Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4203 E. , 2020/383 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4203
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
… Grup İnşaat Sanayi A.Ş. vekili AV. … tarafından, "…-… Yolu DDY Üst Geçit Köprüsü (… Bölge Hududu Arası Km:5+890) İkmal Yapım İşi" için 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulüyle yapılacağı ilan edilen ihaleye davacı şirketin katılabilmek için davet edilmek üzere yaptığı başvurunun reddine ilişkin 26/09/2019 tarih ve E. … sayılı Karayolları … Bölge Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle Karayolları Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 10/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4203
Karar No:2020/383
TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Grup İnşaat Sanayi Anonim Şirketi
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVALI): Karayolları Genel Müdürlüğü
VEKİLİ: …
DAVALI YANINDA MÜDAHİL: … İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ: …
İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından 27/09/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "…-… Yolu DDY Üst Geçit Köprüsü (… Bölge Hududu Arası Km:5+890) İkmal Yapım İşi" ihalesine davet edilmek üzere davacının yaptığı başvurunun reddine ilişkin 26/09/2019 tarih ve E. … sayılı Karayolları … Bölge Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği, ihaleye 6 firmanın davet edildiği, davacı şirketin ihaleye katılabilmek için davet gönderilmesi talebinin reddedildiği, bu süreçte davacı şirketin yanı sıra benzer nitelikte üç başvurunun da uygun görülmediği, kamu ihale mevzuatında temel alınan ilkelere göre ihalelerin rekabete açık ve en uygun maliyetle yapılmasının esas olduğu, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde de aynı ilkelerin esas alınması gerektiği, idarelere pazarlık usulü ile gerçekleştirilecek ihalelere davet edilecekleri üçten az olmamak üzere belirleme konusunda takdir yetkisi tanındığı;
İdare tarafından mesleki, teknik ve ekonomik yeterlik kriterleri kapsamında 6 firmanın ihaleye katılmaları konusunda davet edildiği, davet edilen firmaların ihale dokümanı satın alarak ihaleye katıldığı, buna göre ihalede rekabet koşullarının oluşturulmadığından söz edilemeyeceği, davacı tarafın davet edilmemesi suretiyle ihalenin yapılmasının rekabeti engellediği ya da kamuya yersiz mali külfet yüklediği yönünde somut bir unsurun ortaya konulamadığı, yaklaşık maliyeti … TL olan işin % 20,50 tenzilat yapılarak … TL ihale bedeli ile müdahil şirkete verildiği, 04/10/2019 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, 08/10/2019 tarihinde işyeri teslimi yapılarak işe başlandığı, öte yandan, talepte bulunan ancak davet edilmeyen firmaların da yeterlilikleri ve rekabet koşullarını artırma potansiyelleri açısından davalı idarece inceleme yapıldığı, bu bakımdan, davet başvurusunun soyut şekilde reddedildiğinden söz edilemeyeceği, davacı şirketin de dava konusu ihaleyle ilgili iş deneyiminin işin parasal büyüklüğü, sayısı, iş ortaklığı veya sadece şirket olarak üstlenilip üstlenilmediği, sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranı gibi unsurlar gözetilerek değerlendirilmek suretiyle uygun görülmediği, mevcut hâliyle, idarenin kanunen kendisine tanınan takdir yetkisi dışında hareket etmediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihalenin daha önce açık ihale usulüyle yapılan bir işin ikmali niteliğinde olduğu ve öngörülemez bir durumun olmadığı, bu nedenle pazarlık usulü ile gerçekleştirilecek ihalelerden sayılamayacağı, idarenin cevap yazısında ihale konusu işin aciliyet veya özellik arz ettiğinden veya idarenin öngörüsü haricinde bir durumun ortaya çıktığından bahsedilmediği, başvurunun gerekçesiz olarak reddedildiği, davet edilmek istenenlerin yeterlik durumu ve rekabeti artırıp artırmayacağının ihaleye katılmadan incelenebilmesinin ve söylenebilmesinin mümkün olmayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, davacının ilk derece aşamasında ihaleye davet edilmeme işlemini dava konusu etmişken temyiz aşamasında ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebilecek bir ihale olmadığını ileri sürdüğü, dava dosyasında yer alan gerekçeli raporda asıl iş ihale edilip çalışmalara başlanıldıktan sonra zeminde yapılan sondaj etütleri sonucunda daha önceki sondaj etütlerinden farklı bazı sonuçlara ulaşıldığının gösterildiği, yörenin depremselliği ön planda tutularak yapılan araştırmalar sonucunda yol aksının geçtiği bölgenin fay hattına 150 metre mesafede bulunduğu, güzergah boyunca yer altı çatlaklarının tespit edildiği, ihalede bulunmayan derin karıştırma kolonunun yapılması, dolgu yükünün hafifletilmesi için çelik kiriş kullanılması ve homojen dolgu yerine köprünün uzatılmasının uygun görüldüğü, ihale aşamasında öngörülemeyen ve sonradan çıkan değişiklikler nedeniyle ihale aşamasında tamamlanamayan imalatların can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürmemesi için ivedilikle tamamlanmasının amaçlandığı pazarlık usulünün hukuka uygun olduğu, idarelerin pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere davet edilmek istenen herkesi davet etme gibi zorunluluğunun bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN
MADDİ OLAY :
Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından 27/09/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "…-… Yolu DDY Üst Geçit Köprüsü (… Bölge Hududu Arası Km:5+890) İkmal Yapım İşi" ihalesine katılmak üzere davacı tarafından ihaleye davet edilmesi talebini içeren 25/09/2019 tarih ve 239341 sayılı dilekçe ile başvuru yapılmıştır.
Davacı tarafından yapılan başvuru davalı idarece, "... en az 3 (üç) istekli davet edilmesi yeterli görülmüş iken Bölge Müdürlüğümüzce 6 (altı) adet istekli davet edilmiştir. Firmanızla birlikte birçok firmanın davetli listesine alınması talebi ile yazılı müracaatları bulunmaktadır. Bu durum idarenin bu ihale usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak belirlediği firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırmakta; davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile idaremize yapılan müracaatlar nedeniyle, acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler gecikmekte ya da yapılamamaktadır." ifadelerine yer verilerek 26/09/2019 tarih ve E… sayılı işlemle reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması veya savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması, ihalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi hâllerinde ve idarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımlarında pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği; (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen isteklilerin, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunacakları, idarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonunun her bir istekli ile görüşeceği, teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermelerinin isteneceği; bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihalenin sonuçlandırılacağı; "İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde, ihale ve ön yeterlik dokümanının idarede bedelsiz görülebileceği ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı, doküman bedelinin, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, kamu kurumları, görev ve sorumluluklarını yerine getirirken gerçekleştirdikleri ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. İhalelere yönelik temel ilkeler, 4734 sayılı Kanun'da temel ihale usulleri olarak belirlenen açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünde olduğu gibi pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde de geçerlidir. Dolayısıyla, pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek ihalelerde de ihalelere yönelik temel ilkelerin gereğini yerine getirmek üzere, prensip olarak, daha fazla isteklinin ihaleye katılmasına ve teklif sunmasına imkân sağlanması gerekir.
Bakılan uyuşmazlıkla, davacının 27/09/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesi öngörülen ihaleye katılmak üzere 25/09/2019 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunduğu, davalı idarece; ihaleye en az 3 (üç) isteklinin davet edilmesi yeterli olmakla birlikte 6 (altı) istekli davet edilerek gerekli rekabet ortamının sağlandığı, davet edilenler dışında davacı ile birlikte 4 ayrı isteklinin davetli listesine alınması talebi ile yazılı müracaatlarının bulunduğu, bu durumun idarenin pazarlık usulü ile sağlamak istediği, "işin özelliği ve önemine" uygun olarak belirlediği firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı, davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğu gerekçesiyle davacının başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı belirtilmiş olup bu kurala göre ihaleye davet etmeme yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, dolayısıyla, Karar doküman satın alma ve ihaleye teklif vermeye yönelik ihaleye davet edilme istemli başvuruların haklı ve mâkûl bir sebep gösterilerek reddedilmesi mümkün ise de davalı idarece "işin özelliği ve önemine uygun olarak idarece belirlenen firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı ve davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğundan" bahisle reddedilmesi Kanunun amacına uygun değildir.
Bu itibarla, davacının pazarlık usulüne göre yapılan ihaleye davet edilme talebi değerlendirilmek ve davet edilmemesini haklı ve mâkûl gösterecek sebepler var ise bu sebepler belirtilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken; davacıya yönelik hiç bir değerlendirme yapılmadan reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davalı idare yanında müdahil üzerinde bırakılmasına
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve davalı idare yanında müdahile iadesine,
7. İlk derece aşamasında kullanılmayan …-TL ile temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL olmak üzere toplam …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye 25/09/2019 tarihinde müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılması için davetiye gönderilmesini ve ihale dokümanı satın almayı talep ettiği, bu talebin davalı idarenin 26/09/2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği; aynı maddenin devamında ise, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri gerektiği kurala bağlanmış; "İhale ve ön yeterlilik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet edilmeyenlere doküman satma zorunluluğunun bulunmadığı, bu hükmün aynı zamanda davet edilmeyi talep edenlerin de davet edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlamını içerdiği açıktır.
Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.