Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4190 E. , 2021/620 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/4190
Karar No : 2021/620
DAVACI: ... A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ... , Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararı üzerine tesis edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptaline dair Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356, K:2017/711 sayılı kararının temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmesi üzerine, iptal edilen işlem nedeniyle mahrum kalındığı iddia edilen 62 milyon TL zararın tazmini istemiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356 K:2017/711 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu kararın onanarak kesinleştiği, iptal edilen düzenleyici işlem nedeniyle şirketin zarara uğradığı, dava konusu işlem ile zarar arasında illiyet bağının bulunduğu, hukuka aykırılığı yargı kararıyla tespit edilmiş olan işlem nedeniyle uğranılan zararın tazmin edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce iptaline karar verilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin yeni bir düzenleme getiren işlem niteliğinde olmadığı, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının işletmecilere hatırlatılmasına yönelik olarak tesis edilmiş bir işlem olduğu, yetki yönünden iptal edilen söz konusu işlemde esasa yönelik olarak herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verildiği, davacı şirketin taahhüt akdine eklemek istediği ibarenin anılan Kurul kararının 5. maddesini ihlâl eder nitelikte olduğu, dava konusu işlem sebebiyle yapılmadığı iddia edilen fiyat artışlarının hukuksuz olduğunun mahkemelerce tespit edildiği, davacının Ocak 2015’de taahhütlü abonelerine zam yapmamış olmasının sebebinin ... tarih ve ... sayılı Kurum işlemi değil, denetimler sonucunda alınan Kurul kararları olduğu, 2015 yılı Ocak ayında taahhütlü abonelere zam yapılmış olsaydı dâhi davacı şirkete idarî para cezasının verilmesinin yanında bu tutarların iadesinin gerekeceği, davacı şirketin iade etmek zorunda olduğu bir tutarı davalı idareden istemesinin makul bir açıklamasının bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı şirket tarafından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygulanması amacıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığınca tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlemin iptaline ilişkin Danıştay 13. Dairesince verilen 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356, K:2017/711 sayılı kararın kesinleştiğinden bahisle, iptal edilen işlem nedeniyle uğranıldığı belirtilen 62.000.000 TL zararın 01/01/2016 tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte ödenmesi talepli 19/09/2019 tarihli dilekçe ile yapılan başvurunun, cevap verilmeyerek reddine ilişkin işlemin iptali ve yoksun kalınan parasal hakların 01/01/2016 tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürüterek kamu hizmetlerini gereği gibi yerine getirmekle, bu hizmetin işleyişini sürekli olarak kontrol ederek, hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla yükümlü olan idarenin; bu yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle hizmetin kötü veya geç işlemesi, gereği gibi işlememesi hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmet kusuru nedeniyle bir zarar verilmiş olması halinde, anılan Anayasa hükmü uyarınca idarenin meydana gelen zararları tazmin sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu nedenle, idarece tesis edilen ve açılan dava sonucu hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla ortaya konularak iptal edilen işlem nedeniyle ilgililerin uğradığı zararların tazmin edilmesi gerekmekle birlikte; tazmin borcunun doğduğunun kabul edilebilmesi için, yargı yerince verilen kararın gerekçesi yanında hukuki etkilerinin değerlendirilmesi ve oluşan zarar ile işlem arasında illiyet bağının kurulabilmesi önem taşımaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ilgili mevzuat hükümleri ile Danıştay 13. Dairesince verilen kararlar birlikte incelendiğinde; davacı tarafça tazminat istemine dayanak yapılan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığınca tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlemin, Danıştay 13. Dairesince verilen 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356, K:2017/711 sayılı karar ile yetki yönünden iptal edildiği, bununla birlikte, bu işlemde dayanak alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının 5. maddesinin iptali istemiyle yine davacı tarafça açılan davanın Danıştay 13. Dairesince verilen 21/03/2017 tarih ve E:2013/1044, K:2017/715 sayılı karar ile reddedildiği görülmekte olup, tazminat istemine konu edilen ve yargı kararıyla yetki yönünden iptal edilen işlem dışında yargı yerince hukuka uygun bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun anılan ... tarih ve ... sayılı kararının 5. maddesinde; "İşbu Kurul Kararının yürürlük tarihini takiben abone ile işletmeci arasında akdedilecek taahhütnamelere ilişkin olarak; taahhüt süresi boyunca -belirlenen tarifeler, hizmet şartları vb. tüm hususlar dâhil- sözleşme/taahhüt şartlarında “açık ve somut bir şekilde abone lehine olmayan” hiçbir değişiklik yapılamayacağı" şeklinde yer verilen hüküm dikkate alındığında, davacı tarafça iddia edildiği gibi taahhütlü aboneliklere ilişkin tüm ücret kalemlerinde "...her yıl ocak ayında %7'yi aşmayacak şekilde fiyat artışı yapılacaktır" gibi belirsiz ifadelerin yer alamayacağı açıktır.
Nitekim bu husus Danıştay 13. Dairesinin anılan K:2017/715 sayılı kararında da açıkça belirtilerek ret kararında; "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 3. maddesinin (nn) bendinde, tarife; işletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel olarak tanımlanmıştır.
28.07.2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 6.maddesinin birinci fıkrasında, işletmecilerin, sundukları elektronik haberleşme hizmetlerine erişim ve bu hizmetlerin kullanımı ile ilgili olarak asgari aşağıdaki bilgileri talep olmaksızın tüm tüketicilere sunmak ve bu bilgilere kolayca ulaşılabilmesini sağlamakla yükümlü oldukları belirtildikten sonra, (b) bendinde, "Sunulacak hizmete ilişkin olarak; hizmetin tanımı ve kapsamı, hizmete erişim ve hizmetin kullanımı konusunda genel hüküm ve şartlar, hizmet için uygulanacak tarifeler ve varsa abonelik paketleri, tarifelerin içerdiği vergi türleri ile bu vergilerin tarifeler hesaplanırken tarifelere yansıtılma oranı, doğru tüketici algısının oluşması amacıyla tarifelerin yalnızca tüm vergiler dâhil değeri, işletmeciler tarafından varsa abonelere tazminat verme ve geri ödeme yapma şartları, varsa sunulan bakım/onarım hizmetlerinin çeşitleri, asgari sözleşme süresini de içerecek şekilde standart sözleşme şartları" anılan bilgiler arasında sayılmıştır.
Taahhütname sözleşmelerinin, abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartları içermekle birlikte ayrı bir sözleşme olduğu, taahhütlü tarifelerde abonelerin başka tarifelere geçişlerinin kısıtlandığı ve tarafların karşılıklı olarak taahhütlerine uyma zorunluluğunun bulunduğu görüldüğünden; taahhüt süresi boyunca tarafların taahhütlerini yerine getirmesi, taahhüt şartlarında öngörülmeyen değişikliklerin yapılmaması, bu kapsamda abonelere taahhüt akdi sırasında somut olarak bildirilmemiş hiçbir ücretin uygulanmaması, taahhüt süresince uygulanacak bütün ücretlerin taahhüt içerisindeki her dönemi kapsayacak şekilde açık ve somut bir şekilde belirtilmesi gerektiği, başka bir anlatımla taahhüt süresince tüketici aleyhine olacak hiçbir değişikliğin yapılmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, taahhütlü kampanyalar kapsamında abone ve işletmecilerin taahhütlerine uygun davranmasına, taahhüt yürürlüğe girdikten sonra taahhüt şartlarında abone aleyhine olacak şekilde hiçbir değişikliğin yapılmamasına, böylece abonelerin belirsiz bir taahhüt altına girmemesine ve abonelerin öngörülemez durumlar ile karşı karşıya bırakılmamalarına yönelik olarak, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yer alan, tarifelerin belirliliği ve istikrarının sağlanması ilkesinin yerine getirilmesi amacıyla alındığı anlaşılan dava konusu Kurul kararının 5. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir." şeklindeki gerekçeye yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere davacı tarafça iddia edilenin aksine sözleşmelere "...her yıl ocak ayında %7'yi aşmayacak şekilde fiyat artışı yapılacaktır" şeklindeki bir ibarenin eklenmesi öncelikle Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yer alan, tarifelerin belirliliği ve istikrarının sağlanması ilkesine ve konuya ilişkin anılan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının 5. maddesine aykırı olup, iptal edilen işlemin tazmini istenen zararın oluşumuna yol açtığının kabulü mümkün bulunmamaktadır.
Bu nedenle, davacının talebinin zımnen reddine ilişkin dava konusu edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla tazminat isteminin hukuksal dayanağının da bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/02/2021 tarihinde, davacı vekilleri Av. ... ile Av. ...'nin ve davalı idare vekili Av. ...'in geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 5. maddesinde, "İşbu Kurul kararının yürürlük tarihini takiben abone ile işletmeci arasında akdedilecek taahhütnamelere ilişkin olarak; taahhüt süresi boyunca -belirlenen tarifeler, hizmet şartları vb. tüm hususlar dâhil- sözleşme/taahhüt şartlarında “açık ve somut bir şekilde abone lehine olmayan” hiçbir değişiklik yapılamayacağı" hususu kurala bağlanmıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemiyle, " ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 5'inci maddesinde yer alan hüküm; aboneler ile işletmeciler arasında taahhüt üzerinde anlaşılıp, taahhüt yürürlüğe girdikten sonra değişiklik yapılmasına, abonelerin hizmet alımına devam edebilmek için bu değişikliklere uymak zorunda kalmasına, abonenin belirsiz bir taahhüt altına girmesine ve abone açısından öngörülemez bir durumun ortaya çıkmasına engel olunması ve istikrarın sağlanması amacıyla getirilmiştir. Bu nedenle öngörülemeyebileceği belirtilen belirsizliklere ilişkin risklerin, taahhüt süresince çeşitli fiyat artırımları ile; piyasayı analiz etme konusunda gelişmiş imkânlardan ve uzmanlıktan yoksun olan abonelere yüklenmesi uygun görülmemiştir.
Ayrıca Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin (THY) 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında,
"(1) İşletmeciler, sundukları elektronik haberleşme hizmetlerine erişim ve bu hizmetlerin kullanımı ile ilgili olarak asgari aşağıdaki bilgileri talep olmaksızın tüm tüketicilere sunmak ve bu bilgilere kolayca ulaşılabilmesini sağlamakla yükümlüdür.
b) Sunulacak hizmete ilişkin olarak; hizmetin tanımı ve kapsamı, hizmete erişim ve hizmetin kullanımı konusunda genel hüküm ve şartlar, hizmet için uygulanacak tarifeler ve varsa abonelik paketleri, tarifelerin içerdiği vergi türleri ile bu vergilerin tarifeler hesaplanırken tarifelere yansıtılma oranı, doğru tüketici algısının oluşması amacıyla tarifelerin yalnızca tüm vergiler dâhil değeri, işletmeciler tarafından varsa abonelere tazminat verme ve geri ödeme yapma şartları, varsa sunulan bakım/onarım hizmetlerinin çeşitleri, asgari sözleşme süresini de içerecek şekilde standart sözleşme şartları" hükmü ve 8'inci maddesinin birinci fıkrasında;
"(1) İşletmeciler, kampanya şartları, süresi, hedef kitlesi ve benzeri hususlar hakkında tüketicileri, basın, yayın organları ve/veya internet siteleri üzerinden gerçekleştirecekleri yayın, reklâm ve/veya benzeri yöntemler ile açık ve anlaşılabilir bir şekilde ve ayrıntılı olarak bilgilendirmekle yükümlüdür. Başlangıç ve bitiş süreleri başta olmak üzere kampanya şartları hakkındaki ayrıntılı bilgiler, kampanya süresince işletmecilerin internet sitelerinde tüketicilerin kolaylıkla erişebilecekleri şekilde yayımlanır." hükmü yer almakta olup, söz konusu hükümler kapsamında diğer hususların yanı sıra doğru tüketici algısının oluşması amacıyla tarifelerin yalnızca tüm vergiler dâhil değerinin aboneye bildirilerek tarifelerin belirliliğinin sağlanması ve kampanya şartları hakkında tüketicilerin kolay bir şekilde bilgiye erişebilmeleri hedeflenmiştir.
Bu kapsamda THY'nin söz konusu hükümleri ve anılan Kurul kararı gereğince; paket ücreti, paket aşımı, ek paket, ek hizmet (taahhüt edilen paketle ilişkili olarak ek kullanım yapılabilmesi için satın alınan paketler benzeri ek paket/hizmetler) vb. özelliklerine bakılmaksızın taahhüde konu her bir parametrenin tarife ücretlerinin "tüm vergiler dâhil değerinin" net olarak sözleşme akdedilirken belirlenmesi ve sözleşme tamamlanana kadar taraflarca bu ücretlere sadık kalınmasının gerektiği, işletmecilerce yapılacak taahhütlü uygulamaların ise ilgili hususlar göz önüne alınarak abonelere sunulmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Bu bağlamda taahhüt süresi boyunca, abonelere taahhüt akdi sırasında somut olarak bildirilmemiş hiçbir ücretin uygulanamayacağı, aksi takdirde abonelerin belirsiz bir ücret karşılığında taahhüt altına girerek bir hizmet satın alması sonucunun ortaya çıkacağı düşünülmektedir. Bu kapsamda taahhüt içerisindeki dönemler arasında ücretler bakımından bir farklılık bulunuyorsa farklı dönem aralıkları için geçerli olacak tüm ücretlerin, yalnızca " 'yüzde x' oranında veya 'yüzde x'e kadar' değişiklik yapılacağı" şeklinde veya benzeri ibareler kullanılarak bildirilmesi ile yetinilmesinin uygun olmayacağı, bu bilgilendirmeye ek olarak diğer fiyat bilgileri gibi, bu oranların karşılığı olan fiyatların da THY'nin 6'ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtildiği üzere "tüm vergiler dâhil değerlerinin" mutlaka açıkça belirtilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Bunun yanında yukarıda anılan hükümler ve diğer ilgili mevzuat kapsamında kampanyaların kullanıcılara duyurulduğu mecralarda, ücretlendirmeye ilişkin hususların bir kısmının ilgili mecranın ücretlendirmeye ilişkin bölümünde sunulmasının, diğer bir kısmına ise kampanyalara/taahhütnamelere ilişkin diğer koşul ve şartların yer aldığı hükümler arasında yer verilmesinin doğru tüketici algısının oluşması açısından uygun olmadığı değerlendirilmekte olup, hizmete ilişkin ücretlendirmelerin bir bütünlük içerisinde tüketiciye sunulması gerekmektedir.
Bu bakımından yukarıda anılan hükümler ve diğer ilgili mevzuat uyarınca; aboneden alınacak ücretlerin farklı yerlerde belirtilmesi şeklinde bir uygulama yapılmaması ve taahhüt süresince uygulanacak bütün ücretlerin tüm vergiler dâhil değerlerinin; taahhüt içerisindeki her dönemi kapsayacak şekilde açık, anlaşılır, somut bir şekilde ve bütünlük içerisinde bildirilmesi hususunda hassasiyet gösterilmesi gerekmektedir." şeklinde kararlar alınmıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356, K:2017/711 sayılı kararıyla, "taahhüt kapsamında abonelere taahhüt akdi sırasında somut olarak bildirilmemiş hiçbir ücretin uygulanmayacağı, hizmete ilişkin ücretlendirmelerin bütünlük içinde tüketiciye sunulması gerektiği, taahhüt süresince uygulanacak bütün ücretlerin tüm vergiler dahil değerlerinin taahhüt içerisindeki her dönemi kapsayacak şekilde açık, anlaşılır ve somut bir şekilde bildirilmesi gerektiği hususlarına yönelik olarak, esasen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının uygulanması amacıyla Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı tarafından alınan kararın, ilgililer yönünden yükümlülük doğuran düzenleyici işlem niteliğinde olduğu, elektronik haberleşme sektörüne yönelik kararların Kurum'un karar organı olan Kurul tarafından alınması gerektiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı tarafından tesis edilen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/02/2019 tarih ve E:2017/2163, K:2019/745 saylı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından, hukuka aykırılığı kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemi sebebiyle uğranıldığı ileri sürülen 62 milyon TL zararın tazmini istemiyle 19/09/2019 tarihinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na başvuruda bulunulmuş, söz konusu başvurunun cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İ
LGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12. maddesinde, ilgililerin haklarını ihlâl eden bir idarî işlem dolayısıyla Danıştay'a, idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası açabilecekleri veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği tarihinden itibaren dava açma süresi içinde tam yargı davası açabilecekleri kural altına alınmıştır.
5809 sayılı Kanun'un "Tüketici ve Son Kullanıcı Hakları" başlıklı Dördüncü Kısmında yer alan "Eşit hizmet alabilme hakkı" başlıklı 47. maddesinde, "İşletmeciler, sağladıkları elektronik haberleşme hizmetlerini benzer konumdaki tüketici ve son kullanıcılara eşit koşullarda ve ayrım gözetmeden sunmakla yükümlüdür. Kurum bu madde ile ilgili usul ve esasları belirler."; "Tüketicinin ve son kullanıcının korunması" başlıklı 48. maddesinde, "Kurum, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirler."; "Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme" başlıklı 49. maddesinde, (1) Kurum, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebilir. (2) İşletmeciler, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirir. (3) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler."; "Abonelik sözleşmeleri" başlıklı 50. maddesinde ise, "(1) Tüketiciler, elektronik haberleşme hizmetine abone olurken bu hizmeti sağlayan işletmeciyle sözleşme yapma hakkına sahiptir. Sözleşme; yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulur. Elektronik ortamda kurulacak sözleşmelerde, başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek şekilde, Kurum tarafından belirlenecek yöntemler kullanılır ve bunlara ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir. Abonelik sözleşmelerinde asgari olarak elektronik haberleşme hizmeti sağlayan işletmecinin adı ve adresi, sunulacak hizmetler, teklif edilen hizmet kalitesi seviyeleri ve ilk bağlantının gerçekleştirilebilme süresi, sunulacak bakım ve onarım hizmetlerinin çeşitleri, uygulanacak tarifelerin içeriği ve tarifelerdeki değişiklikler hakkında güncel bilgilerin hangi yollardan öğrenilebileceği, sözleşmenin süresi, sona ermesi ve yenilenmesine ilişkin koşullar, işletmecinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle sözleşmede belirtilen hizmet kalite seviyesinin sağlanamaması halinde tazminat ya da geri ödemeye ilişkin işlem, abone ile işletmeci arasında uzlaşmazlık çıkması halinde uygulanacak çözüm yöntemleri gibi bilgilere yer verilir. (2) Kurum, re’sen veya şikayet üzerine abonelik sözleşmelerini işletmecilerden isteyebilir, inceler ve değiştirilmesi uygun görülen hususları işletmeciye bildirir. İşletmeciler Kurum düzenlemelerine uygun olarak gerekli değişiklikleri belirtilen sürede yapmakla yükümlüdür. (3) Abonelik sözleşmelerinde yer alan ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde, dürüstlük ilkesine aykırı düşecek biçimde abone aleyhine dengesizliğe neden olan hükümler geçersizdir. (4) İşletmeci tarafından abonelik sözleşme koşullarında değişiklik yapıldığının aboneye bildirilmesinden sonra, abone herhangi bir tazminat ödemeden sözleşmeyi feshedebilme hakkına sahiptir. İşletmeciler, sözleşmede yapılacak değişiklikler yürürlüğe girmeden en az bir ay önce abonelerini bilgilendirmekle ve söz konusu değişikliklerin abone tarafından kabul edilmemesi halinde abonelerin herhangi bir tazminat ödemeden sözleşmeyi fesh edebilme haklarının bulunduğunu bildirmekle yükümlüdürler. Aboneler taleplerini bildirmek kaydıyla aboneliklerini her zaman sona erdirebilir. (5) İşletmeciler tarafından, sundukları hizmetlere ilişkin olarak abone ve kullanıcılarla, önceden izinleri alınmaksızın otomatik arama makineleri, fakslar, elektronik posta, kısa mesaj gibi elektronik haberleşme vasıtalarının kullanılması suretiyle pazarlama veya cinsel içerik iletimi gibi maksatlarla haberleşme yapılamaz. İşletmeciler, sundukları hizmetlere ilişkin olarak abone ve kullanıcılarıyla siyasi propaganda içerikli haberleşme yapamazlar. (6) İşletmeciler tarafından, abone ve kullanıcıların iletişim bilgilerinin bir mal ya da hizmetin sağlanması sırasında, bu tür haberleşmenin yapılacağına dair bilgilendirilerek ve reddetme imkânı sağlanarak edinilmiş olması hâlinde, abone ve kullanıcılarla önceden izin alınmaksızın aynı veya benzer mal ya da hizmetlerle ilgili pazarlama, tanıtım, değişiklik ve bakım hizmetleri için haberleşme yapılabilir. (7) Abone ve kullanıcılara, bu tür haberleşme yapılmasını reddetme ve verdikleri izni geri alma hakkı kolay ve ücretsiz bir şekilde sağlanır. (8) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler." kurallarına yer verilmiştir.
Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin (Mülga) işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, işletmecilerin, sundukları elektronik haberleşme hizmetlerine erişim ve bu hizmetlerin kullanımı ile ilgili olarak asgari aşağıdaki bilgileri talep olmaksızın tüm tüketicilere sunmak ve bu bilgilere kolayca ulaşılabilmesini sağlamakla yükümlü oldukları belirtildikten sonra, (b) bendinde, "Sunulacak hizmete ilişkin olarak; hizmetin tanımı ve kapsamı, hizmete erişim ve hizmetin kullanımı konusunda genel hüküm ve şartlar, hizmet için uygulanacak tarifeler ve varsa abonelik paketleri, tarifelerin içerdiği vergi türleri ile bu vergilerin tarifeler hesaplanırken tarifelere yansıtılma oranı, doğru tüketici algısının oluşması amacıyla tarifelerin yalnızca tüm vergiler dâhil değeri, işletmeciler tarafından varsa abonelere tazminat verme ve geri ödeme yapma şartları, varsa sunulan bakım/onarım hizmetlerinin çeşitleri, asgari sözleşme süresini de içerecek şekilde standart sözleşme şartları" anılan bilgiler arasında sayılmıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
İdarenin hukukî sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile kişiler arasında kişiler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını ve idarî faaliyetlerden dolayı kişilerin uğradığı zararların tazmin edilmesini gerektirir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle illiyet (nedensellik) bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idarî eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusurlu sorumluluk, idarenin kusurlu işlem ve eylemleri nedeniyle yol açtığı zararları tazmin etme yükümlülüğünü ifade eder. İdare hukuku doktrininde idarenin kusurlu sorumluğunun sebebi olan "kusur" kavramı, "hizmet kusuru" olarak tanımlanmıştır. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve aslî nedenini oluşturmaktadır.
İdare işlem tesis ederken hukuka uygun davranmak zorundadır. İdarenin işlemleri bakımından, "kusur" ile "hukuka aykırılık" arasında sıkı bir bağ vardır. Esasen idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırı olması başlı başına bir kusur teşkil etmektedir. Başka bir anlatımla, hukuka aykırılık ile kusur arasında bir eşitlik söz konusudur. Ancak, idarî işlemlerin sadece şekil (yetki, şekil, usûl) bakımından hukuka aykırı olmaları, esas bakımından aynı işlem hukuka uygun usûl ve şekiller kullanılarak tekrar tesis edilebilecekse, kusur teşkil etmez ve dolayısıyla idarenin kusurlu sorumluluğuna yol açmaz. Zira, yetki ve şekil unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu tespit edilerek iptaline karar verilen bir işlem, hukuka uygun yetki ve şekil kuralları kullanılarak tekrar tesis edilebilir. İçerik bakımından aynı işlem, hukuka uygun usûl ve şekiller kullanılarak tekrar yapılabilecekse, ortada tazmin edilmesi gereken gerçek bir zararın varlığından söz edilemez. Nitekim, Fransız Danıştayı 22/05/1942 tarihli "Leca" kararında, içerik bakımından aynı işlem, hukuka uygun usûl ve şekiller kullanılarak tekrar yapılabilecekse, ortada tazmin edilmesini gerektirecek gerçek bir zararın bulunmadığına karar vermiştir (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, Cilt II, Mayıs 2019, Bursa, s. 1088, 1089).
Danıştay Onuncu Dairesi'nin 04/11/1996 tarih ve E:1995/964, K:1996/5781 sayılı kararında, "idarî işlemin yargı denetimi sonucu yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunmasının yetkili makamca yeniden işlem tesis edilmesine engel oluşturmayacağı" gerekçesiyle idarenin tazmin borcunu doğuracak bir hukukî sorumluluğunun bulunmadığı belirtilmiştir.
Hukuka aykırılığı yargı kararıyla tespit edilerek iptal edilen bir idarî işlem nedeniyle ilgililerin uğradığı zararların tazmin edilmesi gerekmekle birlikte, tazmin borcunun doğduğunun kabul edilebilmesi için, yargı yerince verilen kararın gerekçesinin ve hukukî etkilerinin değerlendirilmesi, oluşan zarar ile işlem arasındaki illiyet bağının kurulabilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 5. maddesiyle, "İşbu Kurul kararının yürürlük tarihini takiben abone ile işletmeci arasında akdedilecek taahhütnamelere ilişkin olarak; taahhüt süresi boyunca -belirlenen tarifeler, hizmet şartları vb. tüm hususlar dâhil- sözleşme/taahhüt şartlarında “açık ve somut bir şekilde abone lehine olmayan” hiçbir değişiklik yapılamayacağı" hususunun kurala bağlanması üzerine, davacı şirket tarafından, taahhütlü aboneliklere ilişkin olarak taahhüt şartlarına "Her yıl ocak ayında %7'yi aşmayacak şekilde fiyat artışı yapılacaktır." şeklindeki bir ibarenin eklendiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nca tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlem ile de, "taahhüt içerisindeki dönemler arasında ücretler bakımından bir farklılık bulunuyorsa farklı dönem aralıkları için geçerli olacak tüm ücretlerin, yalnızca " 'yüzde x' oranında veya 'yüzde x'e kadar' değişiklik yapılacağı" şeklinde veya benzeri ibareler kullanılarak bildirilmesi ile yetinilmesinin uygun olmayacağı, bu bilgilendirmeye ek olarak diğer fiyat bilgileri gibi, bu oranların karşılığı olan fiyatların da THY'nin 6'ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtildiği üzere "tüm vergiler dâhil değerlerinin" mutlaka açıkça belirtilmesi gerektiği" hususlarında karar alındığı, bu işleme karşı açılan davada, Dairemizin 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356, K:2017/711 sayılı kararıyla, "elektronik haberleşme sektörüne yönelik kararların Kurum'un karar organı olan Kurul tarafından alınması gerektiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı tarafından tesis edilen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptal edildiği bu kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği; bununla birlikte, bu işlemin dayanağı olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 5. maddesinin iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 21/03/2017 tarih ve E:2013/1044, K:2017/715 sayılı kararıyla, "Taahhütname sözleşmelerinin, abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartları içermekle birlikte ayrı bir sözleşme olduğu, taahhütlü tarifelerde abonelerin başka tarifelere geçişlerinin kısıtlandığı ve tarafların karşılıklı olarak taahhütlerine uyma zorunluluğunun bulunduğu görüldüğünden; taahhüt süresi boyunca tarafların taahhütlerini yerine getirmesi, taahhüt şartlarında öngörülmeyen değişikliklerin yapılmaması, bu kapsamda abonelere taahhüt akdi sırasında somut olarak bildirilmemiş hiçbir ücretin uygulanmaması, taahhüt süresince uygulanacak bütün ücretlerin taahhüt içerisindeki her dönemi kapsayacak şekilde açık ve somut bir şekilde belirtilmesi gerektiği, başka bir anlatımla taahhüt süresince tüketici aleyhine olacak hiçbir değişikliğin yapılmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, taahhütlü kampanyalar kapsamında abone ve işletmecilerin taahhütlerine uygun davranmasına, taahhüt yürürlüğe girdikten sonra taahhüt şartlarında abone aleyhine olacak şekilde hiçbir değişikliğin yapılmamasına, böylece abonelerin belirsiz bir taahhüt altına girmemesine ve abonelerin öngörülemez durumlar ile karşı karşıya bırakılmamalarına yönelik olarak, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yer alan, tarifelerin belirliliği ve istikrarının sağlanması ilkesinin yerine getirilmesi amacıyla alındığı anlaşılan dava konusu Kurul kararının 5. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir." gerekçesiyle dava reddedilmiş ve bu karar da temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.
Uyuşmazlığa konu olay belirtilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde, taahhütlü aboneliklere ilişkin olarak taahhüt şartlarına davacı şirket tarafından "Her yıl ocak ayında %7'yi aşmayacak şekilde fiyat artışı yapılacaktır." şeklindeki bir ibarenin eklenmesinin, öncelikle işlem tarihinde yürürlükte bulunan Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yer alan, tarifelerin belirliliği ve istikrarının sağlanması ilkesine ve konuya ilişkin düzenlemeleri içeren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 5. maddesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, her ne kadar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemi yargı kararıyla yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiş ise de, iptal kararının gerekçesinde esasa yönelik herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı, içerik bakımından aynı işlemin hukuka uygun yetki ve şekil kuralları kullanılarak tekrar yapılabileceği hususu da dikkate alındığında, yargı denetimi sonucu yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilen işlemin, tazmini istenilen zararın oluşumuna yol açtığının kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptaline dair Dairemizin 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356 K:2017/711 sayılı kararının kesinleşmesi üzerine, iptal edilen işlem nedeniyle mahrum kalındığı iddia edilen 62 milyon TL zararın ödenmesi istemiyle davacı şirket tarafından yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.