Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4210 E. , 2021/4233 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4210
Karar No:2021/4233
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan ''İBB 2012 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi''nin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından davanın süresinde açılmadığı iddia edilmekte ise de, dava konusu tarifenin davacı şirkete 12/01/2012 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu tarifeye karşı 09/03/2012 tarihinde bakılan davanın açıldığı dikkate alındığında davanın süresinde olduğu; öte yandan dava konusu işlemin davacı şirketin menfaatini etkilediği hususunun açık olduğu ve bu yönüyle davacı şirketin subjektif dava açma ehliyeti bulunduğundan, davalı idarenin usule ilişkin itirazları geçerli görülmemiş;
Esasın incelenmesine geçilerek, uyuşmazlığın, 2012 yılına ilişkin Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'nden kaynaklandığı, tarife ve geçiş hakları bedellerinin belirlenmesine ilişkin usulleri içeren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından hazırlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmeliğin 8. maddesinde, geçiş hakkı sağlayıcısının talep edebileceği geçiş hakkı bedelinin, taraflar arasında, bu Yönetmelikte yer alan ilkeler çerçevesinde ve hakkın kötüye kullanımına yol açmayacak şekilde serbestçe belirleneceği hususunun belirtildiği, yine benzer şekilde davalı idare tarafından hazırlanan İBB Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması ve Bu Tesislerin Ortak Kullandırılması İçin Katılım ve Güzergah Bakım Bedellerinin Tespiti İle Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmeliğin 11. maddesinde, tarife ücretlerinin, ilgili tarafların katılımıyla serbestçe belirleneceği kuralının yer aldığı; ilgili yönetmeliklerde de belirtildiği üzere tarafların katılımıyla karşılıklı anlaşma zemininde hazırlanması gereken tarifenin davalı idarenin kamu gücüne dayalı tek taraflı iradesi ile belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı, davacı şirketin idare ya da özel bir kuruluşun haberleşme altyapılarını kullanmak konusunda seçimlik hakkı bulunduğundan, dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı, İstanbul Büyükşehir Belediyesi hizmet sınırları içinde telekomünikasyon altyapı tesislerinin kurulması ve bu tesislerin ortak kullandırılması için katılım, güzergâh bakım ile geçiş hakkı bedellerinin tespiti ve ortak tesis kullanımının belirli bir düzen ve koordinasyon içinde yürütülmesi ile geçiş hakkı tanınmasında idarelerinin yetkili olduğu, Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararıyla 2012 yılı elektronik haberleşme geçiş hakkı tarifesinin kabul edildiği, idarece hiçbir işletmeci ile geçiş hakkına yönelik olarak münferiden karşılıklı müzakere neticesinde bir anlaşma yapılmadığı, bir kamu kurumu olan idarenin işletmeciler arasında geçiş hakları bedelleri hususunda herhangi bir ayrım yapmasının söz konusu olamayacağı, yeni altyapı tesis eden işletmecilerin ödediği geçiş hakkı bedelleri ile davacı şirketin mevcut altyapıların kullanımına yönelik ödediği geçiş hakkı bedellerinin karşılaştırılmasının gerek altyapı kullanım tipi gerekse altyapı kullanım modeli çerçevesinde mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile ''İBB 2012 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'' kabul edilerek yürürlüğe konulmuş, kararın davacıya 12/01/2012 tarihinde bildirilmesi üzerine 09/03/2012 tarihinde anılan tarifenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 8. maddesinde, “Büyükşehir içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların temsilcilerinin katılacağı alt yapı koordinasyon merkezi kurulur. Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Alt yapı koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır.” kuralına yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan hâliyle 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000'i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar.” kuralı yer almıştır.
01/11/2011 tarih ve 28102 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek, (h) bendinde ise, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında sayılmış; "Düzenleyici işlemler, mevcut ve yürürlüğe konulacak idari düzenlemeler" başlıklı geçici 8. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yürürlüğe konulması gereken idari düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar, mevcut tüzük, yönetmelik, tebliğ ve benzeri idari düzenlemelerin bu Kanun Hükmünde Kararnameye aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği kurala bağlanmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak belirtilmiş; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (nn) bendinde, "Tarife: işletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel" olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Geçiş hakkının kapsamı başlıklı 22. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Geçiş hakkı talebinin kabulü" başlıklı 23. maddesinde, "(1) Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkan dahilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere, kabul edilir. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden, değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar. Benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır."; "Anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, "(1) İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi hâlinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler." kuralları yer almıştır.
03/02/2010 tarih ve 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Geçiş hakkı: İşletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak ve benzeri amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar"; "Geçiş hakkı bedeli: İşletmecinin, geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği bedel"; "Geçiş hakkı sağlayıcısı: Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri" tanımına yer verilmiş; "Geçiş hakkı bedeline dair ilkeler" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında, "Geçiş hakkı sağlayıcısının talep edebileceği geçiş hakkı bedeli, taraflar arasında, bu Yönetmelikte yer alan ilkeler çerçevesinde ve hakkın kötüye kullanımına yol açmayacak şekilde serbestçe belirlenir. Talep edilen geçiş hakkı bedelinin fahiş ve ekonomik açıdan orantısız mahiyette olmaması esastır." kuralı yer almıştır.
Davalı idare tarafından hazırlanan İBB Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması ve Bu Tesislerin Ortak Kullandırılması İçin Katılım ve Güzergah Bakım Bedellerinin Tespiti İle Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmeliğin 6. maddesinde, "İstanbul Büyükşehir Belediyesi hizmet sınırları içinde Telekomünikasyon alt yapı tesislerinin kurulması ve bu tesislerin ortak kullandırılması için katılım, güzergah bakım ile geçiş hakkı bedellerinin tespiti ve ortak tesis kullanımının belirli bir düzen ve koordinasyon içinde yürütülmesi ile geçiş hakkı tanınmasında bağlı Genel Müdürlük ve iştirakler dahil tek yetkili kurum İstanbul Büyükşehir Belediyesidir."; “Geçiş Hakkı Bedeline Dair İlkeler” başlıklı 11. maddesinde, "Tarife ücretleri dayanak yönetmeliklerde belirtilen ilkeler uyarınca etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması maksadıyla, ülke kaynaklarının verimli kullanılması hassasiyetiyle teknik açıdan imkânlı ekonomik açıdan oranlı ve makul olarak ilgili tarafların katılımıyla serbestçe belirlenir ve Belediye Meclisi onayını müteakip uygulanır. Fizibilite, inceleme, tetkik, ruhsat, zemin tahrip bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan ücretler ve tazminatlar, taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği sürece işletmeci tarafından karşılanır." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
01/11/2011 tarihinde yürürlüğe giren 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye göre, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek görevinin Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne verildiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nca geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar belirlenmemekle birlikte, anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 8. maddesi gereğince, bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yürürlüğe konulması gereken idari düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar, mevcut tüzük, yönetmelik, tebliğ ve benzeri idari düzenlemelerin bu Kanun Hükmünde Kararname'ye aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği anlaşılmaktadır.
5809 sayılı Kanun ve Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik maddeleri incelendiğinde, geçiş hakkına ilişkin ilkelere aykırı olmayacak şekilde, işletmecilere telekomünikasyon altyapısını kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak ve benzeri amaçlar ile Belediyelerin sorumluluk ve tasarrufu altındaki kamu alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan geçiş hakkına ilişkin ücret tarifesi çıkarılmasının mümkün olduğu, Belediyeler tarafından çıkarılacak geçiş hakkına ilişkin tarifelerin ilgili tarafların katılımıyla belirleneceğine ilişkin bir kurala yer verilmediği; İBB Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması ve Bu Tesislerin Ortak Kullandırılması İçin Katılım ve Güzergah Bakım Bedellerinin Tespiti İle Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmeliğin 11. maddesinde ise tarife ücretlerinin ilgili tarafların katılımıyla serbestçe belirleneceğine ve Belediye Meclisi onayını müteakip uygulanacağına yer verilmiş olmakla birlikte, geçiş hakkı tarifesinin onaylanması kararının alınmasına ilişkin olarak yapılan Belediye Meclis toplantısına ilgili tarafların katılacağına ilişkin herhangi bir ibarenin bulunmadığı, söz konusu Yönetmelik maddesinin Belediye Meclis kararının alınmasından önce tarifenin hazırlanması aşamasında ilgili tarafların önerileri ve görüşlerinin alınması amacıyla katılımın sağlanmasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Dairemizin 05/03/2020 tarihli ara kararı ile, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin kararı ile dava konusu Tarife belirlenmeden önce taraflarca (İşletmeci ile Belediye) çalışma ve toplantı yapılıp yapılmadığı veya görüş alınıp alınmadığı sorulmuş, ara kararına verilen cevapta, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi kararı ile dava konusu Tarife belirlenmeden önce hazırlık sürecinde taraflarca (İşletmeci ile Belediye arasında) istişare toplantılarının yapıldığı, İBB 2012 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi öncesinde de Belediye tarafından ilgili işletmecilerle toplantı yapılarak, işletmecilerin görüşlerinin alındığı ve alınan taleplerin tarifeye yansıtılmaya çalışıldığı, 12/11/2009 tarihli istişare toplantısı taleplerinin İBB 2010 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'ne yansıtıldığı, 2011 yılında İBB Elektronik Haberleşme Geçiş
Hakkı Tarifesi çıkartılmadığından, 18/02/2010, 25/03/2010 ve 03/06/2010 tarihli istişare toplantılarındaki işletmeci taleplerinin İBB 2012 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'ne yansıtılmaya çalışıldığı ifade edilmiştir.
Bu itibarla, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan "İBB 2012 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi''nde yer alan düzenlemelerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak hazırlanıp hazırlanmadığı incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, karşılıklı anlaşma zemininde değil davalı idarece kamu gücüne dayalı olarak tek taraflı irade ile hazırlanan dava konusu tarifede hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle tarifenin iptali yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … . İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.