Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4352 E. , 2020/3697 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/4352
Karar No : 2020/3697
DAVACILAR : 1- … Anonim Şirketi
2- … İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1. İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü'nce 16/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)'' ihalesine ilişkin olarak davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı kararının,
2. 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne eklenen 48/A maddesinin,
3. 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 7. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 22/A maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
… A.Ş.’nin, … İnşaat Ticaret A.Ş.’nin % 51 hissesine sahip olan hakim ortak olduğu, iş bitirme belgesinin ... İnşaat A.Ş. firmasının 31/01/2007 sözleşme tarihli … Kurumu “Oğuz-Gabala-Bakü Su Boru Hattı Projesi Kontrat OGB/3” işi kapsamında … Ticaret Müşavirliği tarafından Elektronik Kamu Alımları Platformu‘na (EKAP) işlendiği, iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinin 9. fıkrasına uygun olarak şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olduğu, bu düzenlemeye uygun olarak belgelerin sunulduğu, Yönetmeliğin dava konusu maddesinin kanuna aykırı ve kazanılmış hak ve yatırımların kaybına neden olacak şekilde düzenlendiği, davaya konu maddelerin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195. maddesine aykırı olduğu, … A.Ş.’nin yurt içinde kanun kapsamında yer alan yurt içi belgelerini mevcut sistemdeki ortaklık yapısına göre kullandığında, yurt dışı belgelerini kullanamayacağı; yurt dışı belgelerini kullanmak istediğinde ise, yurt içinde yer alan kanun kapsamındaki iş deneyim belgelerini kullanamayacağı, Yönetmelik maddesi ile ticari hayattaki yatırım ve ticari tercih serbestisinin sınırlandırıldığı, sektördeki rekabetin azalacağı ve belirli şirketlerin tekelinde olacak şekilde ihalelerin yapılmasına neden olunacağı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
4734 sayılı Kanun'da, yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler ile Kanun kapsamındaki idareler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler şeklinde ikili ayrıma gidildiği, ilgili mevzuat çerçevesinde, yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlere ilişkin belgelerin, bu belge sahiplerinin kuracağı veya ortak olacağı tüzel kişilerin en az 1 yıldır % 50'sinden fazla hissesine sahip olmaları ve bu sürede sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmaları kaydıyla kullanılabileceği; Kanun kapsamındaki idareler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin ise uygulama yönetmelikleri uyarınca kullanılabileceğinin anlaşıldığı; Kanun maddesinin gerekçesinde, tüzel kişinin ortağına ait belgeleri kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların ortadan kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirildiği, Kanun kapsamındaki idareler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerin tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine yönelik usul ve esasları belirlemeye ilişkin olarak Kuruma yetki verildiği, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklik üzerine Yönetmeliğin dava konusu 48/A maddesinde, Kanun kapsamındaki idareler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin belge sahibi tarafından veya pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabileceğinin belirtildiği, iş bitirme belgesinin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılmasının, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması hâlinde mümkün olduğu, bağlı şirketlerin herhangi bir hukukî ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamayacağı kuralına yer verildiği, Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinin (2) nolu alt bendi uyarınca Kanun'a ilişkin mevzuatı hazırlamanın, Kurumun yetki ve görevinde sayıldığı, Kurumun, Kanun'un uygulanmasına ilişkin yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kanun’un 10. maddesinde iş bitirme belgelerinin şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurumun yetkili olduğu düzenlemesinden hareketle, anılan hususa ilişkin sınırları belirleme yetkisinin de Kuruma bırakıldığının açık olduğu, 4734 sayılı Kanun’un ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin 58. maddesinde olduğu gibi, Kanun'un genel sistematiği çerçevesinde pay çoğunluğuna dayalı ortaklıklar göz önüne alınarak düzenlemenin tesis edildiği, davaya konu Yönetmelik maddesinin hukuka uygun olduğu; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin 20/09/2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla Tebliğin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendindeki şartları taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan iş ortaklığının özel ortağı … A.Ş.'nin bağlı ortak, adına iş deneyim belgesi düzenlenen şirketin ise hakim ortak niteliğinde olduğu, bağlı ortağın hakim ortağın iş bitirme belgesini kullanması mevzuata uygun olmadığından dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava; İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü'nce 16/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''İtü Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)'' ihalesine ilişkin olarak davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı kararı ile 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine eklenen 48/A maddesinin ve 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğine eklenen 22/A maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dilekçesinde, 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine eklenen 48/A maddesinin ve buna bağlı olarak yine 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğine eklenen 22/A maddesinin iptali istenilmiş ise de, dilekçe içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Yönetmeliğe ve Tebliğe ilişkin iptal istemi, Yönetmelik'in 48/A maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar."hükmü ile Tebliğin 22/A.3.1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması"hükmü ile sınırlı olarak incelenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinde ise, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş; 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) no'lu alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasında 18/01/2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 30. maddesi ile yapılan değişiklik ve ekleme ile "Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. (Ek ibare: 20/11/2008-5812/3m; Değişik cümle; 17/01/2019-7161/30; yürürlük: 18/03/2020) Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. (Değişik son cümle: 06/02/2014-6518/46 md.) Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. (Ek cümle: 17/01/2019-7161/30; yürürlük: 18/05/2019) Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur..." hükmüne yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler” başlıklı 48/A maddesinde "(1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195. maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi hakların donması veya hâkimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.
(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hâkim şirketin belgesini kullanamazlar." düzenlemesine Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3. numaralı maddesinde de "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler” maddesinde "22/24.3.1. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanlar, ancak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabilir. Anılan belgelerin belge sahibi dışında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için;
a) Belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195. maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması,
b)Anılan hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hâkimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması,
c) Belgeyi kullananın hâkim şirket' belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması düzenlemesine yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinden, tüzel kişiliği bulunan şirketlerin ortaklarına ait iş deneyim belgesinin kullanılma şartları bakımından yurt içinde veya kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler ve Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler şeklinde ikili bir ayrıma gidildiği; yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve bu sürede 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmaları kaydıyla kullanılabileceği, Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanların ise, ancak İhale uygulama yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabileceği ve bu belgelerin tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine dair usul ve esasları belirlemeye ilişkin Kuruma yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan anılan mevzuat hükümlerinden, bağlı ortak tarafından yurtdışında gerçekleştirilen işlere ait iş bitirme belgelerinin, ihalelere katılımda hakim ortak tarafından kullanılabileceği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195. maddesinin ikinci fıkrası gereğince de pay çoğunluğunun birinci şirketin hakimiyetinin varlığına karine teşkil ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla; 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olan Kamu İhale Kurumu'nca söz konusu yetkiye istinaden hazırlanan ve 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne eklenen 48/A maddesinin 2. fıkrasında "Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar" kuralına; Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 22/A.3.1 maddesi (c) bendinde de "Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması" kuralına yer verilmiş olmasında Kanun'un amacına, kamu yararına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına gelince;
Dosyanın incelenmesinden; İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 16/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İtü Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)” ihalesine ilişkin olarak … İnşaat Taah. AŞ. - … AŞ. nin 04/10/2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07/10/2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine davacı şirketler tarafından 15/10/2019 tarihli dilekçe ile ihaleye iş ortaklığı olarak katıldıkları ve özel ortak … AŞ tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, özel ortağın en az bir yıldır yarıdan fazla hissesine sahip olduğu … İnşaat Tic. A.Ş.ye ait olduğu, anılan belgenin yurtdışında gerçekleştirilen bir işe ait olduğu ve EKAP kaydının yapıldığı, sunulan belgenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendine göre başvuru sahibi tarafından kullanılamayacağı gerekçesiyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı; öncelikle hak kaybına uğramalarına sebep olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 'nin 48/A maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A maddesinde yer alan düzenlemelerin, Türk Ticaret Kanunu'ndaki hâkim şirket ve bağlı şirkete ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 195. maddesi hükümlerine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği, bunun yanı sıra şikâyete konu ihalede tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu; Kamu İhale Kurulu tarafından bu iddiaların değerlendirilmesi sonucunda teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı … A.Ş.nin, şirketler topluluğu içerisinde bağlı ortak niteliğinde olduğu, adına İş deneyim belgesi düzenlenen … İnşaat Tic. A,Ş.'nin ise hâkim ortak niteliğinde olduğu, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde hâkim ortağın, bağlı ortağın yurtdışında gerçekleştirdiği işlerden elde ettiği iş bitirme belgelerini ihaleye katılımda kullanabileceği; tersi durumun, yâni bağlı ortağın hâkim ortak adına düzenlenen iş bitirme belgesini kullanmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle uygun olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine anılan Kurul kararının ve dayanağı Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; davacı iş ortaklığının özel ortağı … A.Ş'nin şirketler topluluğu içerisinde bağlı ortak niteliğinde olduğu ve adına iş deneyim belgesi düzenlenen … İnşaat Tic. A.Ş.'nin ise hakim ortak niteliğinde olduğu anlaşıldığından idarece yukarıda hukuka uygunluğu ortaya konulan Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri dikkate alınarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve idarenin anılan işlemine karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi yolundaki Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava dilekçesinde, 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine eklenen 48/A maddesinin ve buna bağlı olarak yine 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 7. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 22/A maddesinin iptali istenilmiş ise de, dilekçe içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Yönetmeliğe ve Tebliğe ilişkin iptal istemi, Yönetmelik'in 48/A maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar." kuralı ile Tebliğin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendinde yer alan "Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması" cümlesi ile sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü'nce 16/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen "İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı tarafından, şirketin %51 hissesine sahip … İnşaat ve Ticaret A.Ş. adına düzenlenmiş 31/01/2007 sözleşme tarihli “Oğuz-Gabala-Bakü Su Boru Hattı Projesi Kontrat OGB/3” işine ait iş bitirme belgesi sunulmuştur.
20/09/2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından teklif zarfı içinde sunulan özel ortak … A.Ş.'ye ait iş deneyim belgesi Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3.1 maddesinin (c) bendindeki şartı taşımadığından bahisle anılan iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş; Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı kararıyla, teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı … A.Ş.'nin, şirketler topluluğu içerisinde bağlı ortak niteliğinde olduğu, adına iş deneyim belgesi düzenlenen … İnşaat Tic. A.Ş.'nin ise hâkim ortak niteliğinde olduğu, ilgili mevzuat çerçevesinde hâkim ortağın, bağlı ortağın yurtdışında gerçekleştirdiği işlerden elde ettiği iş bitirme belgelerini ihaleye katılımda kullanabileceği; tersi durumun, yâni bağlı ortağın hâkim ortak adına düzenlenen iş bitirme belgesini kullanmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle uygun olmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine, anılan Kurul kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48/A maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A maddesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek konusunda görevli ve yetkili olduğu; Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul'un ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı kurala bağlanmıştır.
18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 30. maddesinde, "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan 'veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler' ibaresi 'veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler' şeklinde, üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve fıkraya aşağıdaki cümleler eklenmiştir.
Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.
Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur.".
7161 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile değişik 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin gerekçesinde, "Maddeyle isteklilerin mal, hizmet veya yapıma özgü cirolarının ekonomik ve mali yeterliklerinin tespitinde kullanılması imkânı getirilmektedir. Tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir. Sözleşme sonucunda düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye ilişkin kuruma yetki verilmiştir. Ayrıca, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışı işlere ilişkin iş bitirme belgelerinin ihalelerde kullanılabileceği düzenlenmiş ve bu belgelerin tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasları belirlemeye ilişkin kuruma yetki verilmiştir." açıklamasına yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Şirketler topluluğu" başlığı altında yer alan 195. maddesinin 2. fıkrasında, "Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir." kuralına yer verilmiştir.
13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne 48/A maddesi, aynı tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 7. maddesiyle de, Kamu İhale Genel Tebliği'ne 22/A maddesi eklenmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler" başlıklı 48/A maddesinde, "(1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195. maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.
(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar.
(3) Bu madde kapsamında düzenlenen iş bitirme belgesini kullanarak yeterlik kriterini sağlayan yüklenicinin, pay çoğunluğuna dayanan şirketler topluluğu ilişkisini teminat süresinin sonuna kadar koruması zorunludur.
(4) Birinci fıkrada düzenlenen hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge (Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi) aday veya istekli tarafından başvuru veya teklif kapsamında sunulur." kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler" başlıklı 22/A.3. maddesinde ise, "22/A.3.1. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanlar, ancak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabilir. Anılan belgelerin belge sahibi dışında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için;
a) Belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195. maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması,
b) Anılan hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması,
c) Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması,
ç) Uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan ilgili standart form kullanılarak bu durumun tevsik edilmesi gerekmektedir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48/A maddesinin 2. fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendi yönünden:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
7161 sayılı Kanun'un 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yapılan değişiklikle, kanun koyucu tarafından tüzel kişiliği bulunan şirketlerin ortaklarına ait iş deneyim belgelerinin kullanılması yönünden ikili bir ayrıma gidilerek, yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen belgeler ile Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç olmak üzere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelere ilişkin olarak farklı düzenlemelere yer verilmiştir.
Söz konusu değişiklikle, kanun koyucu tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç olmak üzere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi konusunda Kuruma yetki verilmiştir.
Bu kapsamda, Kurum tarafından 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne 48/A maddesi ve aynı tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 7. maddesiyle de, Kamu İhale Genel Tebliği'ne 22/A maddesi eklenmiş olup, bu maddelerde, kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
Tebliğin 22/A maddesinde, Yönetmeliğin 48/A maddesine paralel düzenlemelere yer verilmiş olup, anılan maddelerde, iş bitirme belgelerinin pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu içinde kullanılabilmesi için bu hukukî ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması, belgeyi kullananın hakim şirket, belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması ve bu durumun uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan standart formlarla tevsik edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olmakla birlikte, kanun koyucu tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 7161 sayılı Kanun'la değişik 10. maddesiyle, kanun kapsamı dışındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak düzenlenen iş bitirme belgelerinin şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, davaya konu Yönetmelik ve Tebliğ kuralının ise, Kurum tarafından bu yetki çerçevesinde, söz konusu belgelerin 6102 sayılı Kanun'un 195. maddesinin 2. fıkrası uyarınca pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu içerisinde kullanılabilmesinin, hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması hâlinde mümkün olması şartıyla sınırlandırılması suretiyle tesis edildiği anlaşıldığından, Yönetmelik ve Tebliğ kuralında Kanunun lafzı ve amacını aşar bir yön bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 4734 saylı Kanun'un 10. ve 53. maddeleri çerçevesinde verilen yetkiye dayanılarak, Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasları belirleyen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48/A maddesinin 2. fıkrasında ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Kamu İhale Kurulu'nun 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı kararı yönünden:
İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğü'nce 16/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen "İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı tarafından, şirketin %51 hissesine sahip … İnşaat ve Ticaret A.Ş. adına düzenlenmiş “Oğuz-Gabala-Bakü Su Boru Hattı Projesi Kontrat OGB/3” işine ait iş bitirme belgesi sunulması üzerine 20/09/2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3.1 (c) bendindeki şartı taşımadığından bahisle anılan iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketler tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davaya konu Kurul kararıyla da, iş ortaklığının özel ortağı … A.Ş.'nin, şirketler topluluğu içerisinde bağlı ortak niteliğinde olduğu, adına iş deneyim belgesi düzenlenen … İnşaat Tic. A.Ş.'nin ise hâkim ortak niteliğinde olduğu, bağlı ortağın hâkim ortak adına düzenlenen iş bitirme belgesini kullanmasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle davacı şirketlerin itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.
Bu durumda, yukarıda hukuka uygunluğu ortaya konulan Yönetmeliğin 48/A maddesinin 2. fıkrası ve Tebliğin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendine aykırı olarak, anılan ihalede bağlı şirket niteliğindeki … A.Ş.'nin hakim ortak niteliğindeki … İnşaat ve Ticaret A.Ş. adına düzenlenmiş iş bitirme belgesini sunması nedeniyle, davacı şirketlerin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 16/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.