Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/4630 E. , 2020/3072 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4630
Karar No : 2020/3072
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, gazino olarak işletilen işyerinde, … İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince yapılan denetim sonucunda tespit edilen 7 kişi için işe giriş ile işten ayrılış bildirgelerinin ve 2013/1 ayına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin süresinde verilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca …-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … Sosyal Güvenlik Merkezinin 02/05/2013 tarih ve 301 sayılı işlemine karşı yapılan itirazının reddine dair 23/05/2013 tarih ve 2013/09 sayılı komisyon kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının işyerinde; …İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından 23/01/2013 günü saat 00.25 sularında yapılan güvenlik kontrol denetiminde, işyerinde bulunan dokuz kişinin sigorta tescili olmaksızın çalıştıklarının bir tutanakla kayıt altına alındığı, başkaca bir tespit ve fiili denetim yapılmaksızın davacıya 08/04/2013 tarih ve 6077137 sayılı yazı gönderilerek ilgi tutanakta adı geçen çalışanlarla ilgili sigortalı işe giriş/işten ayrılış bildirgeleri ve 2013/01 ayına ait asıl aylık hizmet belgelerinin istenildiği işveren tarafından bu belgelerin gönderilmemesi üzerine de davacı hakkında 5510 sayılı Kanun uyarınca toplam … TL idari para cezası verildiği, dosya içeriğinde anılan kişilerin davacının işyerinde çalıştırılıp çalıştırılmadığı yolunda bir inceleme ya da belirleme yapılmadığı, davacının anılan kişilerin işyerlerinde hiçbir zaman çalıştırılmadıklarını olay günü müşteri ya da ziyaretçi olarak işyerinde bulunduklarını ileri sürdüğü, işyerinde çalıştıkları ileri sürülen kişilerin dosyada mevcut açıklamalarının davacının iddiaları ile örtüştüğü, aynı işyerinde denetim anında sigortalı çalışan başka işçilerin olduğu, işyeri kapasitesi, işyerinde çalıştığı iddia edilenlerin başka yerde sigortalı olup olmadıkları gibi herhangi bir inceleme veya tespit yapılmaksızın, kolluk kuvvetlerinin güvenlik kontrolü sırasında düzenledikleri bildirimi tek başına dayanak yaparak, kontrol gününde davacının işyerinde bulunan yedi kişinin işyerinde çalıştığı kabul edilerek, idari para cezası ile cezalandırılmasında, idarece işlemin nedenlerinin gerçek ve geçerli olduğunun maddi olarak geçerli ve kabul edilebilir herhangi bir bilgi ve belge ile ortaya konulmamış olması karşısında; "neden" yönünden hukuksal uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 5510 sayılı Kanun'da bulunan yasal düzenlemeler doğrultusunda emniyet birimleri tarafından düzenlenen tutanak uyarınca sigortasız çalıştırıldığı tespit edilen kişiler için uygulanan idari para cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Gazino olarak işletilen işyerinde, …İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince yapılan denetim sonucunda 7 kişi için işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile 2013/1 ayına ait aylık prim hizmet belgelerinin süresinde verilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca … TL idari para cezası verilmesine ilişkin … Sosyal Güvenlik Merkezinin 02/05/2013 tarih ve 301 sayılı işlemine karşı yapılan itirazının reddine dair 23/05/2013 tarih ve 2013/09 sayılı komisyon kararının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde; "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 9. maddesinin 3. fıkrasında; "birinci fıkranın (a), (c) ve (d) bentlerine göre sigortalılığı sona erenlerin durumları işverenleri tarafından, (b) bendinde belirtilen şekillerde sona erenlerin durumlarının ise kendileri ve sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona erme halinin bildirildiği kuruluşlar veya vergi daireleri tarafından, en geç on gün içinde Kuruma bildirilir." hükmü, 12. maddesinin 1. fıkrasında; "4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir." hükmü, 59. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği; 2. fıkrasında, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin hariç her türlü delile dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu; 7. fıkrasında, diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorunda oldukları, Kurumun bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapacağı hükümleri, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde; "İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde; "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, "a/3" bendinde; "işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, “c” bendinde; “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;.... 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü, "j" bendinde ise; "9'uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin bildirim ile 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesinde yer alan sandıklara, sandık iştirakçiliğinin başlama veya sona ermesine ilişkin bildirimi, süresi içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapmayanlar veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler hakkında, bir takvim ayında işlenen bu fiillerden dolayı tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla her bir sigortalı veya sandık iştirakçisi için asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacının işletmeciliğini yaptığı … Gazinosunda … İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından, 20/01/2013 tarihinde yapılan denetim sonucunda, 7 kişinin sigortasız olarak çalıştığının tespit edildiği, 23/01/2013 günü saat 00.25 sularında yapılan güvenlik kontrol denetiminde de, işyerinde bulunan dokuz kişinin sigorta tescili olmaksızın çalıştıklarının tutanakla kayıt altına alındığı ve davalı idareye 06/03/2013 tarihli yazı ile bildirildiği, denetimlerde sigortasız çalıştığı tespit edilen kişilerle ilgili işe giriş işten ayrılış bildirgeleri ve 2013/01 ayına ait asıl aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi nedeniyle idari para cezası verilmesine ilişkin … Sosyal Güvenlik Merkezinin 02/05/2013 tarih ve 301 sayılı işlemine karşı yapılan itirazının reddine dair 23/05/2013 tarih ve 2013/09 sayılı komisyon kararının iptali istemiyle davanın açıldığı, İdare Mahkemesince davalı idare tarafından; davacının işyerinde, işyerinin kapasitesi, işyerinde çalıştığı iddia edilenlerin başka yerde sigortalı olup olmadıkları gibi herhangi bir inceleme ve/veya tespit yapılmaksızın, kolluk kuvvetlerinin güvenlik kontrolü sırasında düzenledikleri bildirimin tek başına dayanak yapılarak, kontrol gününde davacının işyerinde bulunan yedi kişinin işyerinde çalıştığının kabul edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ceza verilebilmesi için cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde davalı idarece tespiti gerekli ve zorunludur. Bu tespitler çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine bakılarak yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tespitlere itibar edilecektir.
Burada öncelikle incelenmesi gereken husus, diğer kamu idarelerinin denetim elemanı kavramından kimlerin anlaşılması gerektiğidir. Yukarıda aktarılan 59. maddenin 7. fıkrasında yer alan "denetim elemanları" kavramının 5754 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda getirildiği, değişiklikten önce bu kavramın, ilk fıkrada belirtilen "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları" şeklinde olduğu dikkate alındığında "denetim elemanı" kavramının "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar" kavramından farklı olarak kendi mevzuatına göre denetim yapabilen kamu görevlilerini kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, kamu idareleri denetim elemanının, kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatını haiz kişileri ifade ettiği görülmektedir.
Yukarıda aktarılan tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde, denetim elemanları; salt denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar olan müfettiş, kontrolör, denetmen ve kontrol memurunu da kapsayan ancak daha geniş bir görevlendirme alanı içerisinde yer alan ve kendisine mevzuatı gereği ülke, bölge veya il düzeyinde denetim ve inceleme yetkisi verilmiş kamu idarelerinin diğer memurlarını da ifade etmektedir.
Burada incelenmesi gereken ikinci husus ise, denetim elemanlarınca yapılan bildirimler esas alınarak Kurumca işlem tesis edilip edilemeyeceğidir. 5510 sayılı Kanun'un 59. maddesinde belirtilen "Kurumun bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapacağı" yolundaki hüküm ve anılan Yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilen, kolluk güçlerince işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespitin ya da kayıt inceleme tutanağının ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınacağı, bu tutanaklarda bir eksiklik olması halinde eksikliklerin tamamlatılması için ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gönderileceği, ilgili kamu kurum ve kuruluşundan gelen yazıda belirtilen tespitler hakkında ayrıca denetim yapılmaksızın işlem yapılacağı şeklindeki ifadeler dikkate alındığında, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin, idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma yapılmaksızın, işlem tesisinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, 5510 sayılı Kanun uyarınca denetim elemanı olarak kabul edilmesi gereken kolluk güçleri tarafından yapılan tespitlerin dava konusu işlemin tesis edilmesi için yeterli olup olmadığının tespitin aksini ortaya koyacak iddiaların ve buna ilişkin bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirme yapılmadan dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasının a/3 bendi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanarak ceza verilebilmesi, idari para cezasına konu fiilin işlenmesi üzerine ilk fiil karşılığında ilgiliye idari para cezası işlemi tesis edilmesi ve bu cezanın tebliğinden sonra aynı fiilin bir yıl içinde tekrar işlenerek yeni bir işlem tesis edilmesi halinde mümkündür.
Davacı iş yerinde 20/01/2013 ve 23/01/2013 tarihlerinde yapılan denetimlere ilişkin belgeler de temin edilerek, belirtilen tutanakların tarihleri ve davalı kuruma bildirim tarihleri, hangi fiil için ne oranda idari para cezası verildiği, tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığı, uygulandı ise kişi bazında mı yoksa eylemin mi dikkate alınarak uygulandığı, tekerrür şartlarının bulunup bulunmadığı hususlarının bozma kararı sonrasında Mahkemece yapılacak yargılamada dikkate alınması gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.