Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4415 E. , 2021/532 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4415
Karar No:2021/532
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. … Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Temmuz 2013 - Eylül 2015 arasını kapsayan dönemde taahhüt süresi dolmadan önce sonlandırılan 35.126 adet taahhüde ilişkin … tarih ve …sayılı Kurul kararının 1. maddesine aykırı olarak 3.240.627,54-TL fazladan cayma bedeli yansıtıldığından bahisle davacı şirkete Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 2. fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2014 yılı net satış tutarının onbinde altısı (%0,06) oranında (3.092.052,06-TL) idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve E… sayılı yazı ile tebliğ edilen idari para cezası karar tutanağı ile dayanağı … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 9. maddesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesi gereğince, abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartlar ihtiva eden taahhütname, kampanya katılım formu, sözleşme gibi belgelerde bulunan cayma bedeli gibi ödemelerin; taahhüde aykırılığın oluştuğu döneme kadar aboneye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalması, ancak aboneden taahhüt kapsamında tahsil edileceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamının, bu tutardan düşük olması halinde sınır değeri olarak abone lehine olan tutarın esas alınması gerekmekte iken, davacı şirket tarafından bu kurala uyulmayarak fazladan 3.240.627,54-TL cayma bedeli yansıtıldığı ve davacının bu eyleminin ilgili Kurul kararının 1. maddesine aykırılık oluşturduğu sabit ise de, dava konusu Kurul kararı incelendiğinde aynı sektörde aynı işi yapan işletmecilere aynı eylemlerinden dolayı birbirinden farklı oranlarda idari para cezaları verilmiş olduğu, zira dava konusu Kurul kararında davacı şirket ile aynı inceleme döneminde, davacı şirketten daha fazla sayıda taahdüde ilişkin ve yine davacı şirketten daha fazla tutarda fazladan cayma bedeli yansıttığı tespit edilen ... A.Ş.'ye eyleminden dolayı davacı şirkete verilen idari para cezası oranından daha az bir oranda -2014 yılı net satış tutarının onbinde üçü (%0,03) oranında- idari para cezasının verildiği ve gerek dava konusu Kurul kararında gerekse savunma dilekçesinde söz konusu oran farklılığının hangi gerekçe ile oluştuğuna ilişkin bir açıklamanın da yapılamadığı, bu hâliyle de söz konusu hususun Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu görüldüğünden, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin hukuka aykırı fiilleri ile abonelerin mağduriyete uğratıldığı, başka bir işletmeciye uygulanan yaptırım oranı esas alınarak idari para cezasının iptal edilmesi ve bunun “eşitlik” ilkesine dayandırılmasının idari yaptırım miktarının tayini konusunda kanundan kaynaklanan yetkilerin kullanımını kısıtlayan bir karar olduğu, yerindelik denetimi niteliğinde olduğu, her ne kadar ...’a uygulanan ceza örnek gösterilerek işlemin iptaline karar vermişse de her bir ihlâlin somut olaya göre şekillendiği ve denetim dinamizmi içerisinde farklı sonuçlar doğurabildiği, davaya konu Kurul kararı ile farklı işletmecilere, her bir somut olaya göre gerçekleşen ihlâlle orantılı olarak Kurul takdiri ile yaptırım uygulandığı, gerçekleşen ihlâlin hangi işletmeci nezdinde gerçekleştiği değil, ihlâlin kamu düzenini bozması ile orantılı olarak yaptırım uygulandığı, nitekim ... ile davacı şirket elektronik haberleşme sektöründe aynı kulvarda hizmet veren şirketler olmadığı, eşitlik ilkesinin aynı şartlarda bulunan kişiler arasında geçerli olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Yaptırım Ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde yer alan ölçütler dikkate alınmak ve takdir yetkisi kullanılarak %3 yerine bu oranın 50 katı daha az olmak üzere onbinde altı (%0,06) gibi bir oranda ceza miktarının takdir edildiği, makul bir yaptırım uygulandığı, davalı idarece idari para cezasının tamamı iptal edilerek kamu zararına yol açıldığı, esasa doğrudan etkili itirazları dikkate alınmadan istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, “adil yargılanma hakkı”nın ihlâl edildiği, davacı tarafından abonelere fazladan yansıtılan cayma bedeline orantılı bir miktarda yaptırım uygulandığı, davacının fiili ve yaşanan tüketici mağduriyeti karşısında uygulanan yaptırımın orantılı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, davalı idarece yaptırım uygulanırken eşitlik ilkesini açıkça ihlâl edildiği, kendileri ile diğer işletmecilerin ihlâl ve yaptırım oranları arasındaki dengesizlik, ölçüsüzlük ve eşitsizlik hâlinin somut verilerle ortaya konulduğu, en ağır yaptırımın kendilerine uygulanmasının davalı idarece objektif bir sebebe dayandırılmadığı, ...'un da davacı şirket gibi imtiyaz sözleşmesi ile aynı faaliyeti icra eden bir işletmeci olduğu, işletmecileri farklılaştıran unsurların neler olduğunun açıklanmadığı, özellikle işletmeciler arası ceza oranı dağılımında hiçbir geçerli hukuki dayanak sunulmaksızın ve hangi objektif kriter ve değerlendirmeye tabi tutulduğu anlaşılmaksızın eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği, ... tarafından 120.523 adet tüketici mağdur edildiği, davalı Kurum ayrımcı tutumunun sadece ... şirketi ile sınırlı olmadığı, idarenin takdir yetkisinin hukuka uygunluk denetimi kapsamında yargı yeri tarafından incelenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinin somut olayda nasıl ve hangi değerlendirmeler çerçevesinde uygulandığına dair hiçbir argüman bulunmadığı, teknik olumsuzluklar tespit edilir edilmez büyük bir hızla bu durum giderilerek, etkilenen aboneler için olası fazladan yansıtılan bedeller için düzeltici işlemlerin ivedilikle gerçekleştirildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
2015 yılı denetim planı kapsamında, işletmeciler tarafından taahhüt süresi dolmadan önce taahhüdünden vazgeçen abonelere yansıtılması gereken cayma bedellerinin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında belirlenen yönteme uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığının tespit edilmesi amacıyla davacı şirket ile birlikte ... İletişim Hizmetleri A.Ş., ... A.Ş. ve ... A.Ş.'nin mezkur Kurul Kararı ve ilgili diğer mevzuat hükümleri kapsamında denetlenmesi sonucunda, davacı şirketin Temmuz 2013 - Eylül 2015 arasını kapsayan dönemde taahhüt süresi dolmadan önce sonlandırılan 35.126 adet taahhüde ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararının 1. maddesinde yer alan "FCT kullanımına ilişkin olarak kararlaştırılan cezai şartlar saklı kalmak kaydıyla; abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartlar ihtiva eden taahhütname, kampanya katılım formu, sözleşme gibi belgelerde bulunan cayma bedeli gibi ödemelerin; taahhüde aykırılığın oluştuğu döneme kadar aboneye sağlanan indirim cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalması, ancak aboneden taahhüt kapsamında tahsil edeceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamının, bu tutardan düşük olması halinde sınır değeri olarak abone lehine olan tutarın esas alınması" maddesine aykırı olarak 3.240.627,54-TL fazladan cayma bedeli yansıttığının tespit edildiğinden bahisle hakkında dava konusu ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararının 9. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 2. fıkrası ve 44. maddeleri uyarınca 2014 yılı net satış tutarının onbinde altısı (%0,06) oranında (3.092.052,06-TL) idari para cezası uygulanmasına karar verildiği, bunun üzerine 17/03/2017 tarih ve E.16733 sayılı yazı ile tebliğ edilen idari para cezası karar tutanağı ile dayanağı Kurul kararının 9. maddesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Kanun Önünde Eşitlik" başlıklı 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. ... Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." kuralı yer almıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler göz önüne alınır: ... (d) Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması hâlleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması. ...; "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır."; işlem tarihinde yürürlükte bulunan 9. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kurallarına yer verilmiştir.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlaller" başlıklı 12. maddesinde, "(1) Aşağıda belirtilen hallerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır: (...)
(2) İşletmecinin birinci fıkrada sayılan fiiller dışında tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatı ihlal etmesi halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanır."; "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirket tarafından, dava konusu yaptırım kararıyla eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği iddia edildiğinden ve temyize konu Mahkeme kararında bu ilke kapsamında bir değerlendirme yapıldığından, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle eşitlik ilkesinin ne anlama geldiğinin incelenmesi gerekmektedir.
Ülkemizde eşitlik ilkesinin, biri mutlak, diğeri nispî olmak üzere iki farklı anlamda anlaşılabileceği kabul edilmektedir. Mutlak eşitlikten kastedilen şey, kanunların herkese eşit olarak uygulanmasıdır. Nispî eşitlikten kastedilen şey ise, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme tâbi tutulmasıdır. Nispî eşitlik anlayışına göre, eşit olmayanlara farklı kuralların uygulanması eşitlik ilkesine aykırı değildir. Bu ilkeye göre, kişinin hakları ve ödevleri, yetkileri ve sorumlulukları, durumuna, niteliğine, yaptığı işe göre değişebilecektir. Dolayısıyla idare kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve sunulmasında farklı durumda bulunan kişilere farklı muamele yapabilecektir. (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, Mayıs 2019, Bursa, s. 317, 318)
Anayasa Mahkemesi kararlarında, Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin hukukî durumları aynı olanlar için söz konusu olduğu, bu ilke ile fiilî değil hukukî eşitliğin öngörüldüğü, eşitlik ilkesinin amacının aynı durumda bulunan kişilerin kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitlik ihlâlinin yasaklandığı, Kanun önünde eşitliğin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmeyeceği, durum ve konumlarındaki özelliklerin kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilabileceği, aynı hukukî durumlar aynı, ayrı hukukî durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesinin ihlâl edilmeyeceği belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesi’nin 09/02/2012 tarih ve E:2010/93, K:2012/20 sayılı kararı)
Anayasa Mahkemesinin bir başka kararında, Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesinin, "kanun önünde eşitlik" olduğu, herkesin aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması anlamında olmadığı, eşitliğin her yönüyle aynı hukukî durumda olanlar arasında söz konusu olduğu, hukuk felsefesine girmiş bir deyimle, "eşitlerin eşitliği" anlamında olduğu, farklı durumlarda olanlara, yani eşit olmayanlara, farklı kurallar uygulanmasının, yani "eşit olmayanların eşitsizliği"nin eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesi’nin 27/09/1988 tarih ve E:1988/7, K:1988/27 sayılı kararı)
Bu bağlamda, hem 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen "eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi" ilkesi hem de Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi dikkate alındığında, idare tarafından işletmecilere karşı gerçekleştirilen işlemlerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak tesis edilmesi gerekmekte olup, burada dikkat edilmesi gereken en önemli hususun hukuk karşısında eşit konumda bulunan kişilere aynı yönde işlemler tesis edilmesidir.
Dairemizin 24/09/2020 tarihli kararı ile uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davalı idareden; dava konusu idari para cezasına ilişkin Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığı'nca hazırlanan takrir ve eklerinin onaylı örneklerinin istenilmesine, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesine aykırı olarak abonelere fazladan cayma bedeli yansıtıldığından bahisle dava konusu Kurul kararı ile, işletmecilere farklı oranlarda idari para cezasının verildiği ve davacıya verilen idari para cezası oranının %0,06, ... A.Ş.'ye verilen idari para cezası oranının ise %0,03 olduğu görüldüğünden, söz konusu oranların farklı olmasına ilişkin somut sebeplerin neler olduğu, söz konusu idari para cezası oranı belirlenirken abonelerden fazladan alınan ücretlerin iade süreçlerinin veya işletmecilerin aynı fiile ilişkin olarak daha önceden bir ihlâlinin bulunup bulunmadığı gibi hususların dikkate alınıp alınmadığı, anılan idari para cezasına konu olaylarda işletmecilerin elektronik haberleşme sektöründe hangi alanda hizmet verdiğinin sorulmasına, bu hususlara ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin istenilmesine karar verilmiştir.
Dairemizin ara kararına verilen cevapta, her mevzuat ihlâlinin kapsamı ve ortaya çıkaracağı sonuçların önemi ve boyutunun farklı olabildiği, davaya konu Kurul kararı ile farklı işletmecilere her bir somut olaya göre gerçekleşen ihlâlle orantılı olarak Kurul takdiri ile yaptırım uygulandığı, gerçekleşen ihlâlin hangi işletmeci nezdinde gerçekleştiği değil, ihlâlin kamu düzenini bozması ile orantılı olarak yaptırım uygulandığı, nitekim ... ile davacı şirketin elektronik haberleşme sektöründe aynı alanda hizmet veren şirketler olmadığı, eşitlik ilkesinin aynı şartlarda bulunan kişiler için geçerli olduğu, davacının mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi, ... A.Ş.'nin ise sabit elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi için yetkilendirilmiş işletmeciler olduğu, cayma bedelleri konusunda yapılan düzenlemeler ile tüketiciye fazladan ücret yansıtılmaması amaçlandığı için Kurul kararında fazladan yansıtılan ücretlere yer verildiği, buradaki temel amacın tüketici mağduriyetlerinin giderilmesi olduğu, denetim çalışmalarında denetim ekibinin tespitleri ve bu tespitlere ilişkin işletmecilerin yapmış olduğu savunmaların da yer aldığı inceleme raporlarının Kurula sunulması neticesinde karar alındığı, işletmecinin iddialarında ceza oranlarını kıyasladığı ... A.Ş. tarafından 4.254.077,65-TL cayma bedeli, 120.253 aboneye yansıtılmış iken; davacı işletmeci tarafından 3.240.627,54-TL fazla cayma bedelinin 35.126 aboneye yansıtıldığı, davacı işletmecinin her bir abonesi bazında bakıldığında abone üzerinde doğan etkinin daha büyük olduğu, basit bir hesapla davacı işletmeci tarafından abone başına 92.25-TL fazladan cayma bedeli hesaplandığı, kıyaslanan başka işletmeci tarafından abone başına 35,2-TL fazladan cayma bedeli yansıtıldığının görüldüğü, diğer bir ifadeyle bu kapsamda ihlâle konu fiil neticesinde cayma bedeli yansıtılan abonelerin bireysel olarak yaşadıkları mağduriyetin nispî olarak birbirinden çok farklı olduğunun görüleceği, diğer taraftan davaya konu veriler için davacı şirketin davalı idarece istenilen verileri vermeyeceğini belirtmemekle birlikte süreci uzatmaya çalıştığı ve nihayetinde simülasyon yaparak verileri verebildiği, yürütülen her bir denetim sürecinde tespit edilen mevzuat ihlâllerinin niteliğine ve etkisine yönelik olarak ilgili mevzuat hükümlerinde yer verilen ölçütlere göre değerlendirildiği, Kurul kararının diğer maddelerinde uygulanan idarî yaptırımların abonelere yansıyan etkisi boyutuyla kendi içerisinde tutarlı olduğu belirtilmiştir.
Davalı idarece 2015 yılı denetim planı kapsamında, işletmeciler tarafından taahhüt süresi dolmadan önce taahhüdünden vazgeçen abonelere yansıtılması gereken cayma bedellerinin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında belirlenen yönteme uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığının tespit edilmesi amacıyla davacı şirket, ... İletişim Hizmetleri A.Ş., ... A.Ş. ve ... A.Ş. anılan Kurul kararı ve ilgili diğer mevzuat hükümleri kapsamında denetlenmiş; denetim sonucunda, dava konusu Kurul kararının 9. maddesi ile Temmuz 2013 - Eylül 2015 arasını kapsayan dönemde taahhüt süresi dolmadan önce sonlandırılan 35.126 adet taahhüde ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesine aykırı olarak 3.240.627,54-TL fazladan cayma bedeli yansıttığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 2. fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2014 yılı net satış tutarının onbinde altısı (%0,06) oranında idari (3.092.052,06-TL) idari para cezası uygulanmış, aynı Kurul kararında, ... sayılı Kurul kararının 1. maddesine aykırılıktan bahisle ... İletişim Hizmetleri A.Ş., ... A.Ş. ve ... A.Ş. hakkında da idari para cezası uygulanmış, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı kapsamında ... İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında yapılan denetim sonucunda da, yine aynı maddeye aykırı fiil gerçekleştirildiğinden bahisle ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 3. maddesiyle idari para cezası uygulandığı görülmüştür.
Davalı idarenin, ilgili mevzuatın öngördüğü yetki aralığında ve idarî para cezası oranının tayini hususundaki objektif kriterler çerçevesinde, yaptırım uygulanmasına konu fiil ve maddî vakıaların niteliği, ihlâlin ağırlığı, süresi ve etkileri dikkate alınarak idarî para cezası oranının belirlenmesi hususunda takdir yetkisinin bulunduğu açıktır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacı şirketin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesine aykırı olarak fazladan cayma bedeli yansıttığı ve dava konusu idari para cezasına ilişkin fiili gerçekleştirdiği sabittir. Ancak temyize konu Mahkeme kararında dava konusu Kurul kararı ile aynı sektörde aynı işi yapan işletmecilere aynı eylemlerinden dolayı birbirinden farklı oranlarda idari para cezası verildiğine ve Anayasa'nın eşitlik ilkesine atıfta bulunularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de Mahkeme kararında örnek olarak verilen ... ile davacı şirketin aynı hukukî durumda olmadığı, başka bir anlatımla davacının mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi, ... A.Ş.'nin ise sabit elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi için yetkilendirilmiş işletmeciler olduğu, öte yandan dava konusu Kurul kararında belirtilen işletmecilere idarî para cezası verilmesine neden olan maddî vakıaların ve bunların piyasaya etkisinin farklı olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Mahkemece aynı hukukî durumda bulunmayan işletmeciler arasında yapılan kıyaslamalara dayanılarak dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 17/02/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.