Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4124 E. , 2021/3363 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/4124
Karar No : 2021/3363
DAVACI : ... Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırlarını belirleme yetkisinin bulunmadığı, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmeci tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, herhangi bir işletmecinin yalnızca sözleşmesine bakılarak muafiyet tanınmasının ya da aksine daha fazla yükümlülük verilmesinin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile bağdaşmadığı, eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu, bu durumun rekabetin korunması ilkesine de aykırılık teşkil ettiği, rekabetin tesisini sağlamakla mükellef olan davalının bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin meşrulaştırılamayacağı, davalı Kurum'un 5809 sayılı Kanun ile tanınan düzenleme yetkisinin sınırlarını aştığı, davalı idarece tüketicileri koruma maksadıyla hareket edilmesinin kanuni düzenlemeye uyulmamasına gerekçe olarak gösterilemeyeceği, azami ücret tarifeleri belirlenirken üç işletmecinin de piyasada aynı konumda olduğu varsayımı ile hareket edilmesinin kabul edilemez olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Mobil haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulması yolu ile tüketici haklarının korunması için davacı şirkete GSM imtiyaz sözleşmesinin 13. maddesinin açık hükmü gereğince "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"ne uyma yükümlülüğünün getirildiği, mobil azami tarife ile 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer verilen tarife düzenlemesinin amaç, dayanak ve usuller bakımından birbirinden farklı olduğu, Avrupa Birliğine üye ülkelerin kendi ülke uygulamalarında hangi koşullarda azami tarife düzenlemesi yapabildiğinden bağımsız olarak Avrupa Birliği'nde tüketici menfaatlerine ve serbest dolaşım amacına hizmet etmek maksadı ile pazar analizi yapmaksızın azami tarife yükümlülüğünün getirildiği, azami ücret tarifesinin işletmeciler karşısında zayıf durumda olan tüketicilerin korunmasına özel bir düzenleme olduğu için tüm işletmecileri kapsayacak şekilde tesis edildiği, sadece belli işletmecilere mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesi getirilmesinin hem işletmeciler hem de tüketiciler için bu düzenlemeyi başlı başına eşitlik ilkesine aykırı hâle getireceği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'İN DÜŞÜNCESİ : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nin iptali istenilmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde, "Abone: Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişi"; (r) bendinde, "Etkin piyasa gücü: İşletmecinin, ilgili elektronik haberleşme pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç"; (u) bendinde, "İlgili pazar: Ülkenin tümünde veya bir bölümünde sunulmakta olan belirli bir elektronik haberleşme hizmeti ve onunla yüksek derecede ikame edilebilen diğer elektronik haberleşme hizmetlerinden oluşan pazar"; (z) bendinde, "İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket"; (cc) alt bendinde, "Kullanıcı: Aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişi"; (jj) alt bendinde, "Son kullanıcı: Elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan gerçek veya tüzel kişiler"; (nn) alt bendinde, "Tarife: İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel" olarak tanımlanmış ve elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelere Kanun'un "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde yer verilmiş, 6. maddesinin (a) bendinde, "elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak"; (j) bendinde, "kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak"; (ö) bendinde de, "elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek" davalı idarenin görevleri arasında sayılmış; Kanun'un "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında ise, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir" kuralına; "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. (c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiş; "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinde de, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken; kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, tüketici menfaatinin gözetilmesi, rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatların da dikkate alınması ilkelerinin göz önünde bulundurulacağı kurala bağlanmıştır.
Davalı idare ile davacı ... Telekomünikasyon A.Ş. arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, Kurum'un, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgilisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirleyeceği ve onaylayacağı, azami fiyatın altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirleneceği, azami fiyatın artışlarında, Türk Lirası için; "tüketici fiyatı endeksi (-) tüketici fiyatı endeksinin %3'ü" olarak uygulanacağı, ABD Doları için ise; "ABD tüketici fiyatları genel endeks sayıları" esas alınarak yukarıdaki yöntemin uygulanacağı, tarifelerin azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği, işletmecinin, tarife değişikliklerini yeni tarifenin yürürlüğe girmesinden en az yedi gün önce Kurum'a bildireceği ve Kurum'un bu bilgileri gizli tutacağı, tarifelerin verilen hizmet paketine göre ayrım gözetilmeksizin uygulanacağı ve Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'ne uygun olarak abonelere ve halka duyurulacağı hükümleri yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği anlaşılmakta olup; elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurumun, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisi de bulunmaktadır. Kural olarak işletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirler. Ancak, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. Bir başka ifadeyle, Kurum sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkilidir. Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tabi olacağına ilişkin hükümler bulunması hâlinde işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun'da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle ilgili ücrete ilişkin azami ücret tarifesi belirlenebilmektedir. Başka bir anlatımla Kurum böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin azami fiyat tarifesi belirleyebilir.
Dosyanın incelenmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi kapsamında konuşma ücretinin GSM'den PSTN'ye ve GSM'den GSM'ye (özel ve genel abonelik paketleri için) azami ücret seviyesinin 0,40-TL/dk. (KDV ve ÖİV dâhil) olarak değiştirilmesine, bu karar kapsamında belirlenen azami ücretlerin 01/04/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere uygulanmasına karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle ... İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla “söz konusu ücretlerin ilgili olduğu pazar tanımı Kurum tarafından yapılmadığından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip bir işletmeci olmayan davacı şirketin tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle anılan kararın iptal edildiği, akabinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının birinci maddesi ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesine “Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmamaktadır.” hususunun eklenmesine karar verildiği, bu tarihten sonra hazırlanan azami ücret tarifelerinin hepsinde aynı hükme yer verildiği, nitekim Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 5 numaralı dipnotunda da Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmadığı kuralına yer verildiği, bu tarifenin iptali istemiyle açılan dava da; Danıştay 13. Dairesinin 27/102020 tarih ve E: 2015/6405, K: 2020/2863 sayılı kararı ile; "davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tâbi olacağına ilişkin hükümler bulunması hâlinde, işletmecilere tarife düzenlemelerine tâbi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun'da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle ilgili ücrete ilişkin azami ücret tarifesi belirlenebildiği, Kurum'un, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin azami fiyat tarifesi belirleyebileceği, davalı idare ile davacı şirket (...) arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceğinin kurala bağlandığı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca azami ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı şirket tarafından, azami ücret seviyesinin belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına karşı ... İletişim Hizmetleri A.Ş. (...) tarafından açılan davada, Dairemizin vermiş olduğu 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı iptal kararının, anılan Kurul kararının düzenleyici işlem niteliğinde olduğu ileri sürülerek kendilerine de uygulanması gerektiği iddia edilmekte ise de, davacı şirket ile ...'ya ait imtiyaz sözleşmeleri karşılaştırıldığında, ...'nın İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, işletmecinin, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebileceğinin kurala bağlandığı, yani ...'nın davacı şirketin aksine, Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tâbi olma yükümlülüğünün bulunmadığı ve 5809 sayılı Kanun'un aktarılan hükümlerine göre ...'nın ancak Kurum tarafından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi hâlinde, azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün bulunacağı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ile ...'nın aynı statüde olmadığı, azami ücret seviyesinin belirlenmesine ilişkin anılan Kurul kararının iptali istemiyle ... tarafından açılan davada verilen iptal kararının sadece ... açısından hüküm ifade ettiği, azami ücret tarifesinden ...'nın muaf tutulmasına ilişkin işlemin ise, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına karşı ... tarafından açılan davada, Dairemizin vermiş olduğu 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla tesis edildiği, bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun, sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri azami fiyat açısından bir incelemeye tâbi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi hâlinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, diğer taraftan; bu davanın konusu edilen, ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nin 5. numaralı maddesinde; Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının almış olduğu politika kararı gereği, mobil haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulması ve tüketicilerin haklarının korunmasına katkı sağlamak amacıyla ilgili mevzuat gereği ... ve ... 'nin uymakla yükümlü olduğu azami ücret tarife düzenlemesine ... de uymakla yükümlüdür, notunun düşüldüğü, ayrıca; davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceğinin kurala bağlandığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu ücret tarifesine ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin yukarıda anılan 13. hükmü uyarınca azami ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde, "Abone: Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişi"; (r) bendinde, "Etkin piyasa gücü: İşletmecinin, ilgili elektronik haberleşme pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç"; (u) bendinde, "İlgili pazar: Ülkenin tümünde veya bir bölümünde sunulmakta olan belirli bir elektronik haberleşme hizmeti ve onunla yüksek derecede ikame edilebilen diğer elektronik haberleşme hizmetlerinden oluşan pazar"; (z) bendinde, "İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket"; (cc) alt bendinde, "Kullanıcı: Aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişi"; (jj) alt bendinde "Son kullanıcı: Elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan gerçek veya tüzel kişiler"; (nn) alt bendinde, "Tarife: İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel" olarak tanımlanmış ve elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelere Kanun'un "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (a) bendinde, "elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak", (j) bendinde; "kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak", (ö) bendinde de; "elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek" davalı idarenin görevleri arasında sayılmış; "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. bendinde ise, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir."; "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. (c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiş; "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinde de, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken; kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, tüketici menfaatinin gözetilmesi, rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatların da dikkate alınması ilkelerinin göz önünde bulundurulacağı kurala bağlanmıştır.
Davalı idare ile davacı arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, Kurum'un, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgilisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirleyeceği ve onaylayacağı, azami fiyatın altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirleneceği, azami fiyatın artışlarında, Türk Lirası için; "tüketici fiyatı endeksi (-) tüketici fiyatı endeksinin %3'ü" olarak uygulanacağı, ABD Doları için ise; "ABD tüketici fiyatları genel endeks sayıları" esas alınarak yukarıdaki yöntemin uygulanacağı, tarifelerin azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği, işletmecinin, tarife değişikliklerini yeni tarifenin yürürlüğe girmesinden en az yedi gün önce Kurum'a bildireceği ve Kurum'un bu bilgileri gizli tutacağı, tarifelerin verilen hizmet paketine göre ayrım gözetilmeksizin uygulanacağı ve Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'ne uygun olarak abonelere ve halka duyrulacağı kuralları yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallar değerlendirildiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurum'un, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisi de bulunmaktadır.
Kural olarak işletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebilirler. Ancak, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, Kurum, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usûl ve esaslarını belirleyebilir. Bir başka ifadeyle, Kurum, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tâbi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkilidir. Kurum'un, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen âzâmi fiyat tarifelerine tâbi olacağına ilişkin hükümler bulunması hâlinde, işletmecilere tarife düzenlemelerine tâbi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun'da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle âzâmi fiyat tarifesi belirlenebilecektir. Başka bir anlatımla, Kurum, böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin âzâmi fiyat tarifesi belirleyebilir.
Davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan âzâmi fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği kurala bağlandığından, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca âzâmi ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun, sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri âzâmi fiyat açısından bir incelemeye tâbi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi hâlinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 19/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.