Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/40 E. , 2019/717 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/40
Karar No:2019/717
TEMYİZ EDEN (DAVALI): …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü'nce 11/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü 133 ve 135 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak "(1) I. İdarî Şartname’nin 7.5.5. maddesinde istenilen kendi malı araçların, makinelerin ve söz konusu makinelere yönelik olarak aranılan özelliklerin ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve işin yapımı için gerekli olmadığı, II. İhale ilanında ve dokümanında istenilen araçlara ilişkin 2010 ve 2015 model olma şartı ile III. Kar mücadelesi için istenilen kamyonun 290 hp gücünde olma şartının ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu, IV. Çöp haznesinin 6 m³ kapasiteli olma şartına ait herhangi bir açıklama getirilmediği, V. İhale ilanında ve dokümanında araçların, üzerine takılan araç üstü ekipmanlarıyla beraber istenilmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini zedelediği, (2) Kendi malı olarak istenilen tesis, makine ve teçhizatın tevsiki hususunda İdarî Şartname’nin 7.5.5. maddesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı şekilde düzenlendiği" iddiaları ile davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında özetle, "...başvuruya konu ihale kapsamında istenilen toplam 115 makine, araç ve ekipmanın sadece 17 tanesinde isteklinin kendi malı olması şartı getirildiği tespit edilmiş olup, ihale konusu işin niteliği ve süresi dikkate alındığında bahse konu makine, araç ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, ... kendi malı olması istenen araç ya da ekipmanların 15 adedinin asgari model yılının 2010 yılı olarak belirlendiği, ihale tarihinin 11/06/2018 olduğu dikkate alındığında, idarece belirlenen asgari model yılı ile kar mücadelesinde kullanılacak kamyonların en az yarısının 290 hp gücünde olması yönünde yapılan düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, bu çerçevede kendi malı ekipmanlara ilişkin iddia konusu edilen bahse konu özelliklerin, idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ... idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) vakumlu süpürge makinasının 6 m³ çöp kapasiteli olma özelliğine ilişkin iddianın idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği, ...kendi malı olarak istenilen ekipmanların tevsikine ilişkin İdarî Şartname’nin 7.5.5. maddesinde yapılan düzenlemede, kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edileceği, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından hazırlanan raporda incelemenin yapıldığı unsurlara ait tevsik edici bilgi ve belgelerin (ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine de kayıtlı olduğuna dair belgeler) rapor ekinde sunulması gerektiği, ...“serbest muhasebeci raporu” ile tevsik edilebileceği yönünde bir düzenleme yapılmadığı görülmekle birlikte, idarece yapılan düzenleme ile mevzuatta yer almayan yeni bir belgenin istenmediği, dolayısıyla mevzuatta yer verilen serbest muhasebeci tarafından düzenlenmiş rapor ile tevsik yöntemine yer verilmemiş olmasının kendi malı olma hususunun tevsikini engeller nitelikte olmadığı..." ifadelerine yer verildiği, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 1. iddiada yer verilen dava konusu ihale kapsamında istenilen araçların araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına ilişkin kısım hakkında dava konusu Kurul kararında herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, dolayısıyla, davacının 1. iddiasının 5. kısmı yönünden davalı idarece eksik inceleme ile işlem tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan, Mahkemenin bu kararı, dava konusu Kurul kararında yer alan diğer iddialarla ilgili herhangi bir hukuka uygunluk ya da hukuka aykırılık belirlemesi içermemekte olup, davacının 1. iddiasının 5. kısmı yönünden idarece yeniden değerlendirilme yapılmak suretiyle yeniden işlem tesis edilebileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, İdarî Şartname'nin 7.5.5. maddesinde yer alan kendi malı ekipmanlara ilişkin iddia konusu edilen özelliklerin mevzuat doğrultusunda ihaleyi yapan idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca İdarî Şartname'nin 7.5.5. maddesinde "serbest muhasebeci raporu" ile tevsik edilebileceği yönünde bir düzenleme yapılmadığından mevzuatta yer almayan yeni bir belgenin istenilmediği, vakumlu süpürge makinesinin 6 m³ çöp kapasiteli olma özelliğine ilişkin iddianın sadece itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği, şikâyet başvurusunda ise dile getirilmediği, bu hususun 4734 sayılı Kanun'da açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 1. iddiasının V. kısmına yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuka uygunluk görülmediğinden, davalı idarece yapılan temyiz isteminin kısmen kabulü ile anılan Mahkeme kararının bozulmasına ve davacının 1. iddiasının V. kısmı ile 1. iddiasının I., II. ve III. kısımları ve 2. iddiası yönünden davanın reddine; davalı idarece yapılan temyiz isteminin kısmen reddi ile davacının 1. iddiasının IV. kısmı yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü'nce 11/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü 133. ve 135. Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin ihale dokümanını … tarihinde satın aldığı ve … tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, yapılan başvurunun idarenin … tarihli yazısı ile reddi üzerine 04/06/2018 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı, yapılan başvurunun … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde; "(1)İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... 6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler"; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez" kuralı yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinde, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idarî şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. (3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması hâlinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.” kuralı bulunmaktadır.
Dava konusu ihaleye ait İdarî Şartname’nin 7.5.5. maddesinde, “Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından hazırlanan raporda incelemenin yapıldığı unsurlara ait tevsik edici bilgi ve belgeler (ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine de kayıtlı olduğuna dair belgeler) rapor ekinde sunulacaktır.” kuralı bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat kurallarının irdelenmesinden, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde idare tarafından, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği; işin niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarece temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, ihale dokümanını satın alan davacı şirket tarafından Kurul'a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen, "araç üstüne takılan ekipmanlara ait özelliklerin ihaleye katılımı daralttığı, araç üstü ekipmanların araca ait bir özellik olmayıp, gerektiğinde kısa sürede imalatı ve tadilatı yapılabilen özellikler olduğu, ancak araç üstü ekipmana ait özellikler aracın şase numarasına işleneceğinden bir ihaleye göre çöp haznesi uygun olan araç sahibi isteklinin, başka bir idarenin belirleyeceği özelliklere uymayacağı, böylelikle ihaleye katılım ve rekabet engellenerek kaynakların verimli kullanılması ilkesini ortadan kaldıracağı" iddiasına karşı, Kurul'ca, "net ifadeler ile hangi özelliklere itiraz edildiğinin anlaşılamadığı, ihale konusu işin niteliği ve süresi dikkate alındığında bahse konu makine, araç ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, idarece iddia konusu hususlara yönelik olarak "en az" ve "asgari" ifadeleriyle değer aralıklarının belirtildiği, ayrıca kendi malı olması istenilen ekipmanlara ilişkin aranılan özelliklerin mevzuat kuralları uyarınca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği" hususu belirtilmek suretiyle davacı şirketin bu iddiasının karşılandığı görülmektedir.
Bu durumda, davacı şirketin 1. iddiasının V. kısmı yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, bu kısma yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, Mahkemece dava konusu Kurul kararında yer alan diğer iddialarla ilgili herhangi bir hukuka uygunluk ya da hukuka aykırılık değerlendirmesinin yapılmadığı anlaşılmakla,
1- Mahkemece incelenmeyen davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının IV. kısmının incelenmesine gelince;
4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet dilekçesinde yer almayan iddiaların da itirazen şikâyet dilekçesine konu edilebileceği anlaşılmakla birlikte; şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceği ve itirazen şikâyete gidebilmek için de usulüne uygun şikâyet başvurusu gerektiğine göre, bu uyuşmazlık özelinde Kurul'un tüm iddiaları incelemesinin usulüne uygun olmayan şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmasına neden olacağından, davalı idarece, şikâyet üzerine alınan kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak inceleme yapılmak suretiyle, davacı şirketin "vakumlu süpürge makinesinin çöp haznesinin 6 metreküp çöp kapasiteli olma şartına ilişkin" iddiası yönünden esasa girilmeden itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bu itibarla, Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
2- Mahkemece incelenmeyen davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 2. iddiasının incelenmesine gelince;
İdarece ihalede kendi malı olma şartı getirilen araçların tevsik belgeleri ile ilgili İdarî Şartname'nin 7.5.5. maddesinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen belgelerden "serbest muhasebeci raporu"na yer verilmediği görülse de, mevzuatta yer almayan yeni ve farklı bir belgenin istenilmediği, isteklilerin anılan Yönetmelik uyarınca kendi malı olan tesis, makine ve teçhizatı sayma suretiyle belirtilen diğer belgeler ile de tevsik edebilecekleri sonucuna ulaşıldığından Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
3- Mahkemece incelenmeyen davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının I., II. ve III. kısımlarının incelenmesine gelince;
Dava konusu ihale kapsamında toplam 115 adet makine, teçhizat, ekipman istenildiği, bunlardan 17 tanesinin teklif veren şirketin kendi malı olması gerektiği gibi bunlardan 15 adedinin asgari model yılının 2010 olmasının istenildiği, ihalenin gerçekleştiği yılın (2018) dikkate alınması durumunda kendi malı olması istenilen araçların asgari model yılının 2010 olarak belirlenmesinin ihalede rekabeti daraltmayacağı, ihale kapsamında istenilen makine, teçhizat, ekipmanların bazılarının asgari model yılının 2015 olarak belirlenmesinin dava konusu ihalenin gerçekleştiği yılın (2018) dikkate alınması durumunda ihalede rekabeti daraltmayacağı; ihale kapsamında istenilen 18 adet kar kamyonunun 6 adetinin kendi malı olmasının ve her şube için en az yarısının 290 Hp gücünde 6x4 diğerlerinin 180Hp gücünde olmasının istenildiği, araçların kar mücadelesinde kullanılacağı hususu dikkate alındığında, yarısının 290Hp gücünde olması şartının ihalede rekabeti daraltmayacağı sonucuna varıldığından Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı davacının 1. iddiasının V. kısmına yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararının BOZULMASINA,
3. Davacının 1. iddiasının V. kısmı ile davacının 1. iddiasının I., II. ve III. kısımları ve 2. iddiası yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
4. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddine;
5. Davacının 1. iddiasının IV. kısmı yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla;
6. Dava kısmen iptal kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … ilk derece yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Davalı idarenin temyiz istemi hakkında kısmen kabul kısmen ret kararı verildiğinden, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan kısmının davalı idare üzerinde bırakılmasına,
8. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
9. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
10. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
11. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
12. Kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
13. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
14. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/03/2019 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecekleri, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da; "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez" kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "vakumlu süpürge makinesi" ile ilgili 1. iddiasının IV. kısmına ilişkin şekil yönünden reddi bakımından dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.