T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/4629
Karar No : 2022/5395
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(.... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av....
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına 2012 yılında gayrimenkul ticaretinden elde ettiği kazancını beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden resen tarh edilen 2012/4 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının maliki olduğu arsasını, 2006 yılında imzalanan düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhite vermesi sonucu kendisine kalan bağımsız bölümlerden bir kısmını 25/04/2012 tarihinde sattığı, ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın davacının arsası için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak suretiyle maliki olduğu dairelerin satışından elde ettiği gelirin ticari kazanç olarak kabul edilmesi suretiyle vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen katma değer vergisinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 06/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı adına, gayrımenkul ticareti dolayısıyla elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden tarh edilen 2012/4 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine yönelik kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddiası halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu belirtilmiştir.
Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının ... İli, ... İlçesi, ... Mah. ... ada ... parseldeki taşınmazını 12/12/2002 yılında satın aldığı, 31/05/2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile 2007 yılında edindiği taşınmazların 09/01/2009 tarihinde 1 adedinin, 25/04/2012 tarihinde 4 adedinin satışını gerçekleştirildiği, 2009 yılında edindiği arsanın 2013 yılında; 2009 ve 2011 yıllarında edindiği 2 adet arsanın ise 2014 yılında satışının gerçekleştirildiği, bu durumda 2007 ila 2011 yıllarında edinilen 5 adet konut ile 2 adet arsanın 2012 ila 2014 yıllarında satıldığı sabit olan uyuşmazlıkta devamlılık unsurunun gerçekletiği, söz konusu satışların kazanç sağlama amacı dışında gerçekleştiğine ilişkin ispat edeci bir bilgi veya belgenin sunulmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda davalı idarenin temyiz talebinin kabulü ile tarhiyatın esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken belirlenen gerekçe ile verilen kabul kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararının onanmasına ilişkin Dairemiz kararına katılmıyoruz.