bu nedenle davalı Bakanlık işleminin hukuka aykırı olarak tesis edildiği, öte yandan davalı idarenin iddiasının aksine "Roam Like At Home" uygulaması gibi Avrupa Birliği uygulamalarının ülkemiz açısından emsal teşkil etmeyeceği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı Bakanlık tarafından, usul yönünden, dava konusu Bakanlık işlemine karşı Dairemizin E:2018/3933 sayılı dosyasında dava açıldığı, bu nedenle davanın bu kısmının derdestlik nedeniyle reddi gerektiği; esas yönünden, 5809 sayılı Kanun ile ilgili diğer mevzuata göre elektronik haberleşme sektöründe politika ve strateji belirleme konusunda Bakanlığın; rekabetin tesisi, denetleme ve düzenleme gibi konularda da Kurumun görevlendirildiği, 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri, 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (d) bentleri, 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektörünün serbest rekabet ortamında gelişimini teşvik etmeye yönelik politika belirlemeye ve bu amaçla teşvik edici tedbirler almaya, haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir rekabet ortamında sunulmasını sağlamaya ilişkin olarak Bakanlığın görev ve yetkilerinin bulunduğu, mobil haberleşme hizmetlerinde tavan ücret tespit etmenin gerekliliği konusunda davalı Kurum tarafından Bakanlığa yazı gönderildiği, bu sayede mobil şebeke işletmecileri tarafından azami tarife çizelgesinde yer alan hizmetler için çizelgede belirtilen ücretlerden daha yüksek ücret alınmasının önüne geçildiği ve mobil haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketicilerin haklarının korunmasına katkı sağlanmasının amaçlandığı, Bakanlığa verilen politika belirleme ve gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etme yetkilerinin kullanılmasıyla dava konusu işlemin tesis edildiği, ayrıca Kararnamede belirtilen yetkinin sınırlarını aşacak şekilde bir yetkinin de kullanılmasının söz konusu olmadığı, azami ücret tarifesine tâbi olma hususunda davacı şirketin yükümlü olmadığı, diğer işletmecilerin yükümlü olduğu dönemde, davacı şirketin özellikle tüketicilerin pek de farkında olmadığı paket aşımı ücreti gibi kalemlerde ciddi artışlar yaptığı ve önemli ölçüde gelir elde ettiğinin gözlemlendiği, dava konusu Bakanlık işleminin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
Davalı Kurum tarafından, usul yönünden, dava konusu Bakanlık işlemine karşı Dairemizin E:2018/3933 sayılı dosyasında dava açıldığı, bu nedenle davanın bu kısmının derdestlik nedeniyle reddi gerektiği; esas yönünden, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin Kurum tarafından hazırlanan ve işletmecilerin son kullanıcılara uygulayacakları tarifelerin azami haddini gösteren bir tavan fiyat olduğu, söz konusu tavan fiyatın 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi kapsamında elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabetin tesisi ve korunması için getirilen bir tavan fiyat olmadığı, azami ücret tarifesinin amacının tüketici haklarının korunması olduğu, dava konusu Kurul kararında davacı şirkete getirilen yükümlülüğün hukuki dayanağının 5809 sayılı Kanun ve imtiyaz sözleşmeleri değil, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi olduğu, dolayısıyla davacı şirketin emsal olarak gösterdiği Danıştay kararlarının somut olay bağlamında uygulanabilir olmadığı, dava konusu işlemin tesisindeki amacın, mobil haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürüdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını ve tüketicilerin haklarının korunmasını sağlamak olduğu, Avrupa Birliğine üye ülkelerin kendi ülke uygulamalarında hangi koşullarda azami tarife düzenlemesi yapabildiğinden bağımsız olarak Avrupa Birliği'nde tüketici menfaatlerine ve serbest dolaşım amacına hizmet etmek maksadı ile pazar analizi yapmaksızın azami tarife yükümlülüğünün getirildiği, davacı şirketin imtiyaz sözleşmelerinde tarifelerine ilişkin Kurum düzenlemelerine tabi olacağına ilişkin hükmün davacı şirketin azami tarife düzenlemesinden muaf olduğu anlamına gelmediği, tüketicilerin korunması noktasında işletmeciler arasında yükümlülük farkının bulunmadığı, aksi durumun Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olacağı, 5809 sayılı Kanun kapsamında yapılan "pazar analizi" düzenlemeleri ile mobil elektronik haberleşme işletmecileri kapsamında tesis edilen "Mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesi" düzenlemesinin farklı amaç ve fonksiyonlarının olduğu, pazar analizlerinin ilgili pazarda etkin rekabetin tesisi ve korunması için tesis edildiği, azami ücret tarifesine ilişkin idari düzenlemelerin ise, ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve enflasyonist ortamda tüketicinin uğrayacağı zararların asgariye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, sonraki mevzuat olan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer verilen kuralın 5809 sayılı Kanun'da düzenlenmeyen konuları (adil rekabet) düzenlemesi nedeniyle "adil rekabet" ortamının kurulması açısından özel kural niteliğinde olduğu, adil rekabetin korunması bakımından 5809 sayılı Kanun hükümlerinin değil, anılan Kararname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer verilen hükmün uygulanması gerektiği, Avrupa Birliği uygulamalarına bakıldığında, son kullanıcıların korunması ve serbest dolaşımın sağlanması amaçları ile Avrupa Birliği tarafından Avrupa Birliği genelinde uygulanacak olan bir azami tarife yükümlülüğünün (Roam like at home) getirildiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Dava konusu "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararı ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istenilmiştir.
2019 yılı 3. çeyrek "Türkiye Elektronik Haberleşme Sektörü/Üç aylık Pazar Verileri Raporu"nun 63 ila 65. sayfalarında, mobil şebeke işletmecilerinin üçer aylık dönemler itibarıyla toplam abone sayılarına yer verilmiş, 2019 yılının üçüncü üç aylık döneminde mobil işletmeci bazında toplam abone sayısının 82 milyon 90 bin olduğu, ...'in 22 milyon 76 bin, ...'un 25 milyon 72 bin, ...'in 34 milyon 42 bin abonesinin bulunduğu anlaşılmış, mobil işletmecilerin abone sayılarına göre pazar paylarına yer verilmiş, 2019 yılı üçüncü üç aylık dönem itibarıyla abone sayılarının ...’in %41,5, ...’un %31, ...’in ise %27,5’lik paya sahip olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu azami ücret tarifesinin perakende düzeyde mobil haberleşme pazarına ilişkin olduğu, perakende düzeydeki hizmet sunumu açısından abone sayısının en önemli belirleyici kriter niteliği taşıdığı, 2019 yılı verilerine göre pazar niteliği taşıyan mobil elektronik haberleşme hizmetleri sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin abone sayılarının birbirine yaklaştığı dikkate alındığında, mobil haberleşme hizmetleri sektöründe işletmecilerden bir kısmının azami ücret tarifesine tabi olmasının, bir kısmının ise muaf olmasının, serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamını bozucu etkiler ortaya çıkmasına yol açtığında ve bu durum tüketicilerin mağduriyetine neden olduğunda Bakanlığın sınırlı ve genel yetkisini kullanarak tavan ücret politikasını uygulaması mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işlemi ve bu işleme dayalı olarak tesis edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ... sayılı kararı hukuka uygun olduğundan, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ...tarih ve E....sayılı işlemiyle bildirilen "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararı ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun "Kurumun Görev ve Yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurumun görev ve yetkileri arasında belirtilmiş; "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir" hükmü yer almıştır.
Aynı Kanunun "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde;
"(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.
(2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir:
a) İşletmeciler uygulayacakları tarifeleri, Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler.
b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir.
c) ....
(3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir."
kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurumun, tarifeleri düzenleme yetkisinin bulunduğu; kural olarak işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebileceği; ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurumun, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği; başka bir ifadeyle, Kurumun sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkili olduğu; Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisinin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara Denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika , strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıya çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak; (d) bendinde ise, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kararnamenin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının, Haberleşme Genel Müdürlüğüne gönderdiği "Azami Tarife Uygulamaları" konulu ...tarih ve E....sayılı yazıda özetle;
Kurum ile ...İletişim A.Ş. ve ...Telekomünikasyon A.Ş. arasında imzalanan ...Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde yer alan, "Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, İşletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami Fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir... Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalmak suretiyle İşletmeci tarafından serbestçe belirlenir..." hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı,
Diğer taraftan, Kurum ile ...İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinin "İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir." şeklinde düzenlendiği, Kurum tarafından adı geçen işletmecinin de azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği,
...İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından, azami ücret tarifesinin iptali istemiyle açılan iptal davasında Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E: 2010/2441, K: 2014/2526 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,
Diğer işletmecilerce imzalanan İmtiyaz Sözleşmelerinden farklı olarak, ...İletişim Hizmetleri A.Ş. ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle, adı geçen işletmeciye azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilemeyeceği yolundaki yargı kararı uyarınca ...İletişim Hizmetleri A.Ş. nin azami ücret tarifesinden muaf hale geldiği, ...ve ...'in iptal kararlarının kendilerine de uygulanmak suretiyle azami tarifelere uygulama yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle yaptıkları başvuruların reddine ilişkin Kurul Kararlarının iptali istemiyle açılan davaların reddine karar verilmesi sonucunda ...ve ...'un azami ücret tarifesine uyma yükümlülüklerinin devam ettiği,
Gelinen durum neticesinde, ...ve ...tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği ,
Mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği,
Genel Müdürlükçe, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi kapsamında, ...ve ...için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda ...için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın mobil haberleşme sektöründeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceği gibi ...ve ...'un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceği,
Bu itibarla, anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 483. maddesi hükmü gereği ...'e de ...ve ...'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu yazı üzerine Haberleşme Genel Müdürlüğünün davaya konu ...tarih ve E....sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına katkı sağlamak amacıyla ...ve ...'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin ...için de uygulanmasına politika olarak Bakanlıkça karar verildiği yolunda işlem tesis edildiği ve "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararı ile, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının almış olduğu politika kararı gereği azami ücret tarifesinden ...in muaf tutulmaması üzerine bakılan davaın açıldığı görülmektedir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 483. maddesinde, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri düzenlenmiş olup, bu Kararanamenin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi ile anılan Genel Müdürlüğe verilen "haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek." şeklindeki yetki, 5809 sayılı Yasanın 13. maddesinde yer alan kuralı ortadan kaldırıcı nitelikte değildir.
Bu bağlamda, 5809 sayılı Yasanın 13. maddesinde yer alan kural özel ve uyuşmazlıkta doğrudan uygulanabilir niteliktedir.
Nitekim Anayasanın 104. maddesinde, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Yürürlükte bulunan kanunlar arasında hiyerarşik bir ilişkinin varlığından söz edilemeyeceği de açıktır.
5809 sayılı Yasanın 13. maddesinde, Kurumun; ancak, bir işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde tarifenin üst sınırını belirleyebileceği açıkça belirtilmiştir. Her ne kadar, Haberleşme Genel Müdürlüğüne haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek yetkisi verilmiş ise de, Genel Müdürlüğün bu yetkisini kullanırken 5809 sayılı Kanunda yer alan ilkeler kapsamında ve onlarla bağlı olarak işlem tesis etmesi gerekmektedir.
Öte yandan, Kurum ile davacı şirket arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, işletmecinin, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebileceği kuralına yer verilmiş olup, bu hüküm uyarınca da davacı şirketin azami ücret tarifesine tabi olma yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Bu nedenle, ilgili pazar tanımı yapılıp ...in söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi halinde ancak tarifelerine üst sınır getirilebileceği yolundaki 5809 sayılı Yasanın 13. maddesindeki kurala uyulmaksızın Haberleşme Genel Müdürlüğünce tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, hukuka aykırı işleme dayanılarak tesis edilen, davacının da azami ücret tarifesine tabi olduğu yolundaki Kurul kararı da hukuki dayanaktan yoksundur.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin, davacı şirket yönünden iptali gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 19/10/2021 tarihinde, davacı vekilleri Av. ...ile Av. ...'nin, davalı idarelerden Bakanlık vekili Av. ...'in ve davalı Kurum vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalılar tarafından, dava konusu Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işlemine karşı Dairemizin E:2018/3933 sayılı dosyasında dava açıldığı, bu nedenle davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiği iddia edilmiş ise de, Dairemizin 2018/3933 esasına kayıtlı davada Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararı ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptalinin istenildiği, farklı tarihlerde alınan Kurul kararlarına dayalı olarak açılan davalarda ...tarih ve ...sayılı işlemin iptalinin istenilmesinin derdestlik oluşturmayacağı anlaşıldığından, usûle yönelik bu itiraz geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı tarafından Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne gönderilen "Azami Tarife Uygulamaları" konulu 03/08/2018 tarih ve E...sayılı yazıda;
Kurum ile ...İletişim A.Ş. (...) ve ...Telekomünikasyon A.Ş. (...) arasında imzalanan ...Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde yer alan, "Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir... Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirlenir..." hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı,
Diğer taraftan, Kurum ile davacı şirket arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinin "İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir." şeklinde düzenlendiği, Kurum tarafından adı geçen işletmecinin de azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği, davacı şirket tarafından, azami ücret tarifesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, iptal gerekçesinin, diğer mobil işletmecileri ile imzalanan İmtiyaz Sözleşmelerinden farklı olarak, davacı şirket ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, davacı şirkete azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilmiş olduğu, bu kapsamda iptal kararının gereğinin ifasını teminen 26/08/2014 tarih ve 2014/DK-ETD/430 sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin azami ücret tarifesi düzenlemesinden muaf hâle geldiği,
...ve ...'in iptal kararlarının kendilerine de uygulanmak suretiyle azami tarifeleri uygulama yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle yaptıkları başvuruların reddine ilişkin Kurul kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda davalı idare işlemlerinin iptaline karar verilmesi üzerine ...'nun ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı, ...'in ise 10/03/2016 tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle geldiği, bununla birlikte söz konusu iptal kararlarının Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından bozulmasına karar verildiği, yeniden yapılan yargılamalar neticesinde, anılan işletmecilerce imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması nedeniyle davaların reddine karar verildiği, böylelikle ...ve ...'i azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle getiren hukuki gerekçenin ortadan kalktığı, bu kapsamda ...ve ...'in uyacakları azami tarife çizelgesine yönelik çalışmalar tamamlanmış olmakla birlikte, söz konusu çizelgeye ...'in uyma yükümlülüğünün bulunmaması gerekçesiyle İmtiyaz Sözleşmelerinin "Haksız rekabetin önlenmesi" başlıklı 10. maddesinde yer alan ve "Uygulanacak hukuk ve uyuşmazlıkların çözümü" başlıklı 51. maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde ...ve ...tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği,
Mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği, Genel Müdürlük tarafından, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi çerçevesinde, ...ve ...için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda ...için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın mobil haberleşme sektöründeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceği gibi ...ve ...'un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceği,
Bu itibarla, anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi gereği ...'e de ...ve ...'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca ...ve ...için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda ...'e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi hususu belirtilmiştir.
Söz konusu yazı üzerine Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün davaya konu ...tarih ve E....sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına katkı sağlamak amacıyla ...ve ...'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin ... için de uygulanmasına "politika" olarak Bakanlıkça karar verilmiş olup, bu doğrultuda, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, davalı Kurul tarafından onaylanacak olan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin ...ve ...ile birlikte aynı koşullarda ...için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurumca yürütülmesine karar verilmiştir.
Bu kapsamda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ...tarih ve E....sayılı işlemiyle bildirilen "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu belirtilmiş, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında "Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması", "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi", "Kalkınma planları ve üst politika metinleri ile Bakanlık tarafından belirlenen stratejilerin gözetilmesi" yer almış; "Kurumun Görev ve Yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler uygulayacakları tarifeleri, Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) .... (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 31. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nın görevinin, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedefleri belirlemek ve uygulamak, gerektiğinde güncellemek olduğu belirtilmiş; 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında yer almıştır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara Denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıya çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak; (d) bendinde ise, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın görevleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kararname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu azami ücret tarifesinin davacı şirket bakımından hukuki dayanağının, dava konusu ...tarih ve E....sayılı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün yazısı olduğu, bu yazıda; mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, âdil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketici haklarının korunmasına katkı sağlamak amacıyla ...ve ...'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin davacı şirket için de uygulanmasının politika olarak belirlendiğinin belirtildiği, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında bu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dairemizin 25/02/2019 tarih ve E:2018/3933 sayılı ara kararı ile, Pazar Analizi Yönetmeliği gereğince, uyuşmazlık konusu tarifenin ait olduğu pazara ilişkin olarak yapılan bir pazar analizinin bulunup bulunmadığı, yapılmışsa sonuçlarının neler olduğu, yapılmamışsa pazar analizi yapılmamasının nedenlerinin sorulmasına, söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenip belirlenmediği, davacı şirketin "etkin piyasa gücüne sahip işletmeci" olup olmadığı hususunda bir belirleme yapılıp yapılmadığı, etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler belirlenmedi ise bunun nedeninin sorulmasına karar verilmiş; davalı Kurum tarafından verilen cevapta, davalı idare ve Avrupa Birliği tarafından tanımlanmış uyuşmazlık konusu pazarın ait olduğu bir "ilgili pazar" tanımının bulunmadığı, davalı idare tarafından toptan seviyedeki mobil elektronik haberleşme hizmetlerine yönelik pazar analizleri yapıldığı, dava konusu mobil elektronik haberleşme hizmetleri bakımından âzâmi ücret tarifesinin uygulandığı pazarın perakende düzeyde bir pazar olduğu, perakende düzeyde mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin bir pazar analizi yapılmadığı ve etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin belirlenmediği, pazar tanımlamalarında Avrupa Birliği düzenlemelerinin takip edildiği, ülkemizdeki perakende mobil elektronik haberleşme pazarındaki gibi ciddî rekabet aksaklıklarının bulunmadığı pazarlarda, pazar analizi yapıp güçlü bir düzenleyici müdahalede bulunmak yerine, ardıl düzenlemeler ile pazarda oluşan geçici rekabet aksaklıklarının çözümlenmesinin daha orantılı ve yerinde bir yaklaşım olduğu, mobil elektronik haberleşme hizmetleri âzâmi ücret tarifesinin tespit edilen bir rekabet aksaklığının çözümünü öngörmediği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri âzâmi ücret tarifesinin pazar analizlerinden farklı fonksiyonları ve düzenleyici çerçevesi bulunduğundan, mobil elektronik haberleşme hizmetleri âzâmi ücret tarifesinin pazar analizi düzenlemeleri kapsamında değerlendirilemeyeceği, Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 1. maddesi uyarınca elektronik haberleşme sektöründe pazar analizlerinin ilgili pazarda etkin rekabetin tesisi ve korunması için tesis edildiği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri âzâmi ücret tarifesine ilişkin idarî düzenlemelerin ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve tüketicinin uğrayacağı zararların bir derece asgarîye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, âzâmi tarife yükümlülüğünün idare ile mobil şebeke işletmecileri arasında imzalanan imtiyaz sözleşmeleri ve 5809 sayılı Kanun'un tüketicinin korunmasına ilişkin hükümleri ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca tüketici haklarını ve menfaatlerini korumaya yönelik olarak uygulanan bir yükümlülük olduğu, âzâmi tarife düzenlemesi ile 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer verilen tarife düzenlemesinin korunan hukukî menfaat yönünden farklı olduğu, davacı şirkete mobil haberleşme hizmetleri âzâmi ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün getirilmesinin temel dayanağının 5809 sayılı Kanun'dan sonra yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi olduğu, bu maddede pazar analizi yapma ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci tespit etme şartlarının bulunmadığı, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın dava konusu yazısı kapsamında ...ve ...'nin yanında davacı şirketin de mobil haberleşme hizmetleri âzâmi ücret tarifesine tâbi olmasına karar verildiği, söz konusu normların 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer alan norma göre fonksiyonlarının farklı olması nedeniyle daha özel nitelikte ve sonraki hüküm olduğu, âzâmi tarife düzenlemesine ...ve ...'nin yükümlü, davacı şirketin ise yükümlü olmadığı dönemde, davacı şirketin özellikle tüketicilerin pek de farkında olmadıkları paket aşım ücreti gibi kalemlerde ciddî artışlar yaptığı, önemli ölçüde gelir elde ettiğinin gözlemlendiği, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için âzâmi tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği ifade edilmiştir.
Dava konusu işlemler tesis edilmeden önce mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin uygulandığı, pazar perakende düzeyde olduğu için bir pazar tanımlamasının yapılmadığı ve perakende düzeyde olan bir pazarda abone sayısının en önemli belirleyici olduğu gözetilerek etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin tespit edilmediği; bununla birlikte, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün dava konusu yazısı gereğince hem tüketicilerin korunması hem de adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamının sağlanması açısından ...ve ...ile birlikte aynı şartlarda davacı şirket için de tavan ücretin tespit edilmesine ve uygulanmasına karar verildiği görülmektedir.
Dava konusu işlemler hakkında değerlendirme yapılmadan önce, azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi gerekmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararıyla, Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi kapsamında konuşma ücretinin GSM'den PSTN'ye ve GSM'den GSM'ye (özel ve genel abonelik paketleri için) azami ücret seviyesinin 0,40-TL/dk. (KDV ve ÖİV dâhil) olarak değiştirilmesine, bu karar kapsamında belirlenen azami ücretlerin 01/04/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere uygulanmasına karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle ...İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından açılan davada, Dairemizin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla “söz konusu ücretlerin ilgili olduğu pazar tanımı Kurum tarafından yapılmadığından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip bir işletmeci olmayan davacı şirketin tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle anılan kararın iptal edildiği, akabinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ......sayılı kararıyla, ...tarih ve ...sayılı kararının birinci maddesi ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesine “Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince ...İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmamaktadır.” hususunun eklenmesine karar verildiği görülmüş olup, bu tarihten sonra Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararına kadar hazırlanan azami ücret tarifelerinin hepsinde aynı kurala yer verilmiştir.
...ve ...tarafından, davacı şirket hakkında verilen söz konusu iptal kararının, kendilerine de uygulanarak azami tarifelere uyma yükümlülüklerinin kaldırılması istemiyle davalı Kuruma başvuruda bulunulmuş, yapılan başvurunun Kurul kararlarıyla reddedilmesi ve bu Kurul kararlarına karşı açılan davada, Mahkemelerce dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi üzerine alınan Kurul kararları ile bu şirketler de azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle gelmiş, bununla birlikte Mahkemenin iptal kararlarının Dairemizce bozulmasına karar verilmiş, yapılan yargılamalar neticesinde anılan işletmecilerce imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması, dava konusu ücretlere ilişkin azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ile diğer şirketlerin statülerinin farklı olduğu nedeniyle davaların reddine karar verilmiştir.
Bu kararlardan sonra, davalı Kurum tarafından "1 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi gereği ...'e de ...ve ...'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca ...ve ...için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda TT Mobil'e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi" gerekçesiyle davalı Bakanlığa ...tarih ve E....sayılı yazı gönderilmiş, dava konusu Bakanlık yazısında da, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, Kurul tarafından onaylanacak olan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin Turkcell ve ...ile birlikte aynı koşullarda ...için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurum tarafından yürütülmesine karar verilmiştir.
Azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi sonucunda, mobil elektronik haberleşme azami ücret tarifesinin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararından önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve davacı şirketin de yükümlü olduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanması kararına dayanmadığı, dava konusu Kurul kararınında Bakanlığın 17/08/2018 tarih ve 63000 sayılı kararı uyarınca tesis edildiği görülmüştür.
Dava konusu Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı işlemi incelendiğinde:
Dava konusu işlem değerlendirilirken ilk olarak, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin birlikte incelenmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemek konusunda Kurum'a verilen yetki, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olup, şartlı ve özel bir yetki niteliği taşımaktadır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi ile haberleşme hizmetlerini serbest, âdil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek konusunda Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne verilen yetki ise sınırlı ve genel bir yetki niteliğindedir.
Dolayısıyla mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde azami ücret belirlenmesi konusunda Kurum'a verilen yetki ile Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne verilen yetki birbirine karşıt olmayan, aksine birbirini tamamlayan yetkilerdir. Bir işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilmediği sürece, o işletmeciye imtiyaz sözleşmesindeki tarifeye ilişkin belirlenmiş kurallar dışında azami ücret tarifesi uygulanması mümkün değil iken, perakende düzeyde pazar niteliği taşıdığı için abone sayısının en önemli belirleyici olduğu dikkate alınarak mobil haberleşme hizmetleri sektöründe işletmecilerden bir kısmının azami ücret tarifesine tabi olmasının, bir kısmının ise azami ücret tarifesinden muaf olmasının, serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamını bozucu etkiler ortaya çıkmasına yol açtığında ve bu durum tüketicilerin mağduriyetine neden olduğunda Bakanlığın sınırlı ve genel yetkisini kullanarak tavan ücret politikasını uygulaması mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, yapılan değerlendirmeler çerçevesinde mevzuatta belirtilen sınırlı amaçlar doğrultusunda tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ...tarih ve E....sayılı işlemiyle bildirilen "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı davacı şirket bakımından incelendiğinde:
Dava konusu âzâmi ücret tarifesinden önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve davacı şirketin tâbi olduğu âzâmi ücret tarifelerinin Bakanlığın politika kararı olmadan tesis edildiği, dava konusu âzâmi ücret tarifesinde ise yeni bir usûl uygulanarak Bakanlığın aldığı politika kararı doğrultusunda davacı şirketin âzâmi ücret tarifesine uymakla yükümlü tutulduğu, söz konusu politika kararının hukuka uygun olduğu görüldüğünden, yeni oluşan hukukî durum karşısında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından "imtiyaz sözleşmeleri ve yetkilendirme belgesine göre tarifelerini serbestçe belirleme hakkına sahip olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili düzenlemelere göre tarifelerine üst sınır getirilmesinin ancak ve ancak kendilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olduğu" iddia edilmiş ise de 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde yer verilen tarifenin üst sınırının belirlenebilmesi için aranan işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğunun belirlenmesi şartının, Bakanlığın herhangi bir tavan ücret tespit ve uygulanması kararı olmadan işletmeciye yükümlülük getirileceği durumlar için geçerli olduğu, dava konusu işlemin ise 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında alınan Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanmasına ilişkin kararına istinaden tesis edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, Bakanlığın dava konusu işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, Bakanlık işlemine dayanılarak gerçekleştirilen ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının davacı şirkete yönelik kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Davalı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı Kuruma verilmesine,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avanslarından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 19/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.