Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/4596 E. , 2021/1449 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/4596
Karar No: 2021/1449
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Apartmanı Adına Yönetici …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun'un 11. maddesinde öngörülen işyeri bildirgesinin en geç sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihte kuruma verilmemesi, 8. maddesinde öngörülen sigortalı işe giriş bildirgesinin sigortalının çalışmaya başladığı tarihten önce Kuruma verilmemesi ve 86. maddesinde öngörülen 2008/1. ay - 2012/4. aylar aylık prim ve hizmet belgelerinin anılan maddenin uygulanmasına ilişkin Tebliğ'de belirtilen süre içinde Kuruma verilmemesi nedeniyle 80.281,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Menemen Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; … ve eşi ile apartmanın eski yöneticilerinden Y.S. ile apartmanda oturan iki sakinin beyanları ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, …'un 01/01/2010 tarihinden itibaren anılan apartmanda kısmi süreli olarak çalıştırılmaya başlanıldığı ancak, sigortalı işe giriş bildirgesi ile işyeri bildirgesinin ve asıl nitelikteki sigortalı aylık prim ve hizmet belgelerinin ilgili kuruma yasal süresinde verilmediği anlaşılmasına karşın, apartmanın eski yöneticilerinin beyanları ile dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, … ile … isimli kişiler, ücret karşılığında günübirlik ve kısa süreli olarak gelip apartmanın ortak yerlerinin temizliğini yaptıklarından sigortalı olarak gösterilmelerine olanak bulunmadığı dikkate alındığında, … için sigortalı işe giriş bildirgesi ile işyeri bildirgesinin ve asıl nitelikteki sigortalı aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresinde ilgili kuruma verilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Yasanın 102. maddesi uyarınca para cezası uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmasına karşın, sigortalı olarak bildirilmesine olanak bulunmayan … ile … isimli kişilerin de hesaplamaya dahil edilerek anılan üç kişi hakkında 5510 sayılı Yasanın 102. maddesi uyarınca 80.281,00 TL para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; dava dilekçesinde, iş yerinde hiç bir zaman ve hiç bir şekilde kapıcı çalıştırılmadığı iddia edilmişse de, davacının dava konusu işleme itiraz dilekçesinde, "iş yerimizde … isimli kişi ise … sigorta sicil numarasıyla … isimli iş yerinde sigortalı olarak çalışmakta, kalan zamanında ise iş yerimizde apartman görevlisi olarak yardımcı olmaktadır. Daimi olarak iş yerimizde çalışmayan …'un iş yerimizde çalıştığı gün sayısı dikkate alınarak idari para cezası tanzim edilmesi gerekirken 30 gün çalışıyormuş gibi kabul edilerek 30 günlük prim yükümlülüğünün iş yerimize yüklenmesi ve idari para cezasına konu edilmesi usule ve yasaya aykırıdır." beyanında bulunduğu, bu beyanının mahkeme dışı ikrar teşkil edip davacıyı bağladığı; ayrıca apartman eski yöneticisi …'ın, "ayını hatırlayamadığım 2010 yılından itibaren apartmanımızın görevli dairesine … ile … taşınmıştı. Bu kişiler apartmanın görevli dairesinde kira ödemeden ikamet ediyorlar, bunun karşılığında ise, apartmanın günlük temizlik, çöp toplama işlerini yapıyorlardı'' beyanı dikkate alındığında …'un, … Apartmanında, apartman görevlisi olarak çalıştırıldığının anlaşılacağı, öte yandan, …'un başka bir şirkkette çalışıyor olmasının apartmanda kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışmasına engel teşkil etmediği, yine …'un, yönetici … ile görüşerek, … Apartmanının … Bloğunda, apartmanın görevli dairesinde kira vermeden oturmaya başladığı, sözlü anlaşmalarında apartmanın haftada iki günlük genel temizliği, fırsat buldukça günlük temizliği, günlük çöp toplama işini yapmayı üstlendiği yönündeki beyanının ve …'un aynı yöndeki beyanının, …'un … Apartmanında apartman görevlisi olarak çalışmakta olduğunu gösterdiği, gibi apartmanın eski yöneticilerinden …'ın, yaklaşık 2005 yılından beri anılan apartmanda ikamet ettiği, 2008-2009 yılları arasında yöneticilik görevi yaptığı, … ve … isimli kişilerin apartmanın temizlik ve çöp işlerinde haftada iki gün olmak üzere çalıştıkları, ücretlerinin ay sonunda toptan olarak verildiği beyanı dikkate alındığında bu kişilerin de davacı apartmanda sürekli olarak çalıştıklarının aşikar olduğu; 03/03/2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde kapıcının görev ve sorumluluklarının belirlendiği, Yönetmeliğin 7 inci maddesinde ise çalışma sürelerinin azaltılabileceğinin de hükme bağlandığı, bu bakımdan …, … ve …'in kısmi süreli çalışıyor olmasının sigortalı olarak tescile engel olmadığı; davalı kurum harçan muaf olduğundan yargılama giderleri yönünden de kararın yasaya aykırı olduğu, Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması yeniden yapılacak yargılamada … İş Mahkemesinin E:… ve … İş Mahkemesinin E:… sayılı dosyalarının akibetinin araştırılması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava, davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun'un 11.maddesinde öngörülen işyeri bildirgesinin en geç sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihte kuruma verilmemesi, 8. maddesinde öngörülen sigortalı işe giriş bildirgesinin sigortalının çalışmaya başladığı tarihten önce Kuruma verilmemesi ve 86. maddesinde öngörülen 2008/1. ay - 2012/4. aylar aylık prim ve hizmet belgelerinin anılan maddenin uygulanmasına ilişkin Tebliğ'de belirtilen süre içinde Kuruma verilmemesi nedeniyle 80.281,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Menemen Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 8 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; işverenlerin, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlü oldukları, bu maddede belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen ilgililer hakkında, 102 nci madde hükümlerine göre idari para cezasının uygulanacağı, Kanunun 102. maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinin 2 numaralı alt bendinde; '' 8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.'' hükümleri düzenlenmiştir.
5510 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 3. fıkrasında, işverenlerin, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte, Kuruma vermekle yükümlü oldukları, 7. fıkrasında da, bu maddede belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyenler hakkında, 102 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
5510 sayılı Kanun’un dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde ise; işverenlerin bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların, a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, ait olduğu ayı takip eden ayın yirmi beşinci gününün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlü oldukları belirlenmiş, aynı Kanunu’nun 102 nci maddesinin 1 inci fıkrasının c bendinde ise; “ 6 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usȗlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;1) Belgenin asıl olması halinde aylık asgari ücretin iki katını geçmemek kaydıyla belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına, aylık asgari ücretin beşte biri tutarında, 2) Belgenin ek olması halinde, aylık asgari ücretin iki katını geçmemek kaydıyla her bir ek belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına, aylık asgari ücretin sekizde biri tutarında, 3) Ek belgenin 86 ncı maddenin beşinci fıkrasına istinaden Kurumca re’sen düzenlenmesi durumunda, aylık asgari ücretin iki katını geçmemek kaydıyla her bir ek belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına, aylık asgari ücretin yarısı tutarında, 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında, idari para cezası uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 8 inci maddesinde, ''İşveren, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini (Değişik: 29.07.2003 - 4958 / 26 md. Y.T. 06.08.2003) en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma doğrudan vermek veya iadeli taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdür. İşverene, Kurumca, bildirgenin alındığını bildirir bir belge verilir veya taahhütlü olarak gönderilir.''; 140 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının a bendinde, '' a) Bu Kanunun 8 inci maddesinde belirtilen bildirgeyi Kanunda belirtilen tarihte Kuruma vermeyenlere, 1 – Bilanço esasına göre defter tutmak zorunda olanlar için üç aylık asgari ücret tutarında, 2 – Diğer defterleri tutmak zorunda olanlar için iki aylık asgari ücret tutarında, 3 – Defter tutmak ile yükümlü olmayanlar için bir aylık asgari ücret tutarında'' idari para cezası verileceği hükmü düzenlenmiştir.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında, ''İşveren çalıştıracağı kimseleri, işe başlatmadan önce örneği Kurumca hazırlanacak işe giriş bildirgeleriyle Kuruma doğrudan bildirmekle veya bu belgeleri iadeli-taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdür. İnşaat işyerlerinde işe başlatılacak kimseler için işe başlatıldığı gün Kuruma veya iadeli-taahhütlü olarak postaya verilen işe giriş bildirgeleri ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilen işyerlerinde işe alınan işçiler için en geç bir ay içinde Kuruma verilen veya iadeli-taahhütlü olarak gönderilen işe giriş bildirgeleri de süresi içinde verilmiş sayılır.''; 140 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının b bendinde, ''Bu Kanunun 9 uncu maddesinde belirtilen bildirgeyi yasal süresi içinde Kuruma vermeyenlere, her bir sigortalı için aylık asgari ücret tutarında, bildirilmeyen sigortalıların çalışma izninin olmaması durumunda asgari ücretin iki katı tutarında'' idari para cezası verileceği hükmü yer almaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında, ''İşveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri ve destek primi hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile bu primleri gösteren ve örneği yönetmelikle belirlenen asıl veya ek belgeleri ait olduğu ayı veya dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle ve Kurumca istenilmesi halinde işyeri kayıtlarını ibraz etmekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren bir ay içinde yazılı olarak Kuruma bildirmekle yükümlüdür. İşverenin, sigortalıyı, 4857 sayılı İş Kanununun 7 nci maddesine göre başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi halinde, sigortalıyı devir alan, geçici iş ilişkisi süresine ilişkin bu fıkrada belirtilen belgelerin aynı süre içinde işverene ait işyerinden Kuruma verilmesinden işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur.''; 140 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının c bendinde, ''Bu Kanunun 79 uncu maddesinin birinci fıkrasın uyarınca verilmesi gereken belgeleri anılan fıkrada belirtilen sürede Kuruma vermeyenlere her bir fiil için aylık asgari ücretin üç katını geçmemek kaydıyla belgenin; 1) Asıl nitelikte olması halinde belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına aylık asgari ücretin 1/5’ i tutarında, 2) Ek belge niteliğinde olması durumunda sigortalı sayısına bakılmaksızın aylık asgari ücretin 1/8’ i tutarında, 3)Hiç belge vermeyenlere ise sigortalı sayısı üzerinde durulmaksızın her ay için aylık asgari ücretin üç katı tutarında'' idari para cezası verileceği hükmü düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının incelenmesinden; Mahkemece, …'un 01/01/2010 tarihinden itibaren davacı apartmanda kısmi süreli olarak çalıştırılmaya başlanıldığı kabul edilerek, … için sigortalı işe giriş bildirgesi ile işyeri bildirgesinin ve asıl nitelikteki sigortalı aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresinde ilgili kuruma verilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca para cezası uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığı anlaşılmaktadır. (Kararda bu kanaat açıklanırken sehven yazım hatası yapıldığı anlaşılmaktadır.)
Bununla birlikte Mahkemece; dava konusu işlemde, sigortalı olarak bildirilmesine olanak bulunmayan … ile … isimli kişilerin de hesaplamaya dahil edildiği ve isimleri belirtilen bu üç kişi dikkate alınarak (…, …, …) 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca 80.281,00 TL para cezası verilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
25/05/2011 tarihinde … Apartmanında tutulan işyeri durum tespit tutanağı, yönetici …'nın beyanı, …, …, eski yönetici …, eski yönetici yardımcısı .. ve …'in ifadeleri, İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü sosyal güvenlik denetmeni kayıt inceleme tutanağı, makbuzlar, davacı apartmanın karar ve işletme defteri ve … tarih ve … sayılı İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü sosyal güvenlik denetmen raporunun birlikte değerlendirilmesinden; …'un … Sitesi ... Bloğun ortak kullanım yeri olan görevli dairesinde ikamet ettiği, eşi …'un 25/05/2011 tarihinde tutulan işyeri durum tespit tutanağında bu dairede kira karşılığı görevli olarak ikamet edildiğini, günlük çöp toplama işi ve apartmanın belirli işlerinin yapılması konusunda anlaşıldığını beyan ettiği, anılan dairenin kiraya verilmesi konusunda alınmış kat malikleri kurulu kararı ibraz edilemediği gibi …'dan bu dairede ikamet etmesi karşılığında kira geliri elde edildiğine yönelik bir kayıt da bulunmadığı, …'un 06/04/2012 tarihli ifadesinde, … Apartmanı ... bloktaki görevli dairesinde yönetici … ile sözlü yapılan anlaşmaya göre kira vermeden 2010 yılı Ocak ayından itibaren ikamet etmeye başladığını, anlaşmaya göre apartmanın haftada iki gün genel temizliğini, fırsat buldukça günlük temizliğini, günlük çöp toplama işini servis hariç yapacağının kararlaştırıldığını, ücretinin aylık ödendiğini, başka bir işyerinden sigortalı olduğu için sigortasının yapılmasını istemediğini, ifadenin alındığı gün itibariyle aynı şekilde apartmanda çalışmaya devam ettiğini beyan ettiği, …'ın 27/03/2012 tarihli ifadesinde, ayını hatırlayamamakla birlikte 2010 yılından itibaren apartmanın görevli dairesinde … ile eşi …'un ikamet ettiğini, kira ödemediklerini, anılan dairede ikametleri karşılığı apartmanın günlük temizlik, çöp toplama işlerini yaptıklarını, servis yapmadıklarını beyan ettiği, apartman işletme defteri, gider makbuzları ve yönetici … da imzasını havi sosyal güvenlik denetmeni işyeri kayıt inceleme tutanağına göre …'a 2010/1. ay ve 2012/3. aylar arasında hizmet karşılığı aylık ödemelerde bulunulduğu; yine …'ın 27/03/2012 tarihli ifadesinde, … ile … isimli kişilerin apartmanın temizlik ve çöp işlerinde haftada iki gün olmak üzere çalıştıkları, ücretlerinin ay sonunda toptan verildiği, kaç saat çalıştıklarını bilmediğini beyan ettiği, …'nın 16/03/2012 tarihli beyanında … ile … isimli kişilerin dışarıdan haftalık olarak ayda dört gün olmak üzere apartman temizliğine geldiklerini, sadece geldikleri gün apartmanda temizlik işi yaptıklarını, ücretlerinin haftalık üzerinden hesaplanıp ay sonunda toptan ödendiğini ifade ettiği, apartman işletme defteri, gider makbuzları ve yönetici … da imzasını havi sosyal güvenlik denetmeni işyeri kayıt inceleme tutanağına göre … ve …'ya hizmet karşılığı 2008/1. ay ve 2009/12. aylar arası ödemelerde bulunulduğu, bu ödemelerin aylık yapıldığı ve …'a yapılan ödeme tutarlarıyla yakın olduğu, belirtilen hususlar tüm dosya kapsamı ile birlikte dikkate alındığında …, … ve …'ın hizmet akdine dayalı çalışmalarının bulunduğu ve bu nedenle davalı idareye bildirimlerinin yapılması gerektiği gözetilerek dava konusu işlem değerlendirilip bir karar verilmesi gerekirken, … ve …'in sigortalı olarak gösterilmesine olanak bulunmadığından, …'un ise … ve …'le aynı işlemde değerlendirilip üç sigortalı kabulünden hareketle, dava konusu işlemle idari para cezası uygulanmış olmasında hukuka uygunluk bulunmağı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2.Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.