Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2019/4099 E. , 2020/4283 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/4099
Karar No : 2020/4283
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Başkanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul İl Müdürlüğü Esenyurt Sosyal Güvenlik Merkezi'nde taşeron firma işçisi olarak çalışmakta olan davacının 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi işleminin 657 sayılı Kanun'un 48/A-8. maddesi gereğince iptal edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasında tespit edilen hususlar ve idarenin takdir yetkisi çerçevesinde işlem tesis edildiği göz önüne alındığında, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca davacının atamasının yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının sabıka kaydının olmadığı, hiçbir soruşturma geçirmediği, güvenlik görevlisi olarak görev yapmış olduğu, dava konusu işlemin yasal dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul İl Müdürlüğü ... Sosyal Güvenlik Merkezi'nde taşeron firma personeli (güvenlik görevlisi) olarak çalışmakta iken 24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23. madde uyarınca yapılan sınavda başarılı olan ve atanma şartlarını taşıdığı anlaşılan davacının 29/03/2018 tarihli olur'la sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi ve aynı birimde sürekli işçi kadrosunda görevine başlamasından sonra, arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sürekli işçi kadrosuna geçirilmesinin uygun olmadığına karar verilmesi ve 30/03/2018 tarihli olur'la atama işleminin geri alınarak görevine son verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. maddesinin 1. fıkrası; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibariyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malüllük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır..." hükmünü taşımaktadır.
696 sayılı 127. maddesiyle 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 25. maddeye dayanılarak hazırlanan ve 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 ncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 32. maddesinin 3. fıkrasında; "Başvuru sahipleri hakkında 12/1/2018 tarihinde 14/2/2000 tarihli ve 2000/284 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğine uygun olarak başvuru sırasında ilgili Yönetmelik ekindeki form doldurulmak suretiyle arşiv araştırma yapılması il valiliklerinden topluca istenir. Arşiv araştırması yapılacak ilgilinin ikametgah adresinin bulunduğu valililik esas alınır. İlgili mercilerden intikal eden arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi tespit komisyonunca yapılır." hükmünü içermektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinde yer alan, devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasına ilişkin düzenleme, Anayasa Mahkemesinin 29.11.2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa'nın 13., 20., ve 128. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez" kuralı; beşinci fıkrasında da, "İptal kararları geriye yürümez" kuralı; altıncı fıkrası ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralı yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 12/12/1989 tarihli ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmaz bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılmasına" ilişkin hususlar belirmiş ve 19/12/1989 tarihli ve E:1998/14, K: 1989/49 sayılı kararında ise; bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun bir biçimde tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş hakların korunmasının Hukuk Devleti'nin gereği olduğu vurgulanmıştır.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasada düzenlenmiş olan yasa kuralları ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987)
Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara (keyfiliğe) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda bahsi geçen iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının hiç bir şekilde yapılmayacağı değil, aksine güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına dair detayların kanunda gösterilmesi, kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkelerin kanunla belirlenmesi koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceği ortaya konulmuştur.
Öte yandan, Danıştay Onikinci Dairesinin (27/10/2020 tarih ve E:2019/4627) sayılı kararıyla, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 ncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 30. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; "İlgili mercilerden intikal eden arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi tespit komisyonunca yapılır." ibaresinin hukuka aykırı olduğuna ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemlemin dayanağı olan 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinde yer alan, devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve kanun koyucu tarafından bu konuda henüz bir düzenlemenin de yapılmamış olduğu anlaşıldığından, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştay'ın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, davacının arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle sürekli işçi kadrosuna geçirilme işleminin iptal edilerek görevine son verilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İstanbul 6. İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 15/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davanın konusuna, ilgili mevzuata ve Anayasa Mahkemesi kararına çoğunluk kararında yer verilmesi nedeniyle tekrardan kaçınmak için burada ayrıca yer verilmemiştir.
Çözüme kavuşturulması gereken husus; ilgili kanun hükmünün Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlükten kalktığı güne kadar yapılan/tamamlanan güvelik soruşturması ve/veya arşiv araştırması işlemlerinin
yargısal denetiminin; konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle yok sayılmak suretiyle mi yoksa; konuya ilişkin iptal ve ihlal kararlarının gerekçeleri de dikkate alınmak suretiyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri de gözetilerek dayanak kanun hükmü yürürlükte iken, henüz iptal kararı yürürlüğe girmemişken bu hükme dayanılarak yapıldığı/tamamlandığı dikkate alınarak tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan düzenleme uyarınca mı yapılması gerektiği hususudur.
1982 Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesinde;
“...
Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez.
Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” amir hükmüne yer verilmiştir.
1961 Anayasanın 152. maddesinin ilk metninde; "Anayasa Mahkemesince, Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya İçtüzük veya bunları iptal edilen hükümleri karar tarihinde yürürlükten kalkar..." hükmü yer almakta iken, 1971 yılında yapılan değişiklikle bu hüküm; "...Kararlar, gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya İçtüzük veya bunları iptal edilen hükümleri, gerekçeli kararın Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar." şeklinde değiştirilerek iptal kararlarının yürürlüğe girme tarihi gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarih olarak benimsenmiş ve bu hüküm ile birlikte Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kanun hükümlerinin, Anayasaya aykırılıkları Anayasa Mahkemesi kararı ile belirlendiği halde, bunlara ilişkin gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanmasına kadar yürürlükte kalması olgusu ortaya çıkmaktadır. (İptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesi vb. istisnai durumlar dışında). Nitekim; anılan maddenin gerekçesinde bu düzenlemelerin Anayasa'da yer alması; "içtimai huzur mülahazasına dayanmaktadır." ifadesiyle açıklanmıştır. 1982 Anayasası'nın 153. maddesinin beşinci fıkrasında da; "İptal kararları geriye yürümez." hükmüne aynı şekilde yer verilirken gerekçesi; "1961 Anayasasındaki gibi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralının aynen korunduğu" ifadesiyle açıklanmıştır.
1961 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu ve işleyişine ilişkin olarak 22.04.1962 tarihli ve 44 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50. maddesinde de; "İptal kararı her halde geriye yürümez." şeklinde Anayasadaki düzenlemeye benzer bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.
1982 Anayasası dönemine gelince; 10.11.1983 tarihli ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 53. maddesinin son fıkrasında aynı düzenlemenin yer aldığı, halen yürürlükte bulunan 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin ikinci fıkrasında da aynı düzenleme yer verildiği görülmektedir.
Türkiye'de Anayasa yargısının başladığı günden bugüne, kanun koyucu istikrarlı bir şekilde; "İptal kararları geriye yürümez." düzenlemesini muhafaza etmiş, bu görüşünden hiç ayrılmamış ve Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının gerekçeli kararın Resmî Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkacağını ve iptal kararının geriye yürümeyeceğini öngörmek suretiyle hukuksal boşluk doğmamasını amaçlamıştır. Bu sebeple; iptal edilmekle birlikte gerekçesi yazılıp Resmi Gazetede yayımlanıncaya kadar iptal edilen hükmün yürürlüğü bizzat anılan Anayasa ve 6216 sayılı Kanun hükümleri ile korunan kanun hükümlerinin uygulanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Aynı durum, iptal kararlarının yürürlüğünün ertelendiği durumlar için de geçerlidir. Aksi takdirde yürürlükte olan kanunların anayasaya aykırı bir şekilde uygulanmaması durumu ortaya çıkar ki; bu durum her türlü kamusal yetkinin kaynağının Anayasa olduğu, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir yetkinin kullanılamayacağı yolundaki anayasal ilke ile bağdaşmaz. Somut norm denetiminde, Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararlarının sonuçlarından bizzat yararlanacağı konusunda zaten ihtilaf bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarihli ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında; "Anayasada, iptal kararları idari davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk anayasal sisteminde, Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda etkisini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararı yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.
... Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir hükmün aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve "iptal kararları geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır." denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin, 22.01.2019 tarihli ve B. No:2015/17453 sayılı kararında da bu gerekçenin aynen alıntılanarak anılan karara atıfta bulunulduğu 10.12.2015 tarihli ve B. No: 2013/604 sayılı başka bir kararda ise; H.R./ Almanya, B. No: 17750/91, 30.6.1992; J,R./Almanya, B, No; 22651/93, 18.10.1995; Mika/Avusturya, B. No;26560/95, 26.6.1996 no'lu kararlarına atıfta bulunularak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin de; hukuki kesinlik gereği anayasa mahkemelerinin iptal kararlarının geriye dönük olarak haklar tesis etmeyeceğini belirttiğinden de bahisle, "Anayasa'nın 153. maddesinin ikinci fıkrası gereği, Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanun hükmü, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte, Anayasa Mahkemesince daha ileri bir tarih belirlenmiş ise belirlenen tarihte yürürlükten kalkacaktır. Aynı maddenin dördüncü fıkrası gereği ise Anayasa Mahkemesi iptal kararları geriye yürümeyecektir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir kanun hükmü, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yürürlükten kalkacak ve iptal kararları geriye yürümeyeceği için de bu kanun hükmüne göre tesis edilmiş işlemler geçerliliklerini sürdürecektir." denilmek suretiyle bu konudaki istikrarını Anayasa yargısının da halen devam ettirdiği görülmektedir.
AİHM'nin J.R./Almanya, B. No:22651/93, 18.10.1995 tarihli kararından, iptal kararlarının geriye yürümesinin yasal/hukuki kesinlik (belirlilik) ilkesi uyarınca kabul edilemeyeceğine işaret edildiği; Mika/Avusturya, B. No:26560/95, 26.6.1996 tarihli kararından ise, olayın gerektirdiği şartlara göre Anayasa Mahkemesinin iptal kararına konu olan düzenlemenin iptal edilmeden önceki olaylara uygulanabileceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi kararlarında da görüldüğü üzere; Anayasal yargıda, idari yargıdaki gibi iptal kararının geriye yürümesi ilke olarak kabul edilmemiştir. Bilakis, bazı istisnalar dışında açıkça Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin istisnalarını ise; kamu düzeni, kamu yararı, genel ahlâk kuralları ile kazanılmış hak ilkesi oluşturmaktadır. Ancak bu hallerin söz konusu olduğu durumlarda, iptal kararları geriye yürütülerek uygulanabilecektir. Somut olayda ise; davacı hakkında yapılan/tamamlanan güvelik soruşturması ve/veya arşiv araştırması sonucunda davacının yararına oluşan kazanılmış bir haktan bahsedilemeyecektir.
İdari yargıda olduğu gibi, Anayasa'ya aykırılığı tespit edilen bir kanun hükmünün hukuk aleminde hiç doğmamış gibi iptal kararının geriye yürütülerek o kanun hükmünün tamamen yok sayılması, o kanun hükmüne dayanılarak o tarihe kadar tesis edilmiş çok sayıda işlemin de yok sayılması sonucunu doğurur ki, bu durum toplumsal kararlılığın, hukuksal güvencenin ortadan kalkmasına, belirsizlik ortamının oluşmasına, kamu ve hukuk düzeninde istikrarsızlığa sebep olabilir.
Hal böyle iken, belirtilen Anayasa ile Kanun hükümleri ve Anayasa Mahkemesi kararlarının aksine hareket edilerek iptal kararını geriye yürütmek yerine, iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar yürürlükte bulunduğu sürede; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan, Anayasa'ya uygunluk karinesinden faydalanan bir kanun hükmüne güvenerek kamu düzeni ile kamu yararını korumak ve gözetmekle görevli kurumların/idarelerin kanunla kendilerine verilen görevleri/hizmetleri etkin ve verimli bir şekilde yerine getirmeye matuf, bu minvalde tesis ettiği hukuksal sonuçlar doğuran işlemlerin de yok sayılmayarak hukuki denetiminin yapılması, "İçtimai huzur mülahazasına" ve hakkaniyete daha uygun olacaktır. İptal edilen kanun hükmünün yürürlükte bulunduğu süreçte davacı ile aynı veya benzer durumda olan kişiler hakkında da, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması bu düzenleme uyarınca yapıldığı ve sonuçlandırıldığı dikkate alındığında eşitlik ilkesine de uygun davranılmış olacaktır.
Bu durumda; kamu yararını ve düzenini bozacak, olumsuz yönde etkileyecek hukuksal boşluğun doğmasını engellemek için getirildiği anlaşılan bu düzenleme uyarınca, dava konusu işlemin dayanağı olan kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmî Gazetede yayımlandığı gün itibariyle yürürlükten kalktığı, dava konusu işlemin ise; bu tarihten önce tesis edildiğine göre; bu hükme dayanılarak yapılan güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yok sayılması yerine, Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin iptal ve ihlal kararlarının gerekçeleri de dikkate alınmak suretiyle; "silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında" bir yargısal denetiminin, iptal edilmekle birlikte Resmî Gazetede yayımlandığı tarihe kadar yürürlüğü bizzat anılan Anayasa ve 6216 sayılı Kanun hükümleri ile korunan düzenleme uyarınca yapılması gerekmektedir.
Kaldı ki; Anayasa Mahkemesinin dava konusu uyuşmazlıkla ilgili Kanun maddesinin iptaline ilişkin kararında; "...Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından bir takım şartlar getirilmesi doğaldır. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir." denilmek suretiyle "memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüğüne" vurgu yapılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi tamamen kanun koyucunun takdir yetkisi içinde değerlendirilmiştir.
Bununla birlikte; iptal edilen kanun hükmüne yönelik talep edildiği halde, uygulanmasında telafisi güç ve imkansız zarar görmeyerek Anayasa Mahkemesince yürürlüğü durdurma kararı verilmediği, nihai karar aşamasında da koşullar oluşmadığı gerekçesiyle yürürlüğü durdurma talebinin reddine karar verildiği hususları da birlikte dikkate alındığında, iptal edilen kanun hükmünün, iptal kararının Resmi Gazete' de yayımlanması ile yürürlükten kalktığı tarihe kadar yürürlükte kaldığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle; bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutularak uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.