Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4202 E. , 2020/705 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4202
Karar No:2020/705
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2. (DAVACILAR)
- ... Yol Yapı İnş. Mad. Taah. Tur. Teks. Nak. Tar. Orm. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.
- ... İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması; davacılar tarafından düzeltilerek onanması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü'nce 29/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "(...-...) ...-... ... Yolu (Takriben Km: 00+000-16+000 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 03/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-778 sayılı kararının 2. iddiaya yönelik olarak, finansal kiralama sözleşmesi ve ekleri ile araç tescil belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesi çerçevesinde belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin kısmı ile 3. iddia yönünden iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun; 2. iddia bakımından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin, finansal kiralama sözleşmesi ve ekleri ile araç tescil belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesi çerçevesinde belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmadığı, bunun yerine anılan belgelerin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir (SMMM) kaşeli ve imzalı olarak sunulduğu gerekçesiyle reddedilmesine ilişkin kısım yönünden; finansal kiralama sözleşmelerinin, her iki taraf için de borç doğuran sözleşmeler olduğu, finansal kiralama sözleşmesinin imzalanmasıyla sözleşme konusu malın zilyetliğinin kiracıya bırakıldığı, finansal kiralama sözleşmelerinin geçerliği için noterde düzenlenmesinin gerekmediği, mevzuat gereği adi yazılı şekilde yapılmasının sözleşmenin geçerliği için yeterli görüldüğü, finansal kiralama sözleşmelerinde de, tarafların sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde istenilen tip ve içerikte bir sözleşme yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme ve kurulan sözleşmeyi ortadan kaldırma ve değiştirme yetkisine sahip olduğu; her ne kadar davalı idarece davacıya ait finansal kiralamaya konu makine ve techizatlara ilişkin belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesi uyarınca noter onaylı olarak sunulmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olmadığı belirtilmiş ise de aynı Yönetmeliğin 41. maddesinde finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılacağının ve adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edileceğinin kurala bağlandığı, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı teklifinde sunulan ve finansal kiralama yoluyla edinilmiş olan makine ve techizatlara ilişkin SMMM onaylı kira sözleşmelerinin ve ihale tarihine kadar olan kira bedellerinin ödendiğine dair belgelerin sunulduğu, bu itibarla, Yönetmeliğin 41. maddesi uyarınca finansal kiralama yoluyla edinilmiş bir malın, aday veya isteklinin kendi malı sayılabilmesi için, ihalede söz konusu tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ait kira sözleşmesinin SMMM onaylı sunulmasının ve söz konusu finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan doğmuş kira borçlarının ödendiğinin belgelenmesi yeterli olduğundan, davaya konu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
3. iddia bakımından, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının başvuru sahibi istekli lehine bir hak doğurmayacağı, zira anılan iki isteklinin de başvuru sahibinin teklif fiyatı üzerinde teklif sundukları, diğer bir ifade ile başvuru sahibinin bu aşamada korunması gereken bir hak kaybının veya uğradığı zararın ya da muhtemel zararının söz konusu olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin kısım yönünden; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ihale işlemlerinde, başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemelere yer verildiği ve bu kapsamda sadece aday, istekli veya istekli olabileceklerin, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranıldığı veya zarara uğranılmasının muhtemel olduğu iddiasıyla Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet veya itirazen şikâyet başvurularında bulunabileceği, bu durumda, dava konusu ihaleye istekli olarak katılan ve mali teklif sunan davacı şirketin ihale sürecinde ve ihale işlemlerinde istekli sıfatına haiz olduğu ve itiraz ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ileri sürdüğü iddiaların ihale sürecine ve ihale üzerinde kalan isteklinin yeterliliğine ilişkin olduğu dikkate alındığında itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, ehliyet yönünden reddine dair dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında bu iddia yönünden de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin 2. iddiaya ilişkin yukarıda anılan kısmı ile 3. iddia yönünden iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacılar tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve İdari Şartname uyarınca, makine, teçhizat ve ekipmanın kendi malı olduğunun tevsiki ile araç tescil belgeleri bakımından, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı Yeminli mali müşavir (YMM)/serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM)/Serbest muhasebeci (SM) raporu, rapor ekinde finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şeklinde iki kriter arandığı; Kurul kararının ruhsatların, finansal kiralama sözleşmesi ve eklerinin noter onaysız olduğu, SMMM onayı ile noter onayının eşdeğer olmadığı yönündeki tespit ve değerlendirmeler yönünden iptalinin talep edildiği, ancak iddiaların tümünü karşılar mahiyette gerekçe oluşturulmadığı, bu nedenle Mahkeme kararının, 2. iddiaya ilişkin kısmının, ruhsatların noter onaysız olması, finansal kiralama sözleşmesi ve eklerinin noter onaysız olduğu ve belgelerin sunuluş şekillerinin mevzuata aykırı olduğu, SMMM onayı ile noter onayının eşdeğer olmadığı yönündeki tespit ve değerlendirmelerin tümü yönünden iptali şeklindeki gerekçe ile düzeltilerek onanması istenilmiştir.
Davalı idare tarafından, 2. iddia yönünden, İdari Şartname uyarınca, kendi malı olarak istenilen makine ve ekipmanı tevsik etmek üzere YMM ya da SMMM raporu sunulması durumunda rapora ek olarak ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine de kayıtlı olduğuna dair belgelerin sunulacağı, geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş olanlar için kira sözleşmesinin ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiraların ödendiğine dair belgelerin sunulması gerektiği, ihaleye teklif veren tüm isteklilerin belgelerinin asıllarının idareden istenildiği, ruhsatların ve finansal kiralama yoluyla edinilmiş makinelere yönelik olarak kira sözleşmesinin ve dayanak belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesi çerçevesinde sunulması gerektiği, davacı şirketler tarafından SMMM kaşeli ve imzalı olarak sunulan finansal kiralama sözleşmesine konu makineler amortisman defterine kayıtlı olsa da finansal kiralama sözleşmelerinin mevzuat gereği özel bir düzenlemeye tâbi olduğu sözleşme ile kiraların ödendiğine dair belgelerin münhasıran sunulması gerektiği, finansal kiralama sözleşmesi ekleri ile sunulan araç tescil belgelerinin Yönetmeliğin 31. maddesine uygun olarak sunulmadığı, Yönetmeliğin 31. maddesinde SMMM veya YMM onayına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, noter onayının kabul edileceğinin anlaşıldığı; 3. iddia yönünden, en avantajlı teklif sahibi şirket ile ekonomik açıdan en avanajlı ikinci teklif sahibi şirketlerin tekliflerinin geçersiz olduğu iddialarının ehliyet yönünden incelenmeden ret edildiği, anılan şirketlerin değerlendirme dışı bırakılmasının davacı lehine hak doğurmayacağı, davacının teklif fiyatının üzerinde teklif sundukları, davacının korunması gereken bir hakkının veya zarara uğramasının ya da zarara uğramasının muhtemel olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz istemlerinin reddine; davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının dava konusu işlemin 3. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının onanmasına, kısmen kabulü ile 2. iddia yönünden Kurul kararının iptaline dair kısmının bozulması ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü'nce 29/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "(...-...) ...-... ... Yolu (Takriben Km: 00+000-16+000 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale komisyonu tarafından alınan 06/05/2019 tarihli karar ile davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece, süre yönünden reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kamu İhale Kurulu'nun 03/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-778 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine, Kurul kararının, 2. iddianın finansal kiralama sözleşmesi ve ekleri ile araç tescil belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesi çerçevesinde belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin kısmı ile 3. iddia yönünden iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
...
6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,
...
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir." kuralı yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.
(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9. maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir." kuralına; “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinin ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.
(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.
(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır…” kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin "Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:" başlıklı 7.5. maddesinde, “...7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.
7.5.5.
NO: TANIMI SAYISI ÖZELLİKLERİ
1 110'luk Konkasör 1 Kendi malı
2 Modifiye tesisli sıcak 1 200 ton kapasiteli (Kendi malı)
karışım plenti
3 Soğuk karışım plenti 1 300 ton kapasiteli (Kendi malı)
4 Otomatik duyargalı finişer 2 Kendi malı
5 Beton Santrali 1 90 m3/Sa (Kendi malı)
6 Transmikser 2
7 Greyder 2
8 Ekskavatör (Kırıcı Aparatlı) 3
9 Yükleyici 3
10 Demir bandajlı silindir 2
11 Damperli Kamyon 15
12 Lastik Tekerlekli silindir 2
13 Arazöz 2
Yüklenicinin, ihale konusu işin yapılabilmesi için yukarıda belirtilen ve bu işin yapılmasında ihtiyaç duyulan/duyulabilecek idare veya kontrol şefi tarafından ayrıca işyerinde bulundurulması istenilen her türlü tesis, makine ve teçhizatı işyerinde bulundurması ve çalıştırması zorunludur. İdari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından hazırlanan raporda incelemenin yapıldığı unsurlara ait tevsik edici bilgi ve belgeler (ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine de kayıtlı olduğuna dair belgeler) rapor ekinde sunulacaktır. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.
İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır..." kuralları;
"Belgelerin sunuluş şekli" başlıklı 7.7. maddesinde,
"7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesi'nin 9. maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde; Gazete İdaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca "aslının aynıdır" şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir.
...
7.7.2. Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile "ibraz edilenin aynıdır" veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.
7.7.3. İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce İdare tarafından "aslı idarece görülmüştür" veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler." kuralları yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Mahkeme kararının, 3. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısımları usûl ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Mahkeme kararının, 2. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Davaya konu uyuşmazlık, kendi malı olması istenilen bir kısım araçlara ilişkin düzenlemenin bulunduğu ihalede, bu şartı tevsik etmek amacıyla sunulan 3 adet finişer için ruhsat fotokopisi ile beton santrali, konkasör ve asfalt plentine ilişkin finansal kiralama sözleşmesi ve eklerinin noter onaylı değil de, SMMM onaylı olduğu gerekçesiyle davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddinden kaynaklanmaktadır.
Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak sunulacak belgeler farklı usûllerde sunulabilmektedir. Sunulacak belgelerin aslı veya aslına uygunluğunun noterce onaylanmış örnekleri sunulabileceği gibi, aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretler de sunulabilmekte ve geçerli olarak kabul edilmektedir.
Yönetmeliğin 41. maddesinin 3. fıkrasında ise, adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın tevsikine ilişkin olarak ayrı bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Bu kapsamda, isteklinin kendi malı olan tesis makine, teçhizat ve diğer ekipmanın ruhsat veyahut demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilebileceği anlaşılmaktadır.
İhaleye ait İdari Şartname'de de Yönetmeliğin 41. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen düzenlemeye yer verilmiş; isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından hazırlanan raporun sunulması hâlinde, rapor ekinde ruhsatın ve demirbaş veya amortisman defterine de kayıtlı olduğuna dair belgelerin ayrıca sunulması istenilmiştir.
Öte yandan, Yönetmeliğin 41. maddesinin 4. fıkrasıyla, geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, hangi şartlarda isteklinin kendi malı sayılacağı hususuna açıklık getirilmiş olup, buna göre, finansal kiralama yoluyla edinilmiş bir tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın kira sözleşmesi ile ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğine ilişkin belgelerin sunulması hâlinde isteklinin kendi malı olarak sayılacağı belirtilmiştir.
Bu bağlamda, kendi malı olan araçlara ilişkin belgeler ile finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine, teçhizat ve ekipmanın, kendi malı olarak sayılabilmesi için kira sözleşmesinin ve kiraların ödendiğine ilişkin belgelerin Yönetmelikte ve ihaleye ait İdari Şartname'de yer alan belgelerin sunuluş şekline ilişkin kurallara uygun olarak sunulması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, davacı şirketler tarafından teklif ekinde sunulan belgelerden kendi malı olan finişerlere ilişkin ruhsat fotokopilerinin ve ihalede kendi malı olması istenilen beton santrali, konkasör ve asfalt plenti için ise finansal kiralama sözleşmesi ve kiraların ödendiğine ilişkin belgelerin SMMM tarafından onaylanmış örneklerinin sunulduğu, aktarılan düzenlemeler uyarınca ruhsatlar ile finansal kiralama sözleşmeleri ve kiraların ödendiğine ilişkin belgelerin, aslı veya aslına uygunluğunun noterce onaylanmış örnekleri, aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerin sunulabileceği dikkate alındığında, anılan belgelerin Yönetmeliğin 31. maddesine ve ihaleye ait İdari Şartname kurallarına uygun olarak sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin 2. iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin 2. iddia yönünden iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine, davalının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 3. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının, 2. iddia yönünden işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı ilk derece yargılama giderleri toplamı …-TL'nin yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, geriye kalan …-TL ile davacı temyiz yargılama giderleri toplamı olan …-TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına,
7. Davalı idare tarafından yapılan temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL'nin …-TL'sinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, geriye kalan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
8. İlk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davalı idareye ve davacılara ayrı ayrı iadesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03/03/2020 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketlerden pilot ortak ... Yol Yapı İnş. Mad. Taah. Tur. Teks. Nak. Tar. Orm. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, kendi malı olan finişerin de yer aldığı yapı araçlarına ilişkin SMMM onaylı rapor ve rapor ekinde SMMM tarafından onaylanan finişere ilişkin ruhsat fotokopisinin, SMMM tarafından onaylanan "Envanter Defteri ve Enflasyon, Amortisman ve Yeniden Değerlendirme Listesi" ile beton santrali ve konkasöre ilişkin olarak finansal kiralama sözleşmesi ve ödeme belgelerinin sunulduğu; özel ortak ... İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, kendi malı olan finişerlerin de yer aldığı SMMM onaylı "Demirbaş Tespit Raporu" ile rapor ekinde SMMM tarafından onaylanan finişere ilişkin ruhsat fotokopisinin, SMMM tarafından onaylanan amortisman defteri ile asfalt plentine ilişkin olarak finansal kiralama sözleşmesi ve ödeme belgelerinin sunulduğu; finansal kiralama yoluyla edinilen makinelere ilişkin belgelerin Yönetmelik'in 31. maddesine uygun sunulmadığı gerekçesiyle davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun da reddine karar verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık, kendi malı olması istenilen bir kısım araçlara ilişkin düzenlemenin bulunduğu ihalede, bu şartı tevsik etme amacıyla sunulan 3 adet finişer için ruhsat fotokopisi ile beton santrali, konkasör ve asfalt plentine ilişkin finansal kiralama sözleşmesi ve eklerinin noter onaylı değil de, SMMM onaylı olduğu gerekçesiyle davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddinden kaynaklanmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31. maddesi uyarınca, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin aslı veya aslına uygunluğunun noterce onaylanmış örneklerini veyahut istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerin de isteklilerce başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilecekleri; noter onaylı olarak sunulan belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşımasının zorunlu olduğu, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanların geçerli olarak kabul edilmeyeceği açıktır.
Yönetmeliğin 41. maddesinin 3. fıkrasında ise, Yönetmeliğin 31. maddesine ilişkin olarak istisnai bir düzenlemeye verilerek, idarî şartnamede kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana yönelik düzenleme yapılması hâlinde, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilebilmesine imkân verilmiştir.
Aynı maddenin 4. fıkrasında da, geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile kendi malı olmayan tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın da adayın veya isteklinin kendi malı sayılacağı belirtilmiştir.
Yönetmelik kuralın yorumlanmasında bulunduğu madde metninin bir bütün olarak ele alınması gerekmektedir. Bu bağlamda, Yönetmeliğin 41. maddesinde, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin tevsikine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verildiği, bu madde kapsamında finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olarak sayılması nedeniyle aynen kendi malı olan diğer makine ve teçhizata ilişkin belgelerin tevsikine ilişkin usule tâbi olacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yönetmeliğin 41. maddesi uyarınca, finansal kiralama sözleşmesi ve kiraların ödendiğine ilişkin belgelerin sunulması ile beton santrali, konkasör ve asfalt plentinin davacı şirketlerin kendi malı sayılacağı, kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın tevsikine ilişkin kurala uygun olarak ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair SMMM raporunun sunulduğu, rapora ekli ruhsatın ve finansal kiralama sözleşmesi ve eklerinin de SMMM tarafından onaylandığı anlaşıldığından, davacı şirketler tarafından sunulan belgelerin noter onaylı olmadığı gerekçesiyle 2. iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla, kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.