Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4252 E. , 2020/44 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4252
Karar No:2020/44
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1. ... Yapı Onarım İnşaat Madencilik Akaryakıt Nakliyat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2. ... Yapı Yayıncılık Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü'nce 18/04/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "(...-...) Ayr.- ...-... Ayr. Yolu KK No (27-76) Km: 2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri" ihalesine katılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun 23/08/2019 tarih ve 2019/UY.I-987 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığa konu ihaleye, ... İnşaat A.Ş.- ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından sunulan, DSİ Genel Müdürlüğü'nce “... Barajı ve HES İkmal İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlenen iş yönetme belgesinde, iş kapsamında uygulanan yapı tekniğinin “SSB (Silindirle Sıkıştırılmış Beton) Gövdeli Baraj ve HES İkmal İnşaatı” şeklinde belirtildiği, teklif zarfı içerisinde söz konusu iş deneyim belgesine ek olarak sunulan hakediş raporundan iş kapsamında “Ulaşım Yolları”nın ve “...-... Karayolu”nun yapıldığının görüldüğü, "Ulaşım Yolları" kapsamında yapılan alt yapı ve üst yapı imalatlarından, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olan kısımların Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.7. ve 2.8. maddeleri uyarınca değerlendirmeye alınması gerektiği, söz konusu imalatların “Ulaşım Yolları”nın yapımı için gerçekleştirildiği, asıl iş baraj yapımı olduğundan bu kapsamda yapılan tüm imalatların “baraj” terimini içerecek şekilde nitelendirildiği, baraj yapımı işinde “Ulaşım Yolları” yapımının yol yapımı kapsamında değerlendirilerek benzer iş olarak kabul edileceği; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının, yol yapımına ilişkin karakteristik imalatların söz konusu yollar kapsamında gerçekleştirilmediği, olağan bir karayolu yapım işinin doğasına aykırı şekilde toplam tutarın %70’inden fazlasını “barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı)” ve “barajlarda kaya zeminlerde röpriz yapılması” imalatlarının oluşturduğu iddiaları bakımından, ihaleyi gerçekleştiren idarece benzer iş grubunda otoyollar, devlet, il ve köy yolları, cadde ve sokak yapım işleri olarak belirleme yapıldığı, yol yapımına ilişkin asgari standart belirlemesi yapılmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, "Ulaşım Yolları" kapsamında meydana getirilen barajlarda kaya zeminlerde röpriz yapılması, barajlarda sedde, dolgu veya baraj dolgusunun sulanması ile barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı) gibi imalatların iş deneyimi hesabından çıkarılması gerektiği, tanımlarında "baraj" ibaresinin yer alması nedeniyle değil niteliği itibarıyla da yol işi kapsamında olmasının mümkün olmamasından dolayı hesaba dahil edilmemesi gerektiği, zorunlu nedenlerle kazı malzemelerinin geçici bir süre için depolanması ve dolgu yapılacak kesimin hazırlanmasından sonra malzemenin ikinci kez kazılarak dolgu sahasına görürülmesi işlemi şeklinde tanımlanan röprizin yol inşaatlarında tercih edilmeyen bir yol olduğu, Benzer İş Grupları Tebliği eki listede yer alan (A) Altı Yapı İşleri V. Grup işler içinde "Baraj İçi Ulaşım Yolları"nın yer almadığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece "Ulaşım Yolları"nın benzer iş deneyim hesabında dikkate alınmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığınca sunulan iş yönetme belgesine ek hakediş raporunda, iş kapsamında "Ulaşım Yolları"nın ve "...-... Karayolu"nun yapıldığı, barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı) ve "barajlarda röpriz yapılması" imalatlarının "Ulaşım Yolları" yapımı için gerçekleştirildiği, imalatların "baraj" terimini içerecek şekilde adlandırılmasının bu imalatların "Ulaşım Yolları" yapımı için gerçekleştirildiği sonucunu değiştirmediği, baraj inşaatı kapsamında yapılmış yola ilişkin söz konusu imalatların da benzer işe ilişkin olduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarece tespit edilmiş olan benzer iş grubunda otoyollar, devlet, il ve köy yolları, cadde ve sokak yapımı işlerinin sayıldığı, yollar bakımından herhangi bir standarttan bahsedilmediği, yol yapımı işlerinde hangi imalatların karakteristik olduğuna ve/veya hangi imalatların asgari ne oranda bulunması gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı, imalatların benzer işe ilişkin olmadığı sonucunu doğurmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından baraj inşaatı kapsamında yapılmış olan yola ilişkin imalatların benzer işe ilişkin olduğu ve iddiaların tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulduğundan ayrıca teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.