T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/4406
Karar No : 2023/796
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Turistik Tesisleri ... Otelcilik Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, kayıt dışı olarak elde edilen gelirin "195-İş Avansları Hesabı "ndan ortak alacağı şeklinde kayıtlara geçirilerek şirket bünyesine katılmasından sonra tevkifat yapılmadan ortağa dağıtıldığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu dayanak alınarak 2012/1, 5, 6, 9, ila 12 dönemleri için resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; şirket ortağı olan ... adına "195-İş Avansları" hesabına ortağın alacağı şeklinde yatırılan ve kayıtlara bu şekilde geçirilen tutarın borç olarak yatırıldığı, dolayısıyla şirketin ticari faaliyeti sonucu elde edilen ve kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılatın borç ödemesi adı altında ortak ...'ya kar olarak dağıtıldığından bahisle soyut ve varsayımsal tespitlerle yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu, iş avansları hesabına yatırılan tutarın davacı şirketin ortağı ...'ya ait gibi gösterildiği, bunun ticari faaliyet sonucu elde edilen kayıt dışı kazanç olduğu hususunun somut olarak tespit edildiği, hukuka aykırı olan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı; 30. maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlandığı; aynı maddenin ikinci fıkrasının 4. ve 6. bentlerinde de, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermiyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısiyle ihticaca salih bulunmaması ve tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hallerinde, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığının kabul edileceği düzenlenmiş; 134. maddesinde de, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükümleri yer almıştır.
Davacı hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda, otel ve konaklama işi ile iştigal eden şirketin 2012 yılında hasılatının bir kısmını gelir olarak kaydetmediği ve bu hasılat üzerinden katma değer vergisi hesaplanmadığı, mükellef kurumla bağlantılı olan kişiler tarafından banka kayıtlarına ya da kurum kayıtlarına 7,3 milyon tutarında para yatırıldığı, ... tarafından ... Bankası hesabına 278.900 TL para yatırıldığı, bu husus hakkında kurum temsilcisinin ifadesine başvurulduğunda ... tarafından elden verilen borcun yanlışlıkla şirket hesabına yatırıldığı, bu kişinin alacağının bakiye yıl sonu itibarıyla 1,5 milyon TL olarak devrettiğinin belirtildiği, ...'nın hemşehrisi ve kurum personeli olan bu kişinin yazılı ifadesinde borç olarak aldığı parayı ödediğini belirttiği, hizmetli olarak çalışan bu kişinin bu miktarda borç alma verme yeterliliğinin olamayacağı, bu kişinin bordroya kayıtlı olmaksızın kurum adına hareket ettiği, kayıt dışı giderlerin bu kişi üzerinden tahsil edildiği, bunun borç ödemesi değil kayıt dışı tahsilat olduğu, muhasebe kayıtlarında ...'nın adının geçmediği, ... adına iş avansları hesabından para girişi olduğu, bu kişinin adının gizlendiği, ... üzerinden "195- İş Avansları Hesabı" kullanılarak çok sayıda giriş olduğu, iş hacmi dikkate alınarak 15 bin TL sınırın esas alındığı, iş karşılığında yapılan ödemeleri içeren bu hesabın aktif bir hesap olduğu, büyük ortak ve yönetim kurulu üyesi olan ...'nın bir yıl boyunca sürekli yapılacak iş karşılığı avans alması ya da ödeme yapması söz konusu olamayacağından bu hesabın aslında ortaklar cari hesabı olup iş avansları adının kullanılması gizleme ve işlemleri saklama amacı taşıdığı, bankalardan gelen bilgilerden ..., ... , ... , ... , ... gibi kişilerin bir kısmı ise bizzat ... tarafından yatırıldığı, kurum temsilcisinin bu kişilerin kurum çalışanı olduğu, havalelerin kurum çalışanlarının hesaplarından bu hesaba para gönderildiği, iş avansı hesabına ortak adına yatırılan tutarların nereden sağlandığına dair belge istenildiği halde saklama yükümlülüklerinin olmadığının ifade edilerek ibraz edilmediği, yatırılan paranın iş avansları hesabından firmaya para girişi olduğu kayıt dışı edildiği, yıl sonunda 1,5 milyon alacak bakiyesi izlendiği, takip eden yıla sermaye olarak eklendiği, yaklaşık beş milyon liranın bu hesap kullanılarak şirket ortağı ...'nın hesabına aktarıldığı, matrah artırımında bulunulduğundan kurumlar vergisi tarhiyatı yapılamayacağı, borç ödemesi adı altında ...'ya kar olarak dağıtıldığı, gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerektiği, şirket yetkilisinin kayıt dışı gider ya da harcamasının olmadığını ifade ettiği tespitlerine yer verilmiştir.
Vergilendirme dönemiyle ilgili bu tespitlerin değerlendirilmesinden, işletme adına mal alacak, hizmet gördürecek ya da bir kısım giderleri ve ödemeleri yapacak olanlara verilen avansların izlendiği hesap olması gereken "195- İş Avansları Hesabı" nda sadece iş avanslarının borç ya da alacak olarak izlenmediği, bunun dışında şirket çalışanları ve ortaklar tarafından bu hesaba yatırılan paranın belgesiz ve kayıt dışı olduğu, kayıt dışı hasılatın bu şekilde kurum bünyesine aktarıldığı, yıl sonunda alacak bakiyesi olarak izlenerek sermayeye eklendiği, kayıt dışı hasılatın 4.959.458,49 TL nin kısmı yine iş avansı hesabı kullanılarak ortak ...'ya borç ödemesi adı altında aktarıldığı hususu da dikkate alındığında yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, matrahın hukuka uygunluğu incelenip değerlendirildikten sonra bir karar verilmesi gerektiğinden Vergi Dava Dairesi kararında isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 16/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.