Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4028 E. , 2020/3707 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/4028
Karar No : 2020/3707
DAVACI: ... A.Ş.
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ... Kurumu
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU :
20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI:
Osmangazi Belediye Başkanlığı ile şirketleri arasında imzalanan "Osmangazi İlçesi Sınırları İçerisinde Katı Atıkların Toplanması, Taşınması, Kent Temizliği Çalışmaları Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması" sözleşmesine konu işin 06/04/2018 tarihinde ifasına başlandığından, söz konusu sözleşmede dava konusu Kurul kararının uygulanmasının mümkün olmadığı, uygulanması hâlinde ise sözleşmenin şartlarının sonradan değiştirilmesi sonucunu doğuracağı, bu durumun geriye yürümezlik ilkesine aykırı olacağı, Kurul kararının yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanabileceği, davaya konu Kurul kararıyla sözleşmede tek taraflı, yanlı ve haksız bir değişikliğe yol açıldığı, Kurul kararının ahde vefa ilkesi ile sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esaslara aykırı olduğu, Kurul kararının yok hükmünde olduğu, yetki ve fonksiyon gasbının bulunduğu, fiyat farkına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usûller Kamu İhale Kurumu'nca teklif edilmiş ve Cumhurbaşkanı tarafından da kabul edilip yayınlanmış olsa bile düzenleyici işlemin devam eden sözleşmelere uygulanamayacağı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI:
Eşel mobil sistemi diye adlandırılan sistemde, petrol fiyatlarında ve kurda meydana gelebilecek değişimler karşısında vergi miktarlarının, değişimin yönüne bağlı olarak ters orantılı çalışan bir yapısı olduğu, ancak 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararının uygulanabilmesi için sözleşme konusu iş kapsamında kullanılan akaryakıt türüne uygulanan Özel Tüketim Vergisinde (ÖTV) değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış ve azalış meydana getirmesi şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği, anılan Kurul kararında yer verilen esasların, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin geçerli olduğu dönemde uygulanma imkânının ortadan kalktığı, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar (Esaslar) uyarınca yapım işlerinde ve hizmet alımlarında akaryakıt girdisindeki fiyat değişiminin tespitine esas olan ve Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından yayımlanan 19, 19.1 ve 19.2 numaralı endeksler hesabında ÖTV dikkate alınmadığından dolayı akaryakıtın nihaî tüketici fiyatı aynı kalmasına rağmen ilgili endekste artışların meydana geldiği, akaryakıt girdilerine ilişkin maliyetlerde artış olmamasına rağmen fiyat farkına ilişkin esasların ilgili hükümleri uyarınca yüklenicilere reel akaryakıt maliyetlerinin üzerinde olacak şekilde yüklenici tarafından külfetine katlanılmamış olduğu hâlde yersiz ödeme yapılmak durumunda kalındığı, Kurul'un DK.D-86 sayılı kararının uygulanma imkânı ortadan kalktığından yeni bir Kurul kararı alınmasına ihtiyaç duyulduğu, bunun üzerine DK.D-405 sayılı Kurul kararının tesis edildiği, ancak Kurul kararının uygulanması aşamasında, fiyat farkı kararnamelerine bağlı olarak idarelerin akaryakıt ağırlık oranlarını gösteren b1 veya b3 katsayıları içersinde hatalı olarak akaryakıt dışında diğer girdilere de yer verdiklerinin Kuruma bildirilmesi üzerine dava konusu Kurul kararında belirtilen kurallara göre fiyat farkı hesabının yapılmasına karar verildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesi uyarınca Kurumlarının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin olarak düzenleyici kurul kararı alınması konusunda görevli ve yetkili olduğu, fiyat farkı uygulamasında mevzuatta yer alan düzenlemelerin ne şekilde uygulanması gerektiğinin düzenleyici ve denetleyici kurum olan Kurumları tarafından açıklığa kavuşturulması gerektiği, dava konusu Kurul kararı ile, fiyat farkı kararnamelerinde zaten yer alan bir hükmün uygulanmasına yönelik olarak ve kamu zararının önlenmesi amacıyla Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde yorumlayıcı bir işlemin tesis edildiği, Bakanlar Kurulu'na (Cumhurbaşkanı'na) ait olan yetkinin Kurum tarafından kullanılmadığı, uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesi amacına yönelik işlem tesis edildiği, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkeleri ve kamu yararı gözetilerek yüklenicilere haksız ödemelerin önüne geçilmesi ve fiyat farkı mekanizmasının amacına uygun yürütülmesinin amaçlandığı, Kurul kararının geriye yürümezlik, hukukî güvenirlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl etmediği, normun yürürlük tarihini belirleme yetkisinin normu normatif düzene taşıma yetkisine sahip olan organa ait olduğu, dava konusu Kurul kararı, DK.D-86 sayılı Kurul kararının uygulanma olanağı kalmayıp belirli bir dönemi kapsadığından ve uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesini amaçladığından hukukun geriye yürümezlik ilkesini ihlâl ettiğinden ya da hukukî güvenirlik ve belirlilik ilkesini zedelediğinden bahsedilemeyeceği, Kanun kapsamındaki sözleşmelerde eşel mobil sisteminin uygulandığı dönemde, ÖTV’den yapılan kesinti veya bu tutarın artması durumunda, sözleşmelerde ne şekilde hareket edilmesi gerektiğinin yorumlayıcı bir işlemle açıklığa kavuşturulduğu, fiyat farkı ödenmesi hususunun girdi maliyetlerinde meydana gelen dalgalanmalara karşı getirilen bir koruma önlemi olduğu, maliyetlerin sabit kaldığı hâller için yüklenicilere fiyat farkı ödenmesinde hukukî dayanak bulunmadığı, kamu ihale sözleşmelerinin uygulanması aşamasında girdi maliyetlerinde yaşanan dalgalanmalara bağlı olarak belirli kurallar çerçevesinde hakediş bedelinde artışa gidilmesi veya bu bedelin eksiltilmesi işleminin fiyat farkı hesaplanması olarak tanımlandığı, sözleşmede fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin hüküm bulunması hâlinde riskin tamamını idarenin üzerine aldığı, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme bedelinde değişikliğe gidilemediği, ancak ihale dokümanında yer verilmesi kaydıyla maliyet değişikliği yaşanması durumunda fiyat farkı hesaplaması yoluna gidilebildiği, sözleşme bedelinde değişiklik olmamakla birlikte sözleşme bedeli esas alınarak yapılan hakediş ödemelerinde değişiklik yapılabildiği, fiyat farkı kararnameleri çerçevesinde sözleşmeye konulan fiyat farkı düzenlemelerine göre yapılacak fiyat farkı verme işleminin sözleşmenin değiştirilmesi anlamına gelmeyeceği, dava konusu Kurul kararı ile 4735 sayılı Kanuna aykırı olarak sözleşme değişikliği yapılmadığı, fiyat farkı sözleşme bedeline ek olarak ödenecek ya da kesilecek bir bedel olup sözleşme bedelini etkilemediği, Kurul kararı ile mevzuat düzenlemelerine dayalı işlem tesis edildiğinden yükleniciler için kazanılmış bir hakkın da bulunmadığı, fiyat farkı kararnamelerinde zaten ÖTV’deki değişikliklerin fiyat farkı uygulamasına yansıtılacağının kurala bağlandığı, Kurul kararıyla yüklenicilerin fiyat farkından faydalanmasını önlemek suretiyle sözleşmeye müdahale edilmediği, bilâkis haksız ve sebepsiz zenginleşmeye yol açacak nitelikteki ödemelerin engellendiği, eşel mobil sisteminde akaryakıtın tüketici/bayi satış fiyatı aynı kalmasına rağmen, Esasların 5. maddesi çerçevesinde yapılan genel fiyat farkı hesabı sonucu yükleniciye fazla ödeme yapılmasının kamu zararına sebep olduğu, fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin temel amacının sözleşmelerin taraflarını enflasyonist risklerden koruyarak yüklenicilerin ihale tarihinde teklif ettiği bedele göre sözleşme süresi içerisindeki maliyetlerini uyumlaştırmak olduğundan, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönemde ÖTV’ye ilişkin değişikliklerden kaynaklanan fiyat değişimlerinin hakediş tutarlarına yansımasında sağlıklı biçimde uyumlaştırılmasını gerektirdiği, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nevine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının, Esasların 5. maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak Kurul kararında yer verilen esaslara göre yapılmasına karar verildiği, kamu zararının önlenmesi amacıyla yürürlüğe konulan kararın hukuka ve mevzuata uygun olduğu, Kurul kararıyla idarelerce uygulamada yaşanan tereddütlerin ve yapılan hataların giderilmesi amacıyla Esaslara göre sözleşmelerde belirlenen b1 veya b3 katsayıları içerisinde yer alan akaryakıt girdilerinin etkilerinin hesaplamalara yansıtılmamasının amaçlandığı ve ilgili formüle düzeltme "k" katsayısının eklendiği, idarelerce akaryakıt ağırlık oranlarını gösteren b1 veya b3 katsayıları içerisinde hatalı olarak akaryakıt dışında girdilere de yer verildiğinden, Bakanlar Kurulu Kararının belirli sayıda akaryakıt ürünü ile sınırlı tutulduğu ve akaryakıt dışında bitüm, LNG ve benzeri katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacı taşımadığı dikkate alınarak, b1 veya b3 katsayıları içerisinde akaryakıt harici girdiler bulunması durumunda bu girdilerin etkilerinin akaryakıt girdisinin nispi ağırlığını gösteren bir düzeltme katsayısı (k) vasıtasıyla hesaplamalara yansıtılmamasının amaçlandığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde, yüklenicilere yaptıkları işlere karşılık olarak ödemelerin sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile yapılacağının belirtildiği, idarelerce kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeden fiyat farkına ilişkin hesaplamalar da dâhil olmak üzere ödeme işlemlerinin kesin hesaplar sonucunda bulunan tutarlar esas alınarak gerçekleştirildiği, Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin 2018 Mayıs ayından 2018 Kasım ayına kadar uygulandığı, ancak 10/04/2019 tarihi itibarıyla söz konusu uygulamanın yeniden başladığı, fiyat farkı hesaplamalarının Kurul kararı tarihinden sonra da uygulanacağının anlaşıldığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ :
Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava, 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı ve "2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Çerçevesinde Özel Tüketim Vergisindeki Değişikliklere Bağlı Fiyat Farkı Uygulaması" konulu Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; ayrıca, Kurum'un Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul'un ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında ise, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; 02/07/2018 tarih ve 700 sayılı KHK’nin 140. maddesiyle, fıkrada yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir.
31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2013/5217 ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararları uyarınca yürürlüğe konulan, sırasıyla, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddelerinde, fiyat farkı ödenmesine veya kesilmesine esas alınacak formüller ile bu formüllerde yer alan katsayılar ve endeksler tanımlanmış; Yapım İşlerine İlişkin Esasların 6. maddesinin 12, Hizmet Alımlarına İlişkin Esasların ise 7. maddesinin 14. fıkrasında, akaryakıt girdisinin nevine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde (ÖTV) değişiklik gerçekleşmesi hâlinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b (yapım işlerinde "b3", hizmet alımlarında "b1") katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarının, 5. maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği kuralına yer verilmiştir.
Bu kapsamda, Kamu İhale Kurulu'nun 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı kararıyla, sözleşme konusu iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin de bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda, söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının hesaplanmasına ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Fiyat Farkına İlişkin Esasların "Uygulama Esasları" başlıklı maddelerinde ÖTV'den kaynaklı fiyat farkının hesaplanabilmesi için iki şartın bir arada gerçekleşmesi aranmıştır. Birinci şart, ÖTV'de değişiklik olması, ikinci şart ise, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında bir artış veya azalış meydana getirmesidir. Bu şartlar bir arada gerçekleştiğinde, ÖTV'de birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, Esasların 5. maddesine göre hesaplanan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenecek veya kesilecektir.
17/05/2018 tarih ve 30424 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 14/05/2018 tarih ve 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının eki Karar'ın 1. maddesinde ise, "17/05/2018 tarihi itibarıyla bu Karar eki listedeki malların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında, bu tarihten itibaren, uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış durumunda, söz konusu malların tâbi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapılmak suretiyle; uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek azalış durumunda, söz konusu malların tâbi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, 17/05/2018 tarihinde uygulanan özel tüketim tutarlarını geçmeyecek şekilde uygulanır." kuralına yer verilmiş, ekli listede kurşunsuz benzin, motorin, otogaz dâhil olmak üzere onüç ürüne yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı kararında, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararı çerçevesinde ÖTV'ye bağlı fiyat farkı uygulamasına ilişkin olarak "...
2- Hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kurul Kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına ve Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5'inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak kesilmesine; hesaplama neticesinde artı değer bulunması hâlinde herhangi bir işlem tesis edilmemesine,
3- Bu Kararın, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına, bu dönemde ÖTV’de meydana gelen değişiklikler nedeniyle 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul Kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul Kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına,
..." karar verilmiştir.
Özet olarak belirtilecek olursa, gerek yapım işlerinde gerekse de hizmet alımlarında yüklenicilere ödenecek veya kesilecek fiyat farkı, yukarıda belirtilen Esaslar'da yer alan iki ayrı düzenlemeye göre hesaplanmaktadır.
Bunlardan birincisi, Esaslar'ın 5. maddesinde yer alan formül çerçevesinde bu formülde yer alan katsayı ve fiyat endeksleri esas alınmak suretiyle yapılan ödeme veya kesinti; diğeri ise, Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Esasları'nın 6. maddesinin 12. ve Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Esasları'nın 7. maddesinin 14. fıkrası kapsamında ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bunun da bayi satış fiyatlarına artış veya azalış olarak yansıması hâlinde yapılan ödeme veya kesintidir.
Esaslar'ın 5. maddesi çerçevesinde yapılan ödeme veya kesintinin amacı, işin ifası sürecinde işin mahiyetine uygun olarak idare tarafından belirlenecek fiyat endekslerinde meydana gelen artış veya azalışlardan kaynaklı maliyet değişimlerinin ilave ödeme veya kesinti yapılmak suretiyle yüklenicilerin hakediş ödemelerine yansıtılmasıdır. Bu kapsamda, diğer malzemelerin yanında, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından belirlenen (ifa edilen iş içerisinde akaryakıt girdisinin oranını temsil eden) b katsayısı ile (akaryakıta ilişkin üretici fiyatlarındaki değişimi yansıtan) endeks kullanılarak akaryakıt fiyatlarında meydana gelen değişimler de ilave ödeme veya kesinti olarak hakediş ödemelerine yansıtılmaktadır.
Esaslar'ın 5. maddesi çerçevesinde ödenen veya kesilen fiyat farkları dışında, ÖTV'de meydana gelen artış veya azalışlara bağlı olarak akaryakıt fiyatlarında meydana gelen artış veya azalışlardan kaynaklı maliyet değişimlerinin yüklenicilere ayrıca ödenmesi veya kesilmesinin gerekçesi ise, Esasların 5. maddesinde kullanılan akaryakıt girdisine ilişkin endekslerin rafineri çıkış fiyatını esas alan üretici fiyat endeksleri olması ve bu endeksin ÖTV'de yapılan artış veya azalışı yansıtmamasıdır.
2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının temel amacı ise, Karar eki listede yer alan malların EPDK tarafından ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurt içi rafineri çıkış fiyatlarında, uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak artış meydana gelmesi durumunda, söz konusu malların tâbi olduğu özel tüketim vergisi tutarlarında gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapılmak suretiyle rafineri çıkış fiyatlarındaki bu artışların bayi satış fiyatları üzerindeki etkisini ortadan kaldırmaktır.
Bu uygulama ile, uluslararası petrol fiyatları veya kur artışı dolayısıyla akaryakıt rafineri çıkış fiyatlarında oluşan artışın bayi satış fiyatlarına etkisi ortadan kaldırılarak bayi satış fiyatları sabit tutulmakla birlikte; üretici fiyat endeksleri artmış olduğundan, yüklenicilere Esaslar'ın 5. maddesi çerçevesinde rafineri çıkış fiyatlarındaki artıştan kaynaklı fiyat farkı ödemeleri yapılmaya devam edilmektedir.
Bu durum yüklenicilere fazladan bir ödeme yapılmasına yol açmakla birlikte, gerek fiyat farklarına ilişkin Esaslar'da gerekse de 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararında bu konuda bir düzenleme olmadığı gibi, bu alanda düzenleme yapma konusunda Kamu İhale Kurumuna verilmiş bir yetki de bulunmamaktadır.
Davalı Kamu İhale Kurumu'nun savunmasında, Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların "Uygulama Esasları" başlıklı maddeleri uyarınca tesis edilen Kurul'un 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı kararının uygulanabilmesi için ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış getirme şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği, ancak 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararı hükümlerinin geçerli olduğu dönemde bu kararın uygulanması imkânı bulunmadığından ÖTV'deki değişim nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği belirtilmiştir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
17/05/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla, yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında artış veya azalış durumlarına göre ÖTV tutarında değişiklik yapılmak suretiyle Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nca ilan edilen bayi satış fiyatlarının değişmemesi sağlanmıştır.
4735 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasında fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun (Cumhurbaşkanı'nın) yetkili olduğu belirtilmiş olup; 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararına bakıldığında, kararda, fiyat farkına ilişkin olarak bir kesinti veya ödemenin yapılıp yapılmaması noktasında bir iradenin ortaya konulmadığı görülmüştür.
Öte yandan, davalı Kamu İhale Kurumu savunmasında, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararı sonrasında akaryakıtın tüketici/bayi satış fiyatı aynı kalmasına rağmen, Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5. maddesi çerçevesinde yapılan genel fiyat farkı hesabı sonucu yükleniciye fazla ödeme yapılmasının kamu zararına neden olacağı, kamu zararının önlenmesi amacıyla dava konusu kararın yürürlüğe konulduğu, dava konusu kararın mevzuatta yer alan hükmün yorumlanması suretiyle tesis edildiği iddia edilmektedir.
Ancak, 4735 sayılı Kanun'da Kamu İhale Kurumu'na verilen yetki, esas ve usulleri tespite yetkili olan Cumhurbaşkanı'na esas ve usulleri teklif etmekle sınırlı olduğundan, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulandığı dönemde, Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5. maddesindeki formüllerle yapılan hesaplamalara göre yüklenicilere fazla ödenen kısmın geri alınmasına ilişkin Kurul kararı, esas ve usulleri tespite yetkili makamın yürürlüğe koyduğu 5. maddede yer alan formüllerin dolaylı olarak değiştirilmesi sonucunu doğurduğundan, dava konusu Kurul kararının, Kurumun açıklayıcı ve yorumlayıcı görev ve yetkisinin kullanılması sonucu tesis edildiğinin kabulüne imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu düzenleyici işlemde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Bakılan dava, 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek konusunda görevli ve yetkili olduğu; Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul'un ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; 02/07/2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nin 140. maddesiyle, fıkrada yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir.
31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2013/5217 ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları uyarınca yürürlüğe konulan, sırasıyla, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddelerinde, fiyat farkı formüllerine yer verilerek formüllerde yer alan katsayılar ile temel ve güncel endeksler tanımlanmış; Yapım İşlerine İlişkin Esasların 6. maddesinin 12. ve Hizmet Alımlarına İlişkin Esasların 7. maddesinin 14. fıkrasında, akaryakıt girdisinin nevine uygulanan ÖTV'de değişiklik gerçekleşmesi hâlinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b (yapım işlerinde "b3", hizmet alımlarında "b1") katsayısının hesaplanmasında esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarının, 5. maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği kuralına yer verilmiştir.
06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararında, ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda, söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı uygulamasının nasıl hesaplanacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
17/05/2018 tarih ve 30424 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 14/05/2018 tarih ve 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Karar'ın 1. maddesinde ise, "17/05/2018 tarihi itibarıyla bu Karar eki listedeki malların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında, bu tarihten itibaren, uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış durumunda, söz konusu malların tâbi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapılmak suretiyle; uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek azalış durumunda, söz konusu malların tâbi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, 17/05/2018 tarihinde uygulanan özel tüketim tutarlarını geçmeyecek şekilde uygulanır." kuralına yer verilmiş, ekli listede kurşunsuz benzin, motorin, otogaz dâhil olmak üzere onüç ürüne yer verilmiştir.
Dava konusu 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı Kurul kararında, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde ÖTV'ye bağlı fiyat farkı uygulamasına ilişkin olarak,
"1- 25/12/2018 tarihli ve 2018/DK.D-405 sayılı Kurul Kararının tesis edildiği tarih itibarıyla iptaline,
2- Hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kurul Kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına ve Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5'inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak kesilmesine; hesaplama neticesinde artı değer bulunması hâlinde herhangi bir işlem tesis edilmemesine,
3- Bu Kararın, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına, bu dönemde ÖTV’de meydana gelen değişiklikler nedeniyle 06/05/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul Kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 06/05/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul Kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına,
4- Bu Kararın yayımı tarihinden sonra 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de değişim meydana gelmesi hâlinde; yapılacak hesaplamalara esas olarak, anılan Bakanlar Kurulu Kararının yeniden uygulanmaya başladığı tarihten önce ihale edilen işlerde bu uygulamanın başladığı tarihe, söz konusu tarihten sonra ihale edilen işlerde ise ihale tarihine ait ilgili TÜİK endekslerinin ve akaryakıt bayi satış fiyatlarının dikkate alınmasına" karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan düzenlemelerden, Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6. maddesinin 12. fıkrasında ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 7. maddesinin 14. fıkrasında, akaryakıt girdisinin nevine uygulanan ÖTV'de değişiklik gerçekleşmesi hâlinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, yapım işlerinde "b3", hizmet alımlarında "b1" katsayısının hesaplanmasında esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarının, 5. maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği öngörülmüş, ancak bu hesaplamanın nasıl yapılacağına ilişkin bir kurala yer verilmemiş, bu kapsamda yapılacak hesaplamalara ilişkin kurallar, 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararı ile açıklanmıştır.
14/05/2018 tarih ve 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla, karara ekli listede belirtilen onüç ürüne ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından ilan edilen akaryakıt bayi fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında, uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış veya azalış durumlarında ÖTV'deki değişimin nasıl olacağını belirleyen bir düzenlemeye yer verilmiş ve bu düzenlemenin uygulaması ise ekli listede belirtilen onüç ürünle sınırlı tutulmuştur.
Buna göre, anılan Bakanlar Kurulu Kararına ekli listede yayımlanan kurşunsuz benzin, motorin, LPG dâhil olmak üzere onüç adet ürüne ilişkin ÖTV tutarı; petrol fiyatlarında artış meydana gelmesi durumunda gerçekleşen artış tutarı kadar azalmakta, tersi durumda ise ÖTV tutarı artmaktadır. Eşel Mobil Sistemi diye adlandırılan bu sistemle, petrol fiyatlarında ve kurda meydana gelebilecek değişimler karşısında ÖTV miktarı, değişimin yönüne bağlı olarak ters orantılı çalışan bir yapıya dönüştürülmüştür.
Buna karşılık, ÖTV'de meydana gelen değişiklikler nedeniyle yapılacak hesaplamalara ilişkin kuralların düzenlendiği 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararının uygulanabilmesi için sözleşme konusu iş kapsamında kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiğinden, anılan Kurul kararında düzenlenen esasların 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin geçerli olduğu dönemde uygulanması imkânsız hâle gelmiştir.
Zira, 2013/5217 ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları uyarınca yürürlüğe konulan Esaslarda yer verilen "b1" ve "b3" katsayılarını temsil eden akaryakıtlarda kendi içinde bir ayrım yapılmaksızın, tüm akaryakıtların ağırlık oranına ilişkin sabit bir katsayı şeklinde düzenlendiğinden, 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararında da söz konusu sabit katsayılara uygun olarak ÖTV'deki değişim miktarı nedeniyle ortaya çıkan fiyat farkı hesabı yapılmıştır.
2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında ÖTV'deki değişimin onüç akaryakıt ürünüyle sınırlı tutulmuş olması, 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararında ise ayrım yapılmaksızın "b1" ve "b3" katsayısının hesaplanması nedeniyle, Bakanlar Kurulu Kararını açıklayıcı nitelikte olmak üzere kararda belirtilen onüç ürüne ilişkin olarak "b1" ve "b3" katsayısının ÖTV'deki birim başına meydana gelen değişiklik miktarının idarelerce nasıl hesaplanması gerektiğinin tekrar açıklığa kavuşturulmasını gerekli kılmıştır.
Dava konusu 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı "2018/11818 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Çerçevesinde Özel Tüketim Vergisindeki Değişikliklere Bağlı Fiyat Farkı Uygulaması"na ilişkin Kurul kararında; fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin temel amacının sözleşmelerin taraflarını enflasyonist risklerden koruyarak, yüklenicilerin ihale tarihinde teklif ettiği bedele göre sözleşme süresi içerisindeki maliyetlerini uyumlaştırmak olduğu belirtilerek, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönemde ÖTV'ye ilişkin değişikliklerden kaynaklanan fiyat değişimlerinin hakediş tutarlarına yansımasının da sağlıklı biçimde uyumlaştırılması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, anılan Bakanlar Kurulu Kararının belirli sayıda akaryakıt ürünü ile sınırlı tutulduğu ve akaryakıt dışında kalan bitüm, LNG ve benzeri katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacı taşımadığı ifade edilerek, Esaslara göre sözleşmelerde belirlenen "b1" ve "b3" katsayıları içerisinde akaryakıt girdileri bulunması hâlinde bu girdilerin etkilerinin hesaplara yansıtılmaması gerektiği vurgulanmıştır. Bu çerçevede, sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen ve akaryakıt girdisine ilişkin olarak "b1" veya "b3" katsayısı belirlenen hizmet alımları ile yapım işleri sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkının, Esaslar'ın 5. maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak hangi esaslara göre hesaplanacağı gösterilmiştir.
Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca genel düzenleyici işlem yapmak suretiyle uygulamayı yönlendirici işlem yapma yetkisini haiz Kamu İhale Kurumunca, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde meydana gelen değişikliğe ilişkin fiyat farkı hesaplamasının nasıl yapılacağına ilişkin olarak dava konusu Kurul kararının tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönemde geçerli olmak üzere, "b1" ve "b3" katsayısının hesaplanmasında esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için ÖTV'de birim başına meydana gelen değişiklik miktarının hesaplanmasına ilişkin olarak formüllere yer verildiğinden, dava konusu Kurul kararının, anılan Bakanlar Kurulu Kararının idarelerce nasıl uygulanacağına dair açıklama niteliğinde olduğu ve uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesinin amaçlandığı dikkate alındığında, uygulamayı yönlendirmek için alınan dava konusu Kurul kararında yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, Eşel Mobil Sistemi diye adlandırılan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönemde akaryakıt fiyatlarında ÖTV artışı yapılmadığından akaryakıt pompa fiyatları değişmemiştir. Akaryakıt pompa fiyatları değişmediğinden, ÖTV'de meydana gelen değişiklikler nedeniyle yapılacak hesaplara ilişkin kuralların düzenlendiği 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararı uygulanamamıştır. Ancak yürürlükteki Esaslar uyarınca gerek yapım işlerinde, gerekse hizmet alımlarında akaryakıt girdisindeki fiyat değişiminin tespitine esas olan ve TÜİK tarafından yayımlanan 19, 19.1 ve 19.2 numaralı endekslerin hesabında ÖTV dikkate alınmadığı için, akaryakıtın nihaî tüketici fiyatı aynı kalmasına rağmen ilgili endekste yaşanan artışlar nedeniyle, akaryakıt girdilerine ilişkin maliyetlerde herhangi bir artış olmamasına rağmen yüklenicilere reel akaryakıt maliyetlerinin üzerinde olacak şekilde yersiz ve fazladan fiyat farkı ödendiği tespit edildiğinden, dava konusu 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı Kurul kararı ile, Esaslara göre sözleşmelerde belirlenen "b1" veya "b3" katsayıları içerisinde yer alan akaryakıt dışındaki girdilerinin etkilerinin hesaplara yansıtılmaması amacıyla ilgili formüle düzeltme katsayısı (k) eklenmiştir.
Nitekim, 2013/5217 ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları uyarınca yürürlüğe konulan Esaslarda, Kamu İhale Kurumu'na katsayı belirleme yetkisi verilmiştir.
Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının Bakanlar Kurulu Kararının yayımlandığı tarihe yürütüldüğü, geriye yürümezlik ilkesinin ihlâl edildiği, tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olmalarına rağmen, dava konusu Kurul kararıyla, sözleşme hükümlerine müdahalede bulunulduğu ileri sürülmüş ise de, dava konusu Kurul kararının, anılan Bakanlar Kurulu Kararının nasıl uygulanacağına ilişkin açıklayıcı nitelikte bir düzenleme olduğu, Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için geçerli olduğu belirtildiğinden, bu durumun geriye yürümezlik ilkesinin ihlâli niteliğinde yorumlanamayacağı; geçmişe yürümenin ise, yeni getirilen düzenlemenin eski kural döneminde tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması durumunda söz konusu olacağı açık olduğundan, dava konusu Kurul kararıyla söz konusu ilkenin ihlâl edilmediği; öte yandan, dava konusu Kurul kararının tesis edilmesinin ÖTV'deki değişimden kaynaklandığı ve bu durumun kamu düzenine ilişkin olduğu dikkate alındığında, sözleşmeye müdahale olarak da nitelendirilemeyeceği açıktır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz Kamu İhale Kurumu'nca, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde ÖTV'deki değişikliklere bağlı olarak fiyat farkı uygulamasına ilişkin tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 16/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; ayrıca, Kurum'un Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul'un ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında ise, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; 02/07/2018 tarih ve 700 sayılı KHK’nin 140. maddesiyle, fıkrada yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir.
31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2013/5217 ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları uyarınca yürürlüğe konulan, sırasıyla, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddelerinde, fiyat farkı ödenmesine veya kesilmesine esas alınacak formüller ile bu formüllerde yer alan katsayılar ve endeksler tanımlanmış; Yapım İşlerine İlişkin Esasların 6. maddesinin 12. ve Hizmet Alımlarına İlişkin Esasların 7. maddesinin 14. fıkrasında, akaryakıt girdisinin nevine uygulanan ÖTV'de değişiklik gerçekleşmesi hâlinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b (yapım işlerinde "b3", hizmet alımlarında "b1") katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarının, 5. maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği kuralına yer verilmiştir.
Bu kapsamda, 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararıyla, sözleşme konusu iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin de bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda, söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının hesaplanmasına ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Fiyat Farkına İlişkin Esasların "Uygulama Esasları" başlıklı maddelerinde, ÖTV'den kaynaklı fiyat farkının hesaplanabilmesi için iki şartın bir arada gerçekleşmesi aranmıştır. Birinci şart, ÖTV'de değişiklik olması, ikinci şart ise, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında bir artış veya azalış meydana getirmesidir. Bu şartlar bir arada gerçekleştiğinde, ÖTV'de birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, Esasların 5. maddesine göre hesaplanan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenecek veya kesilecektir.
17/05/2018 tarih ve 30424 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 14/05/2018 tarih ve 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Karar'ın 1. maddesinde ise, "17/05/2018 tarihi itibarıyla bu Karar eki listedeki malların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında, bu tarihten itibaren, uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış durumunda, söz konusu malların tâbi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapılmak suretiyle; uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek azalış durumunda, söz konusu malların tâbi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, 17/05/2018 tarihinde uygulanan özel tüketim tutarlarını geçmeyecek şekilde uygulanır." kuralına yer verilmiş, ekli listede kurşunsuz benzin, motorin, otogaz dâhil olmak üzere onüç ürüne yer verilmiştir.
Dava konusu 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı Kurul kararında, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde ÖTV'ye bağlı fiyat farkı uygulamasına ilişkin olarak "...
2- Hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kurul Kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına ve Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5'inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak kesilmesine; hesaplama neticesinde artı değer bulunması hâlinde herhangi bir işlem tesis edilmemesine,
3- Bu Kararın, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına, bu dönemde ÖTV’de meydana gelen değişiklikler nedeniyle 06/05/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul Kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 06/05/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul Kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına,
..." karar verilmiştir.
Özet olarak belirtilecek olursa, gerek yapım işlerinde gerekse de hizmet alımlarında yüklenicilere ödenecek veya kesilecek fiyat farkı, yukarıda belirtilen Esaslar'da yer alan iki ayrı düzenlemeye göre hesaplanmaktadır.
Bunlardan birincisi, Esaslar'ın 5. maddesinde yer alan formül çerçevesinde bu formülde yer alan katsayı ve fiyat endeksleri esas alınmak suretiyle yapılan ödeme veya kesinti; diğeri ise, Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Esasları'nın 6. maddesinin 12. fıkrası ve Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Esasları'nın 7. maddesinin 14. fıkrası kapsamında ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bunun da bayi satış fiyatlarına artış veya azalış olarak yansıması hâlinde yapılan ödeme veya kesintidir.
Esaslar'ın 5. maddesi çerçevesinde yapılan ödeme veya kesintinin amacı, işin ifası sürecinde işin mahiyetine uygun olarak idare tarafından belirlenecek fiyat endekslerinde meydana gelen artış veya azalışlardan kaynaklı maliyet değişimlerinin ilave ödeme veya kesinti yapılmak suretiyle yüklenicilerin hakediş ödemelerine yansıtılmasıdır. Bu kapsamda, diğer malzemelerin yanında, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından belirlenen (ifa edilen iş içerisinde akaryakıt girdisinin oranını temsil eden) b katsayısı ile (akaryakıta ilişkin üretici fiyatlarındaki değişimi yansıtan) endeks kullanılarak akaryakıt fiyatlarında meydana gelen değişimler de ilave ödeme veya kesinti olarak hakediş ödemelerine yansıtılmaktadır.
Esaslar'ın 5. maddesi çerçevesinde ödenen veya kesilen fiyat farkları dışında, ÖTV'de meydana gelen artış veya azalışlara bağlı olarak akaryakıt fiyatlarında meydana gelen artış veya azalışlardan kaynaklı maliyet değişimlerinin yüklenicilere ayrıca ödenmesi veya kesilmesinin gerekçesi ise, Esasların 5. maddesinde kullanılan akaryakıt girdisine ilişkin endekslerin rafineri çıkış fiyatını esas alan üretici fiyat endeksleri olması ve bu endeksin ÖTV'de yapılan artış veya azalışı yansıtmamasıdır.
2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının temel amacı ise, Karar eki listede yer alan malların EPDK tarafından ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurt içi rafineri çıkış fiyatlarında, uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak artış meydana gelmesi durumunda, söz konusu malların tâbi olduğu özel tüketim vergisi tutarlarında gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapılmak suretiyle rafineri çıkış fiyatlarındaki bu artışların bayi satış fiyatları üzerindeki etkisini ortadan kaldırmaktır.
Bu uygulama ile, uluslararası petrol fiyatları veya kur artışı dolayısıyla akaryakıt rafineri çıkış fiyatlarında oluşan artışın bayi satış fiyatlarına etkisi ortadan kaldırılarak bayi satış fiyatları sabit tutulmakla birlikte; üretici fiyat endeksleri artmış olduğundan, yüklenicilere Esaslar'ın 5. maddesi çerçevesinde rafineri çıkış fiyatlarındaki artıştan kaynaklı fiyat farkı ödemeleri yapılmaya devam edilmektedir.
Bu durum yüklenicilere fazladan bir ödeme yapılmasına yol açmakla birlikte, gerek fiyat farklarına ilişkin Esaslar'da gerekse de 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında bu konuda bir düzenleme olmadığı gibi, bu alanda düzenleme yapma konusunda Kamu İhale Kurumuna verilmiş bir yetki de bulunmamaktadır.
Davalı Kamu İhale Kurumu'nun savunmasında, Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların "Uygulama Esasları" başlıklı maddeleri uyarınca tesis edilen Kurul'un 06/05/2015 tarih ve 2015/DK.D-86 sayılı kararının uygulanabilmesi için ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış getirme şartlarının bir arada gerçekleşmesinin gerektiği, ancak 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin geçerli olduğu dönemde bu kararın uygulanması imkânı bulunmadığından ÖTV'deki değişim nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği belirtilmiştir.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
17/05/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla, yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında artış veya azalış durumlarına göre ÖTV tutarında değişiklik yapılmak suretiyle EPDK tarafından ilan edilen bayi satış fiyatlarının değişmemesi sağlanmıştır.
4735 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasında fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun (Cumhurbaşkanı'nın) yetkili olduğu belirtilmiş olup; 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına bakıldığında, kararda, fiyat farkına ilişkin olarak bir kesinti veya ödemenin yapılıp yapılmaması noktasında bir iradenin ortaya konulmadığı görülmüştür.
Öte yandan, davalı Kamu İhale Kurumu savunmasında, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı sonrasında akaryakıtın tüketici/bayi satış fiyatı aynı kalmasına rağmen, Esasların 5. maddesi çerçevesinde yapılan genel fiyat farkı hesabı sonucu yükleniciye fazla ödeme yapılmasının kamu zararına neden olacağı, kamu zararının önlenmesi amacıyla dava konusu Kurul kararının yürürlüğe konulduğu, dava konusu Kurul kararının mevzuatta yer alan hükmün yorumlanması suretiyle tesis edildiği savunulmaktadır.
Ancak, 4735 sayılı Kanun'da Kamu İhale Kurumu'na verilen yetki, esas ve usulleri tespite yetkili olan Cumhurbaşkanı'na esas ve usulleri teklif etmekle sınırlı olduğundan, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönemde, Esasların 5. maddelerindeki formüllerle yapılan hesaplamalara göre yüklenicilere fazla ödenen kısmın geri alınmasına ilişkin Kurul kararı, esas ve usulleri tespite yetkili makamın yürürlüğe koyduğu 5. maddelerde yer alan formüllerin dolaylı olarak değiştirilmesi sonucunu doğurduğundan, dava konusu Kurul kararının, Kurumun açıklayıcı ve yorumlayıcı görev ve yetkisinin kullanılması sonucu tesis edildiğinin kabulüne imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu düzenleyici işlemde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.