Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4222 E. , 2021/3743 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4222
Karar No:2021/3743
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Enerji Elektrik Üretim A.Ş.
(Eski Unvanı: ...Enerji Elektrik Üretim A.Ş.)
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sivas ilinde kurulması planlanan 17,95 MWm/17,36 MWe gücündeki Kaynar Hidroelektrik Santrali (HES) üretim tesisi için verilen ... tarih ve ... sayılı üretim lisansı sahibi olan davacı şirketin, 02/05/2014, 23/01/2015 ve 23/03/2016 tarihli yazılarında belirtilen gerekçelerin Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 35. maddesi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilmemesine, şirketin söz konusu yazılarında belirtilen süre uzatımı talebinin reddedilmesine, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 9. maddesinin birinci fıkrası ile Yönetmeliğin Geçici 15. maddesi uyarınca üretim lisansının iptal edilmesine, lisans kapsamında sunulan 369.120,00-TL ve 365.280,00-TL tutarlı teminat mektuplarının irat kaydedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirketin lisansın verilmesini müteakip derhal çalışmalara başladığı, ancak kat'i ve uygulama projeleri hazırlanmış olmasına rağmen, projenin akım gözlemleri için kullanılan akım gözlem istasyonunun 1987 yılında kapatılmış olması nedeniyle söz konusu projenin yer aldığı Çobanlı Deresine ait güncel verilerin bulunmadığı, projenin gerçekleşmesi için zaruri olan su ihtiyacı konusunda da sıkıntı yaşanabileceği, zira Subaşı Regülatörü ile irtibatlanan kanal ile Gölova Barajına devamlı su verildiğinden Çobanlı Deresinde çok az miktarda su olduğu gözlemleri nedeniyle güncel verilerin sağlanması adına Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü'nün talebi doğrultusunda 1,5 yıllık bir akım gözlem istasyonunun kurulduğu, bu maksatla ... Elektronik firmasıyla 23/02/2012 tarihinde sözleşme imzalanmak suretiyle adı geçen firma tarafından Nisan 2012-Temmuz 2013 dönemine kadar akım değerlerinin raporlandığı, bu çalışmaların da proje firması olarak görevlendirilen ...firmasına iletildiği ve söz konusu firma tarafından hidrolojik çalışmaların Mart 2014'de tamamlandığı, hazırlanan Su Temini Raporu kapsamında tribün-jenaratör grubunda değişiklik yapılması ve Kaynar HES projesinin gerçekleştirileceği güzergâhta yer alan Gücer Köyünün tarlaları ile köy yerleşiminin içinden geçecek olması nedeniyle köy halkının ciddi boyutta tepki göstermesi üzerine yeni güzergâhın köy arazilerine fazla zarar vermeyecek şekilde kısaltılarak yeniden düzenlenmesi gerektiğinden, yapılan ön (topografik ve jeolojik) çalışmalar sonucu projenin tünele dönüştürülmesiyle nihaî formülasyon seçiminde izin verilen kotlar aşılmadan 1190.00 maksimum su seviyesi korunarak 1081.00 kuyruksuyu seviyesi ile çalışmaların revize edildiği, Kaynar HES Gerekçeli Revize Raporu'nun 17/10/2014 tarihinde Orman ve Su İşleri Bakanlığı DSİ Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'na sunulduğu, söz konusu raporun DSİ tarafından kabul görmesi üzerine 23/01/2015 tarihinde DSİ'ye teslim edilen 2014-Revize Fizibilite Raporuna davalı idarece henüz bir cevap verilmediği, Yönetmeliğin Geçici 15. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 02/05/2014 tarihinde verilmesi gerekli olan Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) belgesinin alınarak bu tarihte sunulduğu, 02/05/2014 tarihinden önce üretim tesisine ait imar planı için 28/04/2014 tarihinde başvuruda bulunulduğu, Askeri Yasak Bölge görüşü alındığı, kamulaştırma planının üç ay gecikmeli olarak 25/08/2014 tarihinde verilmesinin, projenin revize edilmesi nedeniyle yeni projeye uygun olarak hazırlanması zorunluluğundan kaynaklandığı;
Davacı şirket tarafından, kendilerinden kaynaklanmayan sebeplere dayalı gecikmelerden dolayı lisanslarında belirlenen inşaat süresi içerisinde kamulaştırma planının sunulamadığının 02/05/2014 ve 23/01/2015 tarihli başvurularında belirtildiği, kendisinden kaynaklanmayan haklı nedenleri ileri sürerek 23/03/2016 tarihli dilekçeyle tekrar süre uzatımı talebinde bulunduğu, bu talep üzerine 19/04/2016 tarihli yazıyla lisans tadil bedelinin ödenmesinin istendiği, 16/05/2016 tarihinde lisans tadil bedeli yatırılmasına rağmen davalı idarece 02/05/2014, 23/01/2015 ve 23/03/2016 tarihli dilekçelerde belirtilen gerekçelerin mücbir sebep olarak kabul edilmeyeceğinden bahisle, süre uzatımı talebinin reddedilerek üretim lisansının iptaline karar verildiği;
Bu durumda, davacı şirketin 26/01/2011 tarihinde üretim lisansı alarak Ekim 2011 döneminde inşaatına başladığı Kaynar HES projesinin, DSİ'nin talebi üzerine kat'i proje hazırlık safhasında ortaya çıkan teknik, idarî ve sosyal nedenlerle revize edildiği, projeye ait Gerekçeli Revize Raporun 17/10/2014 tarihinde DSİ'ye sunulduğu, anılan raporun DSİ tarafından kabul görmesi üzerine 2014-Revize Fizibilite Raporu'nun 23/01/2015 tarihinde DSİ'ye teslim edildiği, kamulaştırmanın gerçekleştirilmesinin ön aşamasını oluşturacak projenin uygulanacağı güzergâhta ve projedeki değişikliklerin gereği göz önünde bulundurularak 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 9. maddesinin birinci fıkrası ile Yönetmeliğin Geçici 15. maddesi kapsamında, anılan Yönetmeliğin değişik Geçici 15. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen üretim lisansına dercedilen inşaat öncesi süre içerisinde, üretim tesisinin inşaatına başlanması için yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin neredeyse tamamının, kamulaştırma planlarının üç ay gecikmeli olarak sunulması dışında yerine getirildiği, kamulaştırma planlarının inşaat öncesi dönemin sonu olarak belirtilen 02/05/2014 tarihine kadar verilememesinin proje revizyonu nedeniyle kendisinden kaynaklanmayan haklı bir sebebe dayandığı dikkate alındığında, anılan Yönetmeliğin 27. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı sebepler dışında üretim tesisinin belirlenen sürede kurulamadığının kabulüne olanak bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuk ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usul yönünden, yargılama giderleri içerisinde aleyhe harca hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu; esas yönünden, davacı şirketin Yönetmeliğin Geçici 15. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini tamamlama süresinin 02/05/2014 tarihinde sona erdiği, projenin imar planının onaylanması için 28/04/2014 tarihinde, kamulaştırma işlemleri içinse 25/08/2014 tarihinde başvuruda bulunulduğu, santral yeri ile Kaynar HES arasındaki güzergâhın tamamen Gücer Köyü tarlaları ve köy yerleşim yeri içinden geçtiği için Gücer Köyü halkının ciddi boyutta tepki göstermesi sebep gösterilerek projede değişiklik yapılması durumunun ortaya çıktığı ve kamulaştırma planlarının hazırlanmasını geciktirdiği ileri sürülmüş ise de, Gerekçeli Revize Raporun 17/10/2014 tarihinde DSİ’ye sunulduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, akım gözlem istasyonu kurulması çerçevesinde proje değişikliğinin zorunlu hâle geldiği, zira akım gözlem istasyonunun 1987 yılında kapatıldığı, Kaynar HES projesinin yer aldığı Çobanlı Deresine ait geçmiş ve güncel gözlem verilerinin bulunmadığı, Çobanlı Deresindeki Gölova Barajının su ihtiyacının son yıllarda ciddi olarak artması sebebiyle projenin tehlikeye girebileceği, çünkü Subaşı Regülatörü ile irtibatlanan kanal ile Gölova Barajına devamlı su verildiğinden Çobanlı Deresinde çok az miktarda su olduğu, bunun üzerine DSİ’nin bilgisi ve talebi doğrultusunda bir akım gözlem istasyonu kurmak ve projenin yapılabilirliğini tespit ile su temin raporunun hazırlanabilmesini sağlamak adına Nisan 2012-Temmuz 2013 döneminde gözlem yapmak, elde edilen verilere ilişkin akım değerleri için raporlama çalışması gerçekleştirmek, bu raporlama kapsamında hidrolojik çalışmalar yürütmek ve onaylı kat'i projeyi revize etmek gerektiği, dolayısıyla bu süreçte yaşanan gecikmenin DSİ’den kaynaklandığı, diğer taraftan, akım gözlem çalışması sonucunda elde edilen veriler üzerine tribün-jeneratör grubunda da değişiklik yapılması gerekliliğinin ortaya çıktığı, Kaynar HES projesinin gerçekleştirildiği güzergâhta yer alan Gücer Köyü halkının gösterdiği ciddi tepkiler üzerine köy halkının arazilerine zarar vermeyecek şekilde yeni güzergâhın kısaltılıp projenin yeniden revize edilmesi için topografik ve jeolojik ön çalışmaların yapıldığı, anılan çalışmaların sonucunda projenin tünelli bir projeye dönüştürülmesi gerektiği, Yönetmeliğin Geçici 15. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin tamamlanması için ilgili kurumlara başvuruda bulunulduğu, ancak proje revizyonu nedeniyle yapılan başvurunun da yenilenmesine ihtiyaç duyulduğu, dava konusu ... sayılı Kurul kararı tesis edilmeden önce lisans tadil bedeli yatırılması istenmek suretiyle mücbir sebeplerin varlığının davalı idarece de kabul edildiği, 7020 sayılı Kanun ile getirilen imkândan yararlanılmasının engellendiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete, Sivas ilinde kurmayı planladığı 17,95 MWm/17,36 MWe gücündeki Kaynar HES projesi için ... tarih ve ... sayılı üretim lisansı verilmiştir.
Tesisin inşaat öncesi süresi 16 ay, inşaat süresi 32 ay olmak üzere tamamlanma tarihi 26/01/2015 olarak lisansa dercedilmiştir.
Şirket HES projesi için Yönetmeliğin Geçici 15. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini 02/05/2014 tarihine kadar tamamlaması gerekirken, ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde; ÇED Olumlu Belgesi, askeri yasak bölge görüşü, bağlantı ve sistem kullanım anlaşmaları ile tesise ait imar planını davalı idareye sunmuştur.
Bununla birlikte, davacı şirket 02/05/2014, 23/01/2015 ve 23/03/2016 tarihli başvurularında projeye ilişkin yükümlülüklerini tamamlayamamasının gerekçelerini belirtmek suretiyle davalı idareden söz konusu nedenlerin mücbir sebep olarak kabulü ve süre uzatımı talebinde bulunduğu, bu talebin ... sayılı Kurul kararıyla reddedildiği, anılan Kurul kararına karşı yapılan itirazın da ... sayılı Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine söz konusu Kurul kararlarının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 5. maddesinin yedinci fıkrasında, "Üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzel kişiden, önlisans yükümlülüklerinin yerine getirilmesini müteakiben üretim tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması hâlinde irat kaydedilmek üzere, kurulmak istenen üretim tesisinin niteliğine ve büyüklüğüne göre yatırım tutarının yüzde onunu geçmemek üzere teminat mektubu alınır. Mücbir sebep hâlleri ile lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı sebepler dışında üretim tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması veya kalan süre içerisinde kurulamayacağının tespit edilmesi hâllerinde lisans iptal edilir ve teminat mektubu irat kaydedilir. Teminatın alınması, niteliği ve süre uzatımı verilmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir."; Geçici 9. maddesinin birinci fıkrasında, "Üretim lisansına dercedilen inşaat öncesi süre içerisinde, üretim tesisinin inşaatına başlanması için yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerini ikmal edememiş tüzel kişilere, varsa kalan inşaat öncesi sürelerine ek olarak; yoksa sadece altı ay süre verilir. Mücbir sebepler dışında bu süre içerisinde de yükümlülüklerini ikmal edemeyen tüzel kişilerin lisansları iptal edilir." kuralına yer verilmiştir.
Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 35. maddesinin birinci fıkrasında, önlisans ve lisans sahibinin ilgili mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerinin, mücbir sebep hâllerinde, etkilendikleri oranda, mücbir sebebin etkileri giderilinceye kadar, Kurul kararıyla ertelenebileceği veya askıya alınabileceği; Geçici 15. maddesinin birinci fıkrasında, Kanun'un Geçici 9. maddesinin birinci fıkrası çerçevesindeki tüzel kişilerin tamamlaması gereken yükümlülüklerin;
a) Üretim tesisinin kurulacağı sahanın lisans sahibi tüzel kişinin mülkiyetinde olmaması hâlinde, söz konusu sahanın mülkiyet veya kullanım hakkını elde etmek, hidroelektrik santrallerinde su tutma alanları hakkında ilgili idarelerden kamulaştırma kararı almak.
b) Kurulması planlanan üretim tesisine ilişkin imar planlarını onaylatmak.
c) Rüzgâr başvurularına ilişkin Teknik Etkileşim İzninin alınması için gerekli başvuruyu yapmak.
ç) Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında alınması gerekli olan kararı almak olduğu; işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâli olan ikinci fıkrasında, bu Yönetmeliğin yürürlük tarihi itibarıyla,
a) İnşaat öncesi döneme ilişkin süresi biten tüzel kişilerin, bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde,
b) İnşaat öncesi döneme ilişkin süresi bitmeyen tüzel kişilerin, kalan inşaat öncesi sürelerine altı ay eklenmek suretiyle bulunacak süre içerisinde birinci fıkrada belirtilen yükümlülüklerin tamamlandığına ilişkin bilgi ve belgeleri Kuruma sunmakla yükümlü olduğu, bu süre içerisinde söz konusu yükümlülükleri tamamlayamayan tüzel kişiler hakkında Kanun'un Geçici 9. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde işlem tesis edileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu uyuşmazlık, şirketin Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin Geçici 15. maddesi kapsamında öngörülen kamulaştırma ve imar yükümlülüklerini 02/05/2014 tarihine kadar yerine getirememesinin haklı sebeplerden kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Bu noktada, Dairemizin 25/11/2020 tarihli ara kararıyla, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden;
DSİ Genel Müdürlüğü'nden;
Davacı şirket tarafından, "Akım gözlem istasyonu kurulması çerçevesinde proje değişikliği zarureti ortaya çıkmıştır. Projeye ilişkin kat'i ve uygulama projeleri dahi hazırlanmış olmasına rağmen, projenin akım gözlemleri için kullanılan akım gözlem istasyonunun 1987 yılında kapatıldığı ve söz konusu Kaynar HES projesinin yer aldığı Çobanlı Deresine ait geçmiş ve güncel (yaklaşık son 30 yıllık) gözlem verilerinin bulunmadığı, Çobanlı Deresinde yer alan Gölova Barajının su ihtiyacının son yıllarda ciddi biçimde artması sebebiyle projenin tehlikeye girebileceği, zira Subaşı Regülatörü ile irtibatlanan kanalla Gölova Barajına devamlı su verildiğinden Çobanlı Deresinde çok az miktarda su olduğu ortaya çıkmıştır. Bu husus projenin yapılabilirliği ile doğrudan bağlantılıdır. Bunun üzerine, DSİ’nin bilgisi ve talebi doğrultusunda şirket ciddi bir yatırım yaparak öncelikle bir akım gözlem istasyonu kurmak ve projenin yapılabilirliğini tespit ile Su Temin Raporunun hazırlanabilmesini sağlamak adına, 2012 yılı Nisan ayından 2013 yılının Temmuz ayına kadar gözlem yapmak, elde edilen verilere ilişkin akım değerlerine dair raporlama çalışması gerçekleştirmek, bu rapor üzerine hidrolojik çalışmalar gerçekleştirmek ve bunun sonucunda onaylı kat'i projesini revize etmek zaruretinde kalmıştır. (...) Dolayısıyla, bu süreçte yaşanan gecikmenin şirketten değil, resmî bir kurumdan, yani DSİ’den kaynaklandığı açıkça ortadadır." beyanında bulunulduğundan,
1- Kaynar HES projesinin yer aldığı Çobanlı Deresine ait geçmiş ve güncel gözlem verilerinin bulunup bulunmadığının, bulunuyorsa davacı şirkete bildirilip bildirilmediğinin açıklanması,
2- Gölova Barajının arttığı belirtilen su ihtiyacının projenin yapılabilirliğini etkileyip etkilemediğinin, etkiliyorsa bu etkinin giderilip giderilemeyeceğinin, giderilebiliyorsa nasıl giderilebileceğinin ayrıntılı olarak açıklanması,
3- Davacı şirketin akım gözlem istasyonu kurmak için herhangi bir bildirimde bulunup bulunmadığının, bu konuda şirketten talepte bulunulup bulunulmadığının açıklanması,
4- Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, Kaynar HES projesinin Aralık 2014 tarihli Revize Fizibilite Raporu'nun uygun bulunduğu anlaşıldığından, şirketin projesini revize etme zorunluluğunu gerektiren herhangi bir teknik nedenin veya nedenlerin bulunup bulunmadığının, bulunuyorsa söz konusu teknik nedenin veya nedenlerin hangi tarihte ortaya çıktığının açıklanması,
Sivas ve Giresun Valilikleri'nden;
Davacı şirket tarafından, "Halk tepkileri üzerine projenin değiştirilmesi zarureti doğmuştur. (...) Kaynar HES projesinin gerçekleştirildiği güzergâhta yer alan Gücer Köyü halkının gösterdiği ciddi tepkiler üzerine projenin gerçekleştirilmesi teknik anlamda zor ve meşakkatli olacak olmasına rağmen, köy halkının arazilerine zarar vermeyecek şekilde yeni güzergâhın kısaltılıp yeniden revize edilmesi için topografik ve jeolojik ön çalışmalar yapılmış, bunun sonucunda da projenin tünelli bir projeye dönüştürülmesi zarureti doğmuştur." beyanında bulunulduğundan,
1- Kaynar HES projesinin gerçekleştirilmesinden etkilenecek olan yöre halkının anılan projeye yönelik herhangi bir toplumsal tepkide bulunup bulunmadığının, projenin iptaline ilişkin başvuru yapılıp yapılmadığının, yapılmışsa nasıl bir işlem veya işlemler tesis edildiğinin kronolojik şekilde açıklanması istenilmiştir.
Ara kararına cevaben alınan DSİ Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ...sayılı yazıda, Kaynar HES projesinde kullanılan Çobanlı Deresi-Roski'ye ait 1963-1983 yılları arası gözlem verilerinin mevcut olduğu, 1983 yılından sonra Çobanlı Deresi-Roski AGİ'ye ait güncel verinin bulunmadığı, uygunluk görüşü verilen Eylül 2008 tarihli Revize Fizibilite Raporunda (son onaylı Aralık 2014 tarihli rapordan bir önceki rapor), söz konusu projenin su temin hesabında Roski AGİ'ye ait 1964-1983 yılları akımları ve AGİ'nin eksik olan 1984-2003 akımlarının Kelkit Çayı-Çiçekbükü AGİ akımları kullanılarak tamamlandığının tespit edildiği, Eylül 2008 tarihli Revize Fizibilite Raporunda yer alan Kaynar HES su temin hesabında, 13,50 m³/s çevirme kapasitesine sahip Subaşı Regülatörünün Gölova Barajına aktardığı miktar çıkarılarak hesaplamaların yapıldığı, Gölova Barajının 1881-1990 yılları arasında DSİ tarafından sulama amaçlı inşa edildiği, Kaynar HES projesine başvuru yapıldığı 2005 yılında membada bulunan Subaşı Regülatörünün Çobanlı Deresi suları ile Gölova Barajının sulama ve enerji suyu ihtiyacının karşılandığının davacı şirkete bildirildiği, Subaşı Regülatörü iletim kanalı kapasitesinin 10,00 m³/s'den 13,50 m³/s'ye çıkarılarak 2007 yılında kabulünün yapıldığı, kanal kapasite artırımının davacı şirkete bildirilerek su temin hesabının revize edilmesinin istendiği, Gölova Barajı su haklarının Kaynar HES projesi öncesinde bulunduğu, Subaşı Regülatörü çevirme kapasitesi 13,00 m³/s olmakla birlikte, Çobanlı Dere yatağından bu değerden daha az su miktarlarının alınabileceği, davacı şirket tarafından su temin değerlerinin güncellenmesi için 2012 yılında Taşdemir Deresi üzerinde AGİ kurularak yaklaşık 1-1,5 yıllık ölçümler yapıldığı, projenin Eylül 2008 tarihli Revize Fizibilite Raporunda yer alan formülasyonun teknik olarak yapılabilirliğinde herhangi bir sorunun olmadığı, ancak Eylül 2008 tarihli rapordaki formülasyona göre Kaynar-1 HES ve Kaynar-2 HES projelerinin kanal ağırlıklı oluşu ile iletim kanalının karayoluna yakınlığı nedeniyle Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan uyarılar dikkate alınarak, ileride yaşanacak sorunların önüne geçmek bakımından ve Gölova Barajına Subaşı Regülatöründen derive edilen su miktarının Eylül 2008 tarihli raporda yer alan miktara göre farklılık göstermesi nedeniyle sağlıklı su temin çalışması yapılabilmesi için şirket tarafından 17/10/2014 tarihinde proje revizyonunun talep edildiği, söz konusu talebin değerlendirilerek uygun bulunduğu belirtilmiştir.
Yine, Giresun Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, proje için ... tarih ve ... sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı"nın verildiği, anılan projeye ait iptal başvurusu veya toplumsal tepki gösterildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı; DSİ 19. Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, Kaynar HES projesi kapsamında yapılması planlanan tesisler ile proje güzergâhı üzerinde yer alan köy ve yerleşim
yerlerinin Giresun ili, Çamoluk ilçesi sınırları içerisinde kaldığından konuya ilişkin bilgi ve belgenin bulunmadığı bildirilmiştir.
Davacı şirketin projenin yer aldığı Çobanlı Deresine ait geçmiş ve güncel gözlem verileri bulunmadığından akım gözlem istasyonu kurmak zorunda kaldığı ve bu hususta yaşanan gecikmenin kendisinden kaynaklanmadığı iddiası incelendiğinde;
Davacı şirketin Kaynar HES projesi için yaptığı başvuruya istinaden DSİ Etüd ve Plan Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, Kaynar HES'in membağında DSİ'ye ait Subaşı Regülatörünün olduğu, Subaşı Regülatörünün Çobanlı Deresi üzerinde bulunduğu, Subaşı Regülatörünün Çobanlı Deresinin suları ile Gölova Barajının su ihtiyacını karşıladığı, Kaynar HES'in fizibilite çalışmalarında Gölova Barajının sulama ve enerji su ihtiyacının dikkate alınması ve bunun gibi mansap su hakları ile ilgili olarak DSİ 19. Bölge Müdürlüğü'nden gerekli bilgilerin temin edilmesi hususunda bilgilendirildiği görülmektedir.
Bu defa, DSİ Etüd ve Plan Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısıyla da, Subaşı Regülatörünün 13,5 m³/s kanal kapasitesine sahip olduğu, korelasyonla uzatılan 14-15 AGİ'nin günlük debilerinden 13,5 m³/s ve altındaki debiler alınarak Gölova Barajına gelebilecek günlük ortalama akımların hesaplanmasına ilişkin olarak davacı şirketin bilgilendirildiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, DSİ Genel Müdürlüğü Etüd ve Plan Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısıyla uygunluk görüşü verilen Eylül 2008 tarihli Revize Fizibilite Raporunda, söz konusu projenin su temin hesabında Roski AGİ'ye ait ... yılları akımları ve AGİ'nin eksik olan 1984-2003 akımlarının .. nolu Kelkit Çayı-Çiçekbükü AGİ akımları kullanılarak tamamlandığının tespit edildiği vurgulanmıştır.
Öte yandan, davacı şirket tarafından, Kaynar HES'in kat'i proje aşamasında ortaya çıkan teknik, idarî veya sosyal nedenlerle projenin revize edilmesi gerektiğinden bahisle hazırlanan Gerekçeli Rapor 17/10/2014 tarihinde DSİ Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığına sunulmuş olmakla birlikte, şirketin Yönetmeliğin Geçici 15. maddesi gereğince yükümlülüklerini yerine getirmesi gereken son tarih olan 02/05/2014 tarihinden sonra başvuruda bulunduğu açıktır.
Davacı şirketin projenin gerçekleştirileceği güzergâhtaki yöre halkının tepkisi nedeniyle revize edilmesi sonucunda yaşanan gecikmenin kendisinden kaynaklanmadığı iddiası incelendiğinde ise;
Dairemizin ara kararına istinaden ilgili kurumlardan alınan cevaplarda, proje güzergâhında toplumsal bir tepkide bulunulduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin olmadığı, projenin iptaline yönelik olarak da yapılmış bir başvurunun bulunmadığı, dolayısıyla davacı şirketin yöre halkının tepkisi nedeniyle projenin revize edilmesi sonucunda gecikme yaşandığı iddiasına itibar edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen olguların davacı şirketin kamulaştırma ve imar yükümlülüklerini süresinde tamamlayamaması üzerindeki etkisinin, kendisinden kaynaklanmayan haklı sebepler olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Davalı idare harçtan muaf olduğundan istinaf ve temyiz aşamalarında yatırılan toplam ...-TL harcın istemi hâlinde davalıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 10/11/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 9. maddesinin birinci fıkrasında, "Üretim lisansına dercedilen inşaat öncesi süre içerisinde, üretim tesisinin inşaatına başlanması için yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerini ikmal edememiş tüzel kişilere, varsa kalan inşaat öncesi sürelerine ek olarak; yoksa sadece altı ay süre verilir. Mücbir sebepler dışında bu süre içerisinde de yükümlülüklerini ikmal edemeyen tüzel kişilerin lisansları iptal edilir." kuralına yer verilmiştir.
Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 35. maddesinin birinci fıkrasında, önlisans ve lisans sahibinin ilgili mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerinin, mücbir sebep hâllerinde, etkilendikleri oranda, mücbir sebebin etkileri giderilinceye kadar, Kurul kararıyla ertelenebileceği veya askıya alınabileceği; Geçici 15. maddesinin birinci fıkrasında, Kanun'un Geçici 9. maddesinin birinci fıkrası çerçevesindeki tüzel kişilerin tamamlaması gereken yükümlülüklerin;
a) Üretim tesisinin kurulacağı sahanın lisans sahibi tüzel kişinin mülkiyetinde olmaması hâlinde, söz konusu sahanın mülkiyet veya kullanım hakkını elde etmek, hidroelektrik santrallerinde su tutma alanları hakkında ilgili idarelerden kamulaştırma kararı almak.
b) Kurulması planlanan üretim tesisine ilişkin imar planlarını onaylatmak.
c) Rüzgâr başvurularına ilişkin Teknik Etkileşim İzninin alınması için gerekli başvuruyu yapmak.
ç) Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında alınması gerekli olan kararı almak olduğu; işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâli olan ikinci fıkrasında, bu Yönetmeliğin yürürlük tarihi itibarıyla,
a) İnşaat öncesi döneme ilişkin süresi biten tüzel kişilerin, bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde,
b) İnşaat öncesi döneme ilişkin süresi bitmeyen tüzel kişilerin, kalan inşaat öncesi sürelerine altı ay eklenmek suretiyle bulunacak süre içerisinde birinci fıkrada belirtilen yükümlülüklerin tamamlandığına ilişkin bilgi ve belgeleri Kuruma sunmakla yükümlü olduğu, bu süre içerisinde söz konusu yükümlülükleri tamamlayamayan tüzel kişiler hakkında Kanun'un Geçici 9. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde işlem tesis edileceği kurala bağlanmıştır.
Davacı şirket tarafından, akım gözlem istasyonu kurulması çerçevesinde proje değişikliğinin zorunlu hâle geldiği, zira akım gözlem istasyonunun 1987 yılında kapatıldığı, Kaynar HES projesinin yer aldığı Çobanlı Deresine ait geçmiş ve güncel gözlem verilerinin bulunmadığı, bunun üzerine DSİ’nin bilgisi ve talebi doğrultusunda bir akım gözlem istasyonu kurmak ve projenin yapılabilirliğini tespit ile su temin raporunun hazırlanabilmesini sağlamak adına Nisan 2012-Temmuz 2013 döneminde gözlem yapmak, elde edilen verilere ilişkin akım değerleri için raporlama çalışması gerçekleştirmek, bu raporlama kapsamında hidrolojik çalışmalar yürütmek ve onaylı kat'i projeyi revize etmek zorunda kaldığı ileri sürülmüştür.
Bu bağlamda, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden, Dairemizin 25/11/2020 tarihli ara kararıyla, DSİ Genel Müdürlüğü'nden, Kaynar HES projesinin yer aldığı Çobanlı Deresine ait geçmiş ve güncel gözlem verilerinin bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa davacı şirkete bildirilip bildirilmediği, davacı şirketin akım gözlem istasyonu kurmak için herhangi bir bildirimde bulunup bulunmadığı, bu konuda şirketten talepte bulunulup bulunulmadığının açıklanması istenilmiştir.
Ara kararına cevaben alınan ... tarih ve ... sayılı yazıda, Kaynar HES projesinde kullanılan Çobanlı Deresi-Roski'ye ait 1963-1983 yılları arası gözlem verilerinin mevcut olduğu, 1983 yılından sonra Çobanlı Deresi-Roski AGİ'ye ait güncel verinin bulunmadığı, uygunluk görüşü verilen Eylül 2008 tarihli Revize Fizibilite Raporunda söz konusu projenin su temin hesabında Roski AGİ'ye ait 1964-1983 yılları akımları ve AGİ'nin eksik olan 1984-2003 akımlarının Kelkit Çayı-Çiçekbükü AGİ akımları kullanılarak tamamlandığının tespit edildiği, şirket tarafından su temin değerlerinin güncellenmesi için 2012 yılında Taşdemir Deresi üzerinde AGİ kurularak yaklaşık 1-1,5 yıllık ölçümler yapıldığı belirtilmiştir.
Dolayısıyla Kaynar HES projesinin üzerinde gerçekleştirileceği Çobanlı Deresine ait gözlem verilerinin 1983 yılından sonra bulunmadığı, bu veri eksikliğinin davacı şirketin Eylül 2008 tarihli Revize Fizibilite Raporunda yaptığı hesaplamalarda kullanılan Kelkit Çayı-Çiçekbükü AGİ akımları kullanılarak giderildiğinin DSİ tarafından kabul edildiği görülmektedir. Diğer taraftan, davacı şirketin Çobanlı Deresine ait son 30 yıllık gözlem verileri bulunmadığından dolayı güncel verileri elde etmek amacıyla akım gözlem istasyonu kurduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, gözlem verilerinin eksikliğinin projenin yapılabilirliğini doğrudan etkilediği, şirketin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmek için bir akım gözlem istasyonu kurduğu, anılan istasyonda Nisan 2012-Temmuz 2013 döneminde projeye ilişkin birtakım çalışmalar yaptığı, bu çalışmalar sonucunda projenin revize edildiği anlaşıldığından, davacı şirketin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle yükümlülüklerini yerine getirme sürecinde yaşanan gecikmenin haklı sebep olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, aynı ara kararıyla, şirketin projesini revize etme zorunluluğunu gerektiren herhangi bir teknik nedenin veya nedenlerin bulunup bulunmadığının, bulunuyorsa söz konusu teknik nedenin veya nedenlerin hangi tarihte ortaya çıktığının açıklanmasının istenmesi üzerine, Eylül 2008 tarihli rapordaki formülasyona göre Kaynar-1 HES ve Kaynar-2 HES projelerinin kanal ağırlıklı oluşu ile iletim kanalının karayoluna yakınlığı nedeniyle Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan uyarılar dikkate alınarak, ileride yaşanacak sorunların önüne geçmek bakımından (çevresel yapılabilirlik) ve Gölova Barajına Subaşı Regülatöründen derive edilen su miktarının Eylül 2008 tarihli raporda yer alan miktara göre farklılık göstermesi nedeniyle sağlıklı su temin çalışması yapılabilmesi (su temini projenin ekonomik yapılabilirliği açısından birincil konumda önemli olan husus) için şirket tarafından projede revizyon talep edildiğine işaret edilmiştir.
Görüldüğü üzere, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün uyarıları ile su temin çalışması yapılma zorunluluğunun projenin çevresel ve ekonomik yapılabilirliğini etkileyen hususlar olduğu bizzat DSİ tarafından vurgulanmıştır. Bu doğrultuda, davacı şirketin projesi kendisinden kaynaklanmayan haklı sebeplerle revize edilmiştir. Projenin yapılabilirliği Aralık 2014 tarihli Revize Fizibilite Raporu'nun uygun bulunmasıyla açıklığa kavuşturulduğundan dolayı davacı şirketin Yönetmeliğin Geçici 15. maddesi gereğince yükümlülüklerini yerine getirmesi gereken son tarihten sonra revize başvurusunda bulunması hâli projeyi etkileyen Karayolları Genel Müdürlüğü'nün uyarıları ile su temin çalışması yapılma zorunluluğunun haklı sebep olarak kabulünü engellemez.
Açıklanan nedenlerle, güncel akım gözlem verilerinin bulunmamasının, Karayolları Genel Müdürlüğü'nün proje revizyon talebinin ve su temin çalışması yapılma zorunluluğunun davacı şirketin yükümlülüklerini süresinde tamamlayamaması üzerindeki etkilerinin haklı sebep oluşturduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.